Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 2Cob/291/2014 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1113230846 Dátum vydania rozhodnutia: 15. 01. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Oľga Bahníková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2015:1113230846.2 Uznesenie Krajský súd v Bratislave v právnej veci navrhovateľov: 1. Bayer Consumer Care AG, Peter Merian Str. 84, 4052 Bazilej, Švajčiarsko, registrovaná pod číslom CH-660.0.849.991-1, 2. Bayer, spol. s r.o., Einsteinova 25, 851 01 Bratislava, IČO: 35 759 143, obaja zast. Allen & Overy Bratislava, s.r.o., advokátska kancelária, Eurovea Central 1, Pribinova 4, 811 09 Bratislava, IČO: 35 857 897, proti odporcom: 1. OMEGA PHARMA a.s., Drážní 253/7, 627 00 Brno - Slatina, Česká republika, IČO: 253 88 827, zast. Mgr. Tomáš Čermák, advokát, Hodžovo nám. 1A, 811 06 Bratislava, 2. OMEGA PHARMA s.r.o., Tomášikova 30, 821 01 Bratislava, IČO: 36 674 478, zast. Mgr. Marián Lauko, advokát, Hodžovo nám. 1A, 811 06 Bratislava, o ochrane pred neoprávneným zásahom do práv k ochranným známkam a ochrane pred nekalou súťažou, o návrhu na nariadenie predbežného opatrenia, o odvolaní navrhovateľov a odporcu v 2. rade proti uzneseniu Okresného súdu Bratislava I č.k. 30CbPv/5/2013-340 zo dňa 25.8.2014 v časti týkajúcej sa predbežného opatrenia takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave uznesenie Okresného súdu Bratislava I č. k. 30CbPv/5/2013-340 zo dňa 25.8.2014 v treťom a štvrtom výroku p o t v r d z u j e . Návrh odporcu v 2. rade na zloženie finančnej zábezpeky vo výške 10.000 eur zamieta. o d ô v o d n e n i e : Okresný súd Bratislava I uznesením zo dňa 25.8.2014 č.k. 30CbPv/5/2013-340 výrokom č.1 pripustil vstup odporcu v 2. rade do konania, výrokom č. 2 pripustil zmenu petitu návrhu na začatie konania a v treťom výroku nariadil voči odporcovi v 2. rade predbežné opatrenie, a to uložil mu povinnosť až do právoplatného rozhodnutia súdu vo veci samej zdržať sa používania označenia BABYPANTHEN pri ponuke, distribúcii, skladovaní a predaji liekov, farmaceutických, kozmetických výrobkoch, výživových doplnkoch alebo vitamínoch, vrátane súvisiacej reklamy, propagácie alebo informačných materiálov. Súd tiež uložil odporcovi v 2. rade povinnosť až do právoplatného rozhodnutia súdu vo veci samej zdržať sa používania vonkajšieho balenia výrobku tak, ako je uvedený nižšie alebo v inej zameniteľne podobnej forme, pri ponuke, distribúcii, skladovaní a predaji liekov, farmaceutických, kozmetických výrobkoch, výživových doplnkoch alebo vitamínoch, vrátane súvisiacej reklamy, propagácie alebo informačných materiálov; Výrokom č.4 vo zvyšnej časti súd prvého stupňa návrh na nariadenie predbežného opatrenia doručený súdu dňa 01.08.2014 zamietol. V odôvodnení súd prvého stupňa uviedol, že navrhovatelia sa návrhom na začatie konania zo dňa 20.11.2013 doručeným mu dňa 20.11.2013 domáhajú od súdu vydania rozhodnutia, ktorým súd uloží odporcovi povinnosť: 1. zdržať sa používania označenia BABYPANTHEN pri ponuke, distribúcii a predaji farmaceutických a kozmetických produktov; 2. zdržať sa ponuky, skladovania, distribúcie a predaja výrobku BABYPANTHEN, ktorý má nasledovný vzhľad: Súd prvého stupňa uznesením č. k. 30CbPv/5/2013-123 zo dňa 07.10.2013 nariadil vo veci predbežné opatrenie, ktorým odporcovi uložil povinnosť: 1. zdržať sa používania označenia BABYPANTHEN pri ponuke, distribúcii a predaji farmaceutických a kozmetických produktov. 2. zdržať sa ponuky, skladovania, distribúcie a predaja výrobku Babypanthen, ktorého vzhľad je nasledovný: 3. do siedmych dní od doručenia uznesenia o nariadení predbežného opatrenia stiahnuť zo všetkých predajných sietí v Slovenskej republike svoj výrobok Babypanthen, ktorého vzhľad je nasledovný: Podaním zo dňa 30.07.2014 doručeným súdu dňa 01.08.2014 navrhovatelia navrhli súdu, aby pripustil vstup ďalšieho účastníka na strane odporcu ako odporcu v 2. rade, a to spoločnosť OMEGA PHARMA s. r. o., Tomášikova 30, Bratislava, IČO: 36 674 478, rovnako navrhli súdu, aby pripustil zmenu návrhu na začatie konania, a tiež navrhli aby súd vo veci voči novému účastníkovi - odporcovi v 2. rade nariadil predbežné opatrenie nasledovného znenia: "Odporca v 2. rade je povinný zdržať sa používania označenia BABYPANTHEN pri ponuke, distribúcii, skladovaní a predaji liekov, farmaceutických, kozmetických výrobkoch, výživových doplnkoch alebo vitamínoch, vrátane súvisiacej reklamy, propagácie alebo informačných materiálov; Odporca v 2. rade je povinný zdržať sa používania vonkajšieho balenia výrobku tak ako je uvedený nižšie alebo v inej zameniteľne podobnej forme, pri ponuke, distribúcii, skladovaní a predaji liekov, farmaceutických, kozmetických výrobkoch, výživových doplnkoch alebo vitamínoch, vrátane súvisiacej reklamy, propagácie alebo informačných materiálov; Odporca v 2. rade je v záujme stiahnutia výrobkov BABYPANTHEN z trhu povinný do 3 pracovných dní od doručenia rozhodnutia zaslať nasledovným spoločnostiam: a) PHOENIX ZDRAVOTNÍCKE ZÁSOBOVANIE, a.s., Pribylinská 2/A, 831 04 Bratislava; b) UNIPHARMA - 1. slovenská lekárnická akciová spoločnosť, Opatovská cesta 4, Bojnice; c) MED - ART, spol. s r.o., Hornočermánska 4, 949 01 Nitra; d) UNIMED spol. s r.o., Oriešková 11, 821 05 Bratislava; e) HARMOS, a.s„ Levická 11, 949 01 Nitra; f) FARMAKOL, s.r.o., Ku Ihrisku č. 4, 080 06 Ľubotice; g) INTERPHARM Slovakia, a.s., Uzbecká 18/A, 821 06 Bratislava; doporučenou poštou list s nasledujúcim znením: „Dovoľujeme si Vás informovať, že uznesením Okresného súdu v Bratislave bolo spoločnostiam Omega Pharma, a.s. a Omega Pharma, s.r.o. zakázané používať označenie BABYPANTHEN, pretože porušuje práva ochrannej známky BEPANTHEN®, ