Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 8Cob/31/2014 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1113230846 Dátum vydania rozhodnutia: 06. 03. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Blažena Hirnerová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2014:1113230846.1 Uznesenie Krajský súd v Bratislave v právnej veci navrhovateľa v 1. rade: Bayer Consumer Care AG, Peter Merian Str. 84, Bazilej, Švajčiarsko, zahraničná právnická osoba registrovaná pod číslom CH-660.0.849.991-1, v 2. rade: Bayer, spol. s r.o., Einsteinova 25, 851 01 Bratislava, IČO: 35 759 143, obaja zastúpení: Mgr. Martin Guttmann, MBA, advokát, Palisády 36, 811 06 Bratislava proti odporcovi: Omega Pharma a.s., Drážní 253/7, Brno - Slatina, Česká republika, IČ: 25 388 827, o návrhu na nariadenie predbežného opatrenia - na ochranu pred neoprávneným zásahom do práv k ochranným známkam - na ochranu pred nekalou súťažou o odvolaní odporcu proti uzneseniu Okresného súdu Bratislava I č.k. 30CbPv/5/2013 - 123 zo dňa 07.10.2013, takto r o z h o d o l : Odvolací súd uznesenie Okresného súdu Bratislava I č.k. 30CbPv/5/2013 - 123 zo dňa 07.10.2013 v prvom, druhom a treťom výroku p o t v r d z u j e . Štvrtý výrok napadnutého uznesenia z r u š u j e . o d ô v o d n e n i e : Napadnutým uznesením súd prvého stupňa nariadil odporcovi predbežné opatrenie, ktorým mu uložil: - zdržať sa používania označenia BABYPANTHEN pri ponuke, distribúcii a predaji farmaceutických a kozmetických produktov, - zdržať sa ponuky, skladovania, distribúcie a predaja výrobku BABYPANTHEN, - do siedmich dní od doručenia uznesenia o nariadení predbežného opatrenia stiahnuť zo všetkých predajných sietí v Slovenskej republike výrobok BABYPANTHEN, ktorého vzhľad je nasledovný: Súd súčasne zaviazal odporcu nahradiť navrhovateľom trovy konania vo výške 232,85 eur. Navrhovateľom súd prvého stupňa uložil v lehote 30 dní odo dňa doručenia uznesenia podať návrh na začatie konania vo veci samej. Rozhodol tak na základe návrhu navrhovateľov zo dňa 13.09.2013, z ktorého vyplýva, že navrhovateľ v 1. rade je okrem iného vlastníkom nasledovných ochranných známok: - Medzinárodnej ochrannej známky WIPO č. 249219 BEPANTHEN s právom prednosti od 6.11.1961 zapísanej pre triedu 5: medicínské prípravky s obsahom panthenolu, - Ochrannej známky Spoločenstva (CTM) č. 328 443 BEPANTHEN s právom prednosti odo dňa 9.9.1996 zapísanej pre triedu 5: medicínské prípravky s obsahom panthenolu, - Ochrannej známky Spoločenstva (CTM) č. 7557986 BEPANTHEN s právom prednosti odo dňa 3.2.2009 zapísanej pre triedu 3: kozmetika (na topickú a orálnu aplikáciu a vo forme očných kvapiek) na ošetrenie kože, nosa a očí, vrátane prípravkov na starostlivosť o kožu v tehotenstve a počas dojčenia a pre dojčatá, ošetrenie rán a jaziev alebo na alergické alebo suché podráždenie kože, s výnimkou výrobkov na starostlivosť o vlasy a na tvarovanie účesov všetkého druhu, depilačných prípravkov a farieb na vlasy. Všetky vyššie uvedené ochranné známky sú platné aj na území Slovenskej republiky a s ohľadom na ich dlhoročné užívanie a masívny rozsah takéhoto užívania, vždy boli známkami všeobecne známymi a s dobrým menom v Slovenskej republike. Navrhovateľ v 1. rade vyrába a navrhovateľ v 2. rade v Slovenskej republike distribuuje známy produkt BEPANTHEN, ktorý je už celé desaťročie vysoko oceňovaný v kategórii farmaceutických dermatologických prípravkov. Jedným z úspešných produktov rady Bepanthen navrhovateľa v 1. rade je produkt Bepanthen Masť, šetrný prípravok na každodenné prebaľovanie, ktorý pomáha chrániť namáhanú pokožku zadočka pred zaparením, stará sa o bolestivé prsné bradavky dojčiacich žien, distribuovaný na Slovensku od roku 2008. Má regeneračný účinok a je vhodný aj pre veľmi citlivú detskú pokožku, a to aj pre predčasne narodené deti. Navrhovatelia zistili, že produkt BABYPANTHEN, ktorý odporca uvádza na trhu, je až na čiastkové rozdiely v chemickom zložení takmer identický s produktom BEPANTHEN. Podľa propagačných materiálov jeho produkt má byť „revolučnou novinkou pre prevenciu a ošetrenie zaparenín dojčiat, ktorá prináša to najlepšie z panthenolových a zinkových mastí, a tým regeneruje citlivú detskú pokožku a prsné bradavky, chráni pred dráždivými vonkajšími vplyvmi, jednoducho sa rozotiera, nelepí a nedráždi ani najcitlivejšiu ekzematickú pokožku. Bariérová masť BABYPANTHEN masť je vysoko účinná prevencia a ošetrenie zaparenín u dojčiat a regenerácia podráždených prsných bradaviek. Navrhovatelia sú presvedčení, že označenie BABYPANTHEN je zameniteľne podobné s ochrannou známkou BEPANTHEN, ktorá patrí navrhovateľovi v 1. rade. Označenie BABYPANTHEN je podľa navrhovateľov z hľadiska vizuálneho, z hľadiska fonetického a aj z hľadiska sémantického, natoľko podobné ochrannej známke BEPANTHEN, že spotrebitelia majú len veľmi malú šancu tieto označenia od seba rozlíšiť: BEPANTHEN BABYPANTHEN Obe porovnávané označenia začínajú na písmeno B a sú zakončené zhodným prvkom PANTHEN. Súčasne z celkového počtu 9 písmen ochrannej známky BEPANTHEN je 8 písmen obsiahnutých v označení BABYPANTHEN, a to dokonca v rovnakom poradí a na rovnakých pozíciách: B E PANTHEN BABY PANTHEN Zvuková skladba samohlások E-A-E označenia BEPANTHEN je veľmi podobná zvukovej skladbe označenia BABYPANTHEN (anglická výslovnosť „bejb'panten") E-y-A-E, najmä keď samohláska Y je v tomto slove úplne neznelá. Navrhovatelia poukázali na judikatúru Európskeho súdneho dvora (ESD) - kompenzačný princíp - že pravdepodobnosť zámeny je v tomto prípade zásadným spôsobom zvyšovaná skutočnosťou, že takto výrazne zameniteľne podobné označenia sú používané pre úplne druhovo rovnaké výrobky. ESD zaujal stanovisko, podľa ktorého sú rozhodujúcimi faktormi pri posudzovaní podobnosti u tovarov a služieb: ich charakter, zamýšľané použitie a spôsob použitia a tiež či sú vo vzájomnom súťaživom vzťahu, alebo sa vzájomne dopĺňajú. V zmysle uvedenej judikatúry preto v prípade identických výrobkov musí byť posudzovanie zameniteľnosti označení o to prísnejšie, o čo sú si výrobky podobnejšie. V tomto konkrétnom prípade je zrejmé, že sa nejedná o podobnosť náhodnú, avšak o podobnosť úplné zámernú a zámerne vyvolanú. Navrhovatelia vo svojom návrhu na nariadenie predbežného opatrenia uviedli, že majú naliehavý právny a ekonomický záujem na tom, aby nedochádzalo k porušovaniu práv k ochranným známkam navrhovateľa v 1. rade a ku konaniu nekalej súťaže narušujúcim pokojný stav zo strany odporcu. Tento naliehavý právny a ekonomický záujem na nariadení predbežného opatrenia odôvodnili tým, že odporca neoprávnene využíva pre svoje podnikanie výhody svetovo presláveného označenia, kým navrhovatelia musia čeliť strate trhu a poškodzovaniu svojich ochranných známok. Takýmto konaním je každým uplynutým dňom navrhovateľom spôsobovaná závažná materiálna aj imateriálna ujma, pričom postihnutí môžu byť aj spotrebitelia. Táto ujma sa naďalej prehlbuje a bez uloženia aspoň základných povinností odporcovi je nebezpečenstvo vzniku ťažko napraviteľnej majetkovej (strata tržieb, strata trhu a zákazníkov) i nemajetkovej (strata goodwill-u, rozmelnenie známkovej ochrany) ujmy neodvrátiteľná. Navrhovatelia ďalej poukázali aj na to, že produkt odporcu okrem poškodzovania navrhovateľov klame významným spôsobom aj spotrebiteľov. Títo buď v domnienke, že sa jedná o produkt navrhovateľov, ktorý má trochu iné špecifické vlastnosti, prípadne v dôvere v nesprávne a klamlivé informácie uvádzané odporcom v jeho materiáloch, môžu byť poškodení na zdraví. V tomto konkrétnom prípade ide o veľmi závažnú záležitosť, keďže sa jedná i o zdravie dojčiat, kde môžu vzniknúť veľmi závažné poškodenia s dlhodobými, niekedy i neodstrániteľnými následkami na ich zdravie. Za týchto okolností sa navrhovatelia domnievajú, že je dostatočne odôvodnený ich naliehavý právny záujem a naliehavá potreba dočasnej úpravy vzťahov s odporcom podľa § 74 a § 76 zák. č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok (O.s.p.). Navrhovatelia sa mienia návrhom vo veci samej dožadovať rovnakej ochrany pred porušovaním práv z ochranných známok a ochrany pred nekalou súťažou zo strany odporcu. Zároveň si mienia uplatniť náhradu spôsobenej ujmy a požadovať primerané zadosťučinenie. Súd prvého stupňa dospel k záveru, že navrhovatelia osvedčili danosť svojho nároku vo veci samej aspoň v základných podmienkach, ktoré je potrebné splniť na nariadenie predbežného opatrenia. Predbežné opatrenie preto nariadil zmysle ust. § 76 ods. 4 O.s.p., teda návrhu na jeho nariadenie v celom rozsahu vyhovel, pričom sa stotožnil so skutkovými a právnymi dôvodmi návrhu, čo skonštatoval v odôvodnení, a preto ďalšie dôvody neuvádzal. O trovách konania súd rozhodol podľa ustanovenia § 142 ods. 1 O.s.p. a navrhovateľovi priznal náhradu trov konania, nakoľko bol v konaní o nariadenie predbežného opatrenia úspešný. V danom prípade navrhovateľovi vznikli trovy konania vo výške 33,- EUR pozostávajúce zo zaplateného súdneho poplatku a trovy právneho zastúpenia vo výške 199,85,- EUR. Náhradu trov právneho zastúpenia súd navrhovateľom priznal podľa ustanovení § 10 ods. 1 a ods. 8; § 11 ods. 1; § 13 ods. 2; § 14 ods. 1 písm. a), b); § 16 ods. 3 vyhlášky č. 655/2004 Z.z. o odmenách a náhradách advokátov za poskytovanie právnych služieb za: 1.) prevzatie a príprava zastúpenia vrátane prvej porady s klientom v roku 2013: 1 x 61,41,- EUR + 1 x 61,41,- EUR = 61,41,- EUR + 30,705,- EUR = 92,115,- EUR; 2.) návrh na nariadenie predbežného opatrenia, ku ktorému došlo pred začatím konania v roku 2013: 1 x 61,41,- EUR + 1 x 61,41,- EUR = 61,41,- EUR + 30,705,- EUR = 92,115,- EUR; 3.) hotové výdavky za 2 úkony v roku 2013: 2 x 7,81,- EUR = 15,62,- EUR. Spolu trovy konania oboch navrhovateľov predstavovali sumu 232,85,- EUR. Na zaplatenie trov konania navrhovateľom súd zaviazal odporcu Proti rozhodnutiu súdu prvého stupňa podal v zákonnej lehote odvolanie odporca. Uviedol, že podmienky pre nariadenie predbežného opatrenia neboli splnené, pretože navrhovatelia neosvedčili hmotnoprávny nárok a predbežné opatrenie je neadekvátnym zásahom, nespĺňa podmienku primeranosti, neexistuje naliehavá potreba úpravy pomerov účastníkov a nehrozí nebezpečenstvo z omeškania, tvrdenia navrhovateľov o hroziacej škode nie sú ničím podložené, navrhovaný petit predbežného opatrenia nemožno odôvodňovať tvrdenou podobnosťou letákov, oba výrobky koexistujú na trhu pomerne dlhú dobu (čoho si boli navrhovatelia vedomí) a podmienky na vydanie predbežného opatrenia, ktorým sa uložia rovnaké povinnosti ako v rozhodnutí vo veci samej v zmysle § 13 zák. č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach nie sú splnené, nakoľko oneskorenie nemôže žalobcom spôsobiť ťažko napraviteľnú nemajetkovú ujmu. Možnú zameniteľnosť oboch označení je potrebné posudzovať z hľadiska priemerného spotrebiteľa (matky), ktorý v prípade výberu lieku pre svoje dieťa vykazuje nadpriemerný stupeň pozornosti, je schopný oba výrobky rozlíšiť, ako to preukazuje aj vykonaný spotrebiteľský prieskum. Označenia produktov sú odlišné z vizuálnej, fonetickej i významovej stránky, ako i z hľadiska celkového dojmu. Obaly a letáky výrobkov sú celkovo odlišné. Odporca tvrdí, že sa nedopúšťa žiadneho nekalosúťažného konania, pretože jeho reklamná kampaň sa nevymyká bežnému reklamnému preháňaniu, ani neoznačuje žiadny konkrétny konkurenčný výrobok. Ujma, ktorú mu predbežné opatrenie spôsobuje, je v hrubom nepomere voči údajnému porušeniu práv navrhovateľov. Odporca tiež uviedol, že už vyše roka má obal výrobku BABYPANTHEN chránený v Českej republike ako priemyselný vzor a výrobok má registrovaný na Ministerstve zdravotníctva ČR a na portáli Pharminfo.sk 04.12.2012. Ako ďalšie dôvody neosvedčenia hmotnoprávneho nároku navrhovateľmi odporca uvádza, že pri označení BABYPANTHEN a ochranných známok žalobcov, vo vzťahu ku ktorým sa požaduje ochrana, neexistuje pravdepodobnosť zámeny. Navrhovatelia neosvedčili, že konania, v ktorom vidia zásah do svojich práv, sa dopustil odporca, keďže neuviedli žiadne okolnosti, či dôkazy o tom, že ide o práve o jeho konanie. Predbežné opatrenie, ktorým bolo odporcovi nariadené, aby stiahol svoj výrobok z trhu, je absolútne neprimerané a nemá charakter ochrany, ale je prostriedkom likvidácie konkurencie; poukázal na rozhodnutie NS SR sp. zn. 5Obo 36/2008, v zmysle ktorého by predbežné opatrenie malo byť primerané zabezpečovanému nároku prípustné a musí mať vzťah k právnemu vzťahu, ktorý bude predmetom konania vo veci samej. Dôkazné bremeno spočíva výlučne na navrhovateľovi a návrh by mal obsahovať všetky náležitosti na jeho vybavenie. Bez osvedčenia aspoň základných skutočností umožňujúcich prijať záver o pravdepodobnosti nároku, ktorému sa má poskytnúť dočasná ochrana a bez osvedčenia nebezpečenstva bezprostredne hroziacej ujmy, predbežné opatrenie nemožno vydať. V súvislosti s neexistenciou naliehavej potreby úpravy pomerov účastníkov a neexistencie hroziaceho nebezpečenstva z omeškania odporca poukázal na uznesenie NS ČR sp. zn. 3 Cmo 146/1992, podľa ktorého, ak návrh predbežného opatrenia obsahuje tvrdenie, že došlo ku klamlivej reklame (§ 45 Obch. zák.), klamlivému označeniu tovaru a služieb (§ 46) a vyvolaniu nebezpečenstva zámeny (§ 47), je namieste vykonanie aspoň niektorých dôkazov. Navrhovatelia nepredložili žiadny dôkaz ohľadom tvrdenej závažnej materiálnej i nemateriálnej ujmy, i keď oba produkty pôsobili v konkurenčnom vzťahu po dobu vyše 8 mesiacov. Navrhovatelia splnenie osobitnej podmienky v zmysle § 13 od. 1 zák. č. 506/2009 Z.z. pre vydanie predbežného opatrenia s ďalekosiahlymi až likvidačnými následkami pre odporcu žiadnym spôsobom neosvedčili; základom pre posúdenie splnenia podmienky nemôžu byť všeobecné tvrdenia o strate tržieb, trhu a zákazníkov. Poukázal tiež na skutočnosť, že otázkou splnenia podmienok v zmysle citovaného zák. ustanovenia sa súd prvého stupňa vôbec nevysporiadal a ani na toto ustanovenie nepoukázal. Odporca uviedol, že navrhovatelia tvrdia, že porušenie ustanovení týkajúcich sa nekalej súťaže spočíva prevažne v prevedení letáku, nedomáhali sa však nariadenia predbežného opatrenia voči letáku , ale iba voči produktu. Odporca tiež tvrdí, že aby bola námietka úspešná, je potrebné preukázať, že existuje pravdepodobnosť zámeny na strane spotrebiteľa - ako konštantne používa európska judikatúra - tzv. hľadisko priemerného spotrebiteľa. Cieľovou skupinou pre výrobok BABYPANTHEN odporcu a Bepanthen navrhovateľov sú matky malých detí, dobre informované a vo zvýšenej miere opatrné, a teda sú schopné rozlíšiť, o ktorý výrobok sa jedná. V tejto súvislosti poukázal na výňatky z rôznych slovenských i českých internetových diskusných fór a odpovede lekárnikov. Podľa odporcu to vyplynulo i z výskumu produktu BABYPANTHEN versus Bepanthen, ktorý pre neho realizovala spoločnosť ppm factum research, s.r.o.. Pre posúdenie podobností rozhodovacia prax vytvorila a používa hľadisko vizuálne, fonetické, významov a hľadisko celkového dojmu ochrannej známky, poukázal na rozhodnutie predsedu ÚPV ČR ohľadom produktu DEXPANTHEN. Odporca tiež podrobne - v zmysle vyššie označených hľadísk popísal dôvody nezameniteľnosti produktu navrhovateľa v 1. rade a odporcu. Na záver konštatoval, že keď priemerný spotrebiteľ vidí označenie BABYPANTHEN, predstaví si dieťa, označenie Bepanthen neevokuje nič, teda predpona BABY je v dominantnej pozícii voči prípone PANTHEN, čo je potrebné považovať za odkaz na určitú chemickú látku, ktorú výrobok obsahuje. Označenia produktov nie sú zameniteľné ani z hľadiska celkového dojmu, pri ktorom sa zohľadňuje celkový výzor, veľkosť, farby, štýl písma, rozloženie textu, čo odporca dokumentuje obrázkami produktov. Odporca na základe skúmania všetkých označených kritérií dospel k záveru, že medzi označením výrobkov existuje len veľmi malá podobnosť. S uvedeným názorom sa stotožnil i Krajský úrad Juhomoravského kraja v záveroch kontroly vykonanej u žalovaného od 14.08.2013 do 31.10.2013. Odporca je toho názoru, že navrhovatelia neposkytli žiadne dôkazy pre svoje tvrdenia, že ich označenia požívajú na území Slovenskej republiky dobré meno a dokonca predstavujú všeobecne známe známky. Za demagógiu považuje tvrdenie navrhovateľov, že pravdepodobnosť zámeny je v tomto prípade zvýšená skutočnosťou, že podobné označenia sú používané pre úplne druhovo rovnaké výrobky. Odporca súčasne pripustil, že druhová totožnosť výrobkov možnosť zámeny ovplyvňuje, avšak aplikácia kompenzačného princípu nachádza uplatnenie len v minimálnej miere. Z vyjadrenia odporcu vyplýva, že sa svojím konaním nevymyká z hraníc bežného reklamného preháňania, nepoužíva grafickú podobu letákov navrhovateľov a jeho výrobky nie sú zdraviu nebezpečné, a preto navrhovateľmi tvrdené nekalosúťažné konanie v žiadnej z foriem neexistuje. Opätovne poukázal na výsledok kontroly vykonanej Krajským úradom Juhomoravského kraja (i keď boli použité odlišné materiály), ktorá bola vykonaná z hľadiska dodržiavania ustanovení českého zákona o regulácii reklamy a zahŕňala i hľadisko možnej nekalej praktiky v zmysle českého zákona o ochrane spotrebiteľa. Odporca odmieta tvrdenie navrhovateľov, že sa dopúšťa vyvolávania nebezpečenstva zámeny v zmysle § 47 Obch. zák. tým, že používa na vonkajšom i vnútornom obale prvky a slovné spojenie s veľmi podobnými názvami; keďže ide o masť všeobecne určenú pre dojčiace matky a malé deti na ošetrenie zaparenín, nie je možné uvádzať iné výrazy; navrhovatelia nevlastnia ochrannú známku na výrazy, označujúce časti ľudského tela, a ani tieto termíny nevymysleli. Poukázal na rozhodnutie NS ČR sp. zn. 23Cdo 1748/2010, v ktorom ustálil, čo nemožno podľa generálnej klauzuly kvalifikovať ako nekalosúťažné konanie. Podľa odporcu je aj grafické znázornenie letákov dostatočne odlišné, i keď je jeho základné posolstvo podobné, keďže uvádza, že ide o masť na zapareniny, preležaniny a pod. a je tiež logické, že oba znázorňujú rovnakú časť tela. S tvrdením navrhovateľov, že leták na prípravok obsahuje celý rad klamlivých tvrdení, odporca nesúhlasí a považuje to za nepochopenie bežného reklamného preháňania a nadsádzky v rámci právnych mantinelov reklamnej komunikácie. Odmieta tiež, že uvádza pochybné a/alebo neodôvodnené informácie, ktoré môžu dokonca viesť k poškodeniu zdravia, a takéto tvrdenie považuje za nepreukázané a pohoršujúce. V tejto súvislosti dáva do pozornosti dve správy o klinickom hodnotení prípravku, vyjadrenia lekárov, farmaceutov a managment system certifacate. Obviňovanie z parazitovania na povesti odporca odmieta preto, že ako člen nadnárodnej skupiny Omega Pharma, ktorá patrí k popredným svetovým spoločnostiam vyrábajúcim doplnky výživy, kozmetiky, stravy a pod., nemá potrebu využívať tvrdenú povesť výrobku navrhovateľov, ktorý je jedným z množstva vzájomne zastupiteľných výrobkov so svojimi silnými i slabými stránkami. V hospodárskej súťaži odporca urobil všetky kroky na odlíšenie výrobku BABYPANTHEN, ktoré možno rozumne požadovať. Skutočnosť, že si zvolil za názov výrobku pozornosť pútajúci výraz blízky matkám - „baby“ a stručnú informáciu o jeho hlavnej zložke „panthen“, nie je parazitovaním na povesti. Odporca poukázal na skutočnosť, že od 09.08.2012 má obal na výrobok BABYPANTHEN v zmysle zák. č. 207/2000 Sb. chránený a zapísaný ako priemyselný vzor v Českej republike, čo mu na jej území poskytuje ochranu ekvivalentnú ochrane podľa slovenského zákona č. 444/2002 Z.z.. Odporca v auguste 2012 registroval BABYPANTHEN v aktuálnom dizajnovom prevedení obalu na Ministerstve zdravotníctva ČR a v novembri na portáli Pharmdata.cz a následne na PharmINFO.sk. Navrhovateľ svoj prípravok Bepanthen v súčasnom dizajnovom prevedení registroval na lekárnickom portáli Pharmdata.cz až v januári 2013. Na záver odporca konštatoval, že návrh na vydanie predbežného opatrenia je postavený na úplne neurčitých a skreslených tvrdeniach a nárok, ktorého sa navrhovatelia domáhajú - teda nepožívať označenie BABYPANTHEN - je neopodstatnený. Navrhovatelia neosvedčili svoj hmotnoprávny nárok, naliehavý záujem, bezprostredne hroziacu škodu a ani osobitné podmienky pre vydanie predbežného opatrenia v zmysle § 13 zák. o ochranných známkach, a preto nie sú splnené podmienky pre vydanie predbežného opatrenia. Nariadené predbežné opatrenie spôsobuje odporcovi ťažko napraviteľnú škodu z dôvodu náhlej neprítomnosti jeho výrobkov na trhu, a preto sa mieni podľa § 13 ods. 2 zákona domáhať, aby bola navrhovateľom uložená povinnosť zložiť peňažnú zábezpeku vo výške 10.000 eur a podmieniť vykonateľnosť predbežného opatrenia zložením tejto zábezpeky. Odporca s poukazom na ustanovenie § 145 O.s.p. napadol aj výrok o trovách konania ako predčasný a nedôvodný. Navrhol, aby odvolací súd napadnuté uznesenie zmenil tak, že návrh na nariadenie predbežného opatrenia zamietne v plnom rozsahu a vo všetkých výrokoch a odporcovi prizná náhradu trov právneho zastúpenia vrátane DPH. Ak by súd predbežné opatrenie zmenil len v časti, prípadne ho potvrdil, odporca navrhol, aby súd uložil obom navrhovateľom, aby spoločne a nerozdielne zložili peňažnú zábezpeku vo výške 10.000 eur. K odvolaniu odporcu navrhovatelia v podaní zo dňa 24.01.2014 uviedli, že ho považujú za nedôvodné a s poukazom na ustanovenie § 205 ods. 1 O.s.p. aj bez uvedenia požadovaných formálnych náležitostí a bez náležitého odôvodnenia. Súd ani navrhovatelia sa v podstate nedozvedia, v čom súd prvého stupňa pochybil. K odporcom tvrdenej neexistencii podmienok pre nariadenie predbežného opatrenia v zmysle § 13 ods. 1 zák. č. 506/2009 Z.z. uviedli, že v 1. polroku 2013 navrhovateľ v 1. rade po objavení produktu odporcu v maloobchodnej sieti v Českej republike podnikol vo vzťahu k nemu kroky s cieľom, aby napravil protiprávny vzťah. Až po zlyhaní pokusov o mimosúdne riešenie bol podaný návrh na vydanie predbežného opatrenia v ČR. Následne navrhovatelia zistili, že odporca svoj produkt predáva aj na Slovensku; odporca teda dobre vedel, čo robí, keď využívajúc dobré meno a známosť produktu Bepanthen, umiestňoval na slovenský trh svoj produkt BABYPANTHEN, a preto bola a je potreba úpravy vzťahov účastníkov naliehavá. K odporcom tvrdenej neprimeranosti predbežného opatrenia navrhovatelia uviedli, že nijako nebráni výrobe ani predaju produktu odporcu, iba bráni tomu, aby používal sporné označenie a obal produktu do rozhodnutia vo veci samej. Navrhovatelia opakovane zdôraznili, že neprimeranou aplikáciou produktu odporcu, ktorý na rozdiel od produktu navrhovateľa 1/ obsahuje zinok, by mohlo dôjsť k poškodeniu zdravia dojčiacej matky a najmä dojčeného dieťaťa v dôsledku stretu úst dieťaťa s bradavkami matky. V dôsledku uvedeného hrozí navrhovateľom strata dôvery ich zákazníkov v prípade negatívnej skúsenosti s omylom zakúpenými produktmi odporcu. K novým skutočnostiam, uvádzaným odporcom, navrhovatelia uviedli, že berú na vedomie odporcom registrovaný priemyselný vzor č. 35370 „krabička“, pričom táto skutočnosť je pre nariadenie predbežného opatrenia (i pre konanie vo veci samej) irelevantná, pretože nevylučuje zasahovanie odporcu do práv navrhovateľov k ich ochranným známkam a že registrácia takého priemyselného vzoru, ktorý porušuje ich ochrannú známku, napodobňuje obal a vzhľad zavedeného výrobku navrhovateľov, je typickým konaním v rozpore s dobrými mravmi hospodárskej súťaže, a teda nekalosúťažným konaním. Poukázali tiež na to, že takýto priemyselný vzor sa pokúša obchádzať registráciu ochranných známok a dlhodobé používanie označenia Bepanthen. Registrácia produktu odporcu na ministerstve zdravotníctva a portáli Pharmdata.cz a PharmINFO.sk nemá z hľadiska známkovo právneho význam, pretože nejde o použitie označenia v obchodnom styku v súvislosti výrobkami alebo službami. Navrhovatelia tiež uviedli, že výrobok Bepanthen je v registri Ministerstva zdravotníctva SR registrovaný navrhovateľom 2/ od roku 2006 v podobe identickej so súčasným obalom. Pokiaľ ide o prípadnú zameniteľnosť produktov navrhovateľov a odporcu, navrhovatelia nepredpokladajú, že odporca by pripustil zameniteľnosť označení Bepanthen a Babypanthen, i keď je na prvý pohľad úplne evidentná, pričom je zjavné, že sa jedná o zameniteľnosť úplne úmyselnú s cieľom parazitovať na dobrom mene a trhovom podiele produktu Bepanthen. Všetci ostatní výrobcovia na trhu - Rybilka, Sudocrem, Calcium, Panthontenicum, Nivea Baby, Aviril Baby, Indulona Baby, Bubche, Johnsons baby, či Hip (prevažne so známymi ochrannými známkami) - pre svoj produkt používajú označenia už na prvý pohľad úplne odlišné, že si ich nemožno pomýliť s produktom Bepanthen. Práve v takto korektne nastavenom súťažnom prostredí je spotrebiteľ zvyknutý na to, že výrobky od seba úplne spoľahlivo rozpozná, vstupuje na trh odporca s označením, ktoré je práve s jednou z týchto všeobecne známych známok prakticky identické, a spotrebitelia, roky zvyknutí na výrobky ľahko od seba odlíšiteľné, sú zrazu novým produktom zmätení a klamaní. Za nekalosúťažné konanie navrhovatelia považujú porušovanie práv k produktu Bepanthen, napodobňovanie súťažiteľského výkonu navrhovateľa Bepanthen produktom Babypanthen, a to nie len v označení, ale aj v prevedení obalu a reklamnej stratégii použitej v propagačných materiáloch. Preto by len zákaz letáku nebol riešením situácie. Navrhovatelia poukázali tiež na ďalšie formy nekalej súťaže napĺňajúce skutkové podstaty správnych deliktov podľa verejnoprávnej regulácie ochrany spotrebiteľa a aj regulácie reklamy humánnych liečivých prostriedkov. Navrhovatelia predložili súdu kópiu uznesenia Vrchného súdu v Prahe sp. zn. 3Cmo 306/2013 z 26.11.2013, ktorým potvrdil uznesenie prvostupňového Mestského súdu v Prahe o vydaní predbežného opatrenia v obdobnej záležitosti v Českej republike. Krajský súd v Bratislave ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O.s.p.), po zistení, že odvolanie bolo podané včas (§ 204 ods. 1 O.s.p.) oprávnenou osobou - účastníkom konania (§ 201 O.s.p.) proti rozhodnutiu, proti ktorému je odvolanie prípustné (§ 201 a § 202 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie v medziach daných rozsahom a dôvodmi odvolania (§ 212 ods. 1 O.s.p.), a to postupom bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§ 214 ods. 2 O.s.p.). Podľa § 74 ods. 1 O.s.p. pred začatím konania môže súd nariadiť predbežné opatrenie, ak je potrebné, aby dočasne boli upravené pomery účastníkov, alebo ak je obava, že by výkon súdneho rozhodnutia mohol byť ohrozený. Podľa § 75 ods. 1 O.s.p. predbežné opatrenie súd zásadne nariadi na návrh. Podľa ods. 2 návrh má okrem náležitosti podľa § 79 ods. 1 O.s.p. obsahovať opísanie rozhodujúcich skutočností odôvodňujúcich nariadenie predbežného opatrenia, uvedenie podmienok dôvodnosti nároku, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana a odôvodnenie nebezpečenstva bezprostredne hroziacej ujmy. Z návrhu musí byť zrejmé čoho sa mieni navrhovateľ domáhať návrhom vo veci samej. Navrhovateľ predbežného opatrenia podľa § 76 ods. 1 písm. h/ O.s.p. môže navrhnúť, aby ten, kto porušuje alebo ohrozuje právo duševného vlastníctva namiesto zdržania sa takého konania zložil zábezpeku do úschovy súdu na náhradu ujmy tým spôsobenej. Podľa § 76 ods. 1 písm. f/ O.s.p. súd môže predbežným opatrením nariadiť účastníkovi, aby niečo vykonal, niečoho sa zdržal, alebo niečo znášal. V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že predbežné opatrenie je mimoriadnym prostriedkom zásahu do pomerov účastníkov, a to aj vzhľadom na to, že ho súd nariadi len na základe osvedčených rozhodných skutočností vyplývajúcich z návrhu a z listín predložených navrhovateľom bez toho, aby vôbec umožnil odporcovi sa k nim vyjadriť alebo predniesť vlastné návrhy. Z charakteru tohto právneho inštitútu vyplýva, že pred jeho nariadením nemusí súd zistiť všetky skutočnosti, ktoré sú potrebné pre vydanie konečného rozhodnutia a tiež nemusí byť dodržaný formálny postup stanovený pre dokazovanie. Je však nutné, aby boli splnené základné predpoklady pre nariadenie predbežného opatrenia, a to osvedčenie podmienok dôvodnosti nároku a potreba dočasnej úpravy pomerov účastníkov. Pri úvahe o nariadení predbežného opatrenia treba zohľadniť aj to, že súd je v tomto konaní povinný poskytnúť ochranu nielen navrhovateľovi, ale aj odporcovi, ktorý môže byť obmedzený iba do takej miery, aby predbežné opatrenie nemalo za následok reálne znemožnenie ochrany jeho oprávnených záujmov. Dočasnou úpravou vzťahov uskutočnenou vo forme predbežného opatrenia sa neprejudikujú práva a povinnosti účastníkov a ani posúdenie právneho vzťahu medzi nimi. Znamená to, že obsahom dočasnej úpravy v neskoršom konaní nie je súd viazaný, a môže rozhodnúť inak. Pre rozhodovanie odvolacieho súdu o predbežnom opatrení je rozhodujúci stav v čase vydania rozhodnutia súdu prvého stupňa. Z uvedeného procesného pravidla vyplývajú závažné dôsledky, t.j. že odvolací súd môže preskúmať iba tie dôvody, na základe ktorých súd prvého stupňa vyhovel návrhu a pritom môže vychádzať iba z obsahu spisu, aký bol ku dňu vydania napadnutého uznesenia. Vzhľadom na uvedené sa odvolací súd nezaoberal argumentmi a listinami, ktorých vykonanie a vyhodnotenie prichádza do úvahy až v rámci konania vo veci samej. Súčasťou spisu súdu prvého stupňa je aj žaloba vo veci samej, a to pre porušovanie práv k ochranným známkam a o zdržanie sa konania nekalej súťaže, ktorú navrhovatelia podali 20.11.2013. V prejednávanej veci považuje odvolací súd za potrebné konštatovať, že z napadnutého uznesenia je zrejmé, že súd prvého stupňa návrhu na nariadenie predbežného opatrenia v celom rozsahu vyhovel, keď sa stotožnil s jeho skutkovými a právnymi dôvodmi; toto skonštatoval v jeho odôvodnení s tým, že ďalšie dôvody už nemusel uvádzať (§ 76 ods. 4 O.s.p.). Nemožno preto prisvedčiť odvolacej námietke odporcu, že sa s otázkou splnenia podmienok pre vydanie predbežného opatrenia nevysporiadal. Odvolací súd rovnako ako súd prvého stupňa má za to, že navrhovatelia osvedčili skutočnosti rozhodné pre nariadenie predbežného opatrenia, a to dôvodnosť svojho nároku (t. j. existenciu tvrdeného práva na ich strane), pre ktorý žiadal poskytnúť predbežnú ochranu ako aj nebezpečenstvo hroziacej ujmy. Pokiaľ ide o navrhovateľmi tvrdený zásah do práv k ochranným známkam patriacim navrhovateľovi 1/, v konaní nie je sporné, že navrhovateľ 1/ je vlastníkom medzinárodnej ochrannej známky slovnej WIPO č. 249219 v znení BEPANTHEN s právom prednosti od 06.11.1961 a slovných ochranných známok Spoločenstva (CTM) č. 328446 v znení BEPANTHEN s právom prednosti od 09.09.1996 a (CTM) č. 7557986 v znení BEPANTHEN s právom prednosti od 03.02.2009 s tým, že prvé dve sú zapísané v triede 5 - medicínske prípravky s obsahom panthenolu a tretia v triede 3 - kozmetika pre ošetrenie kože, nosa a očí, vrátane prípravkov pre starostlivosť o kožu v tehotenstve a kojení, ošetrenie rán a jaziev a pod.. Produkt BEPANTHEN je najneskôr od roku 2008 dostupný aj na Slovensku. Produkt odporcu BABYPANTHEN je určený k podobnému používaniu ako produkt navrhovateľov. Odvolací súd je toho názoru, že označenie produktu navrhovateľov BEPANTHEN a označenie produktu odporcu BABYPANTHEN vykazujú vysoký stupeň zameniteľnosti, a to z hľadiska vizuálneho, fonetického i sémantického. Vzhľadom na to, že BEPANTHEN a BABYPANTHEN sú druhovo rovnaké výrobky, pravdepodobnosť zámeny je o to vyššia, a preto aj posudzovanie zameniteľnosti označení musí byť to prísnejšie, o čo sú si výrobky podobnejšie. Podľa ustálenej judikatúry (napr. R 33/2002) k porušeniu práva majiteľa ochrannej známky stačí hrozba zámeny. K zameniteľnosti dochádza objektívne, preto netreba skúmať úmysel osoby alebo okolnosti, či vedela alebo mohla vedieť, že existujú výrobky chránené v prospech majiteľa ochrannej známky. Právna ochrana označenia výrobkov navrhovateľa 1/ je zabezpečená zápisom označenia do registra ochranných známok. Základnou funkciou ochrannej známky obecne je odlíšiť tovary alebo služby jej majiteľa od tovarov alebo služieb iných subjektov. Majiteľ ochrannej známky má výlučné právo používať ochrannú známku v spojení s tovarmi alebo so službami, pre ktoré je zapísaná. Majiteľ ochrannej známky je oprávnený používať spolu s ochrannou známkou značku ®, účelom ktorej je informovať verejnosť o zápise ochrannej známky v registri a o tom, že ochranná známka požíva verejnoprávnu ochranu. V danom prípade môže ísť o ochranu vyplývajúcu z článku 9 Nariadenia Rady (ES) č. 2007/2009 o ochrannej známke Spoločenstva ako aj z ustanovenia § 8 zák. č. 506/2009 Z.z o ochranných známkach v spojení s čl. 14 citovaného Nariadenia. Z článku 9 Nariadenia pre danú vec vyplýva, že k ochrannej známke Spoločenstva vzniká majiteľovi výhradné právo. Majiteľ je oprávnený zabrániť všetkým tretím osobám, ktoré nemajú jeho súhlas, používať v obchodnom styku akékoľvek označenie, kde vzhľadom na jeho zhodnosť alebo podobnosť s ochrannou známkou Spoločenstva a zhodnosť alebo podobnosť s tovarmi alebo službami, ktoré sú chránené ochrannou známkou Spoločenstva a označením, existuje pravdepodobnosť zámeny verejnosťou; pravdepodobnosť zámeny zahŕňa aj pravdepodobnosť asociácie označenia s ochrannou známkou. Vzhľadom na uvedené preto existuje značná miera pravdepodobnosti, že používanie označenia BABYPANTHEN odporcom je možné v konaní vo veci samej posúdiť ako jeho zásah do práv k ochranným známkam navrhovateľa 1/. Uvedenú mieru pravdepodobnosti neznižuje ani skutočnosť, že odporca má obal svojho produktu registrovaný ako priemyselný vzor „krabička“ a tiež neznamená, že by používanie označenia BABYPANTHEN mohlo byť v dôsledku toho bez ďalšieho posudzované ako právne nezávadné vo vzťahu k prioritne skorším ochranným známkam navrhovateľa 1/. Odvolací súd tiež považuje za osvedčené, že konanie odporcu - propagácia, ponuka, distribúcia a predaj farmaceutických výrobkov pod označením BABYPANTHEN - by mohlo byť v konaní vo veci samej s vysokou mierou pravdepodobnosti posudzované ako konanie nekalosúťažné, a to vo vzťahu k obom navrhovateľom, i keď navrhovateľ 1/ je zahraničnou právnickou osobou. Za podstatný pre tento záver odvolací súd považuje fakt, že produkty navrhovateľa 1/ sa na trhu stretávajú s produktmi odporcu, pričom navrhovateľ 2/ distribuuje výrobky navrhovateľa 1/ na tuzemskom trhu; sú teda účastníkmi v priamom súťažnom vzťahu. S ohľadom na vzhľadovú podobnosť produktov navrhovateľa 1/ s produktmi odporcu, vrátane farebného a grafického prevedenia tuby i krabičky by konanie odporcu mohlo byť posudzované ako nekalá súťaž v zmysle § 44 ods. 1 Obch. zák. v spojení s príslušnou skutkovou podstatou podľa ods. 2 cit. ustanovenia. Mieru pravdepodobnosti takého posudzovanie nemôže znižovať ani skutočnosť, že odporca má registrovaný priemyselný vzor „krabička“, keďže i použitie označenia chráneného priemyslovým právom, môže byť posúdené ako nekalá súťaž. Z vyššie definovaného konania odporcu potom vyplýva, že ide o konanie nielen spôsobilé privodiť navrhovateľom ujmu v podobe materiálnej aj imateriálnej, ale skutočnosť, že odporca neoprávnene využíva pre svoje podnikanie výhody známkovo chráneného označenia navrhovateľa 1/, spôsobuje, že navrhovatelia musia denne čeliť nielen strate tržieb, ale i poškodzovaniu goodwill - u a rozmelneniu známkovej ochrany, pričom postihnutí môžu byť aj spotrebitelia. Táto ujma sa denne prehlbuje a bez uloženia aspoň základných povinností odporcovi, je nebezpečenstvo vzniku ujmy ťažko napraviteľnej. K odporcom tvrdenej neprimeranosti predbežného opatrenia odvolací súd konštatoval, že nariadené predbežné opatrenie mu nebráni vyrábať ani predávať svoj produkt, iba bráni tomu, aby používal sporné označenie a obal produktu, a to do rozhodnutia vo veci samej. Na základe uvedených skutkových okolností odvolací súd dospel k záveru, že navrhovatelia preukázali vecnú legitimáciu na podanie návrhu na nariadenie predbežného opatrenia a pre tento účel v postačujúcom rozsahu osvedčili dôvodnosť nároku, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana. Preto rozhodnutie súdu prvého stupňa v tejto časti (prvé tri výroky) podľa § 219 ods. 1 O.s.p. potvrdil ako vecne správne. Pokiaľ ide o náhradu trov konania o predbežnom opatrení, odvolací súd s poukazom na uznesenie Najvyššieho súdu SR zo dňa 13.10.2010, sp. zn. 3M Obdo 1/2009 akceptoval odvolanie odporcu. Podľa § 145 O. s. p. účastníkovi, ktorému súd prizná náhradu trov konania, prizná aj náhradu trov predbežného opatrenia a zabezpečenia dôkazov. Z citovaného ustanovenia a contrario vyplýva, že v predbežnom opatrení sa o náhrade trov konania nerozhoduje. Výnimku tvorí osobitný prípad predbežného opatrenia podľa § 74 ods. 2 zákona č. 36/2005 Z.z. o rodine, podľa ktorého súdna prax priznáva náhradu trov konania už v konaní o tomto nároku, pretože sa naň hľadí ako na nárok definitívne priznaný, a spravidla žaloba podľa § 75 ods. 1 zákona o rodine nenasleduje. Preto bolo potrebné v uvedenom výroku uznesenie súdu prvého stupňa bez ďalšieho zrušiť. Toto uznesenie bolo členmi senátu prijaté pomerom hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 tretia veta zák. č. 757/2004 Z.z. v znení neskorších predpisov). Poučenie: Proti tomuto uzneseniu odvolanie nie je prípustné.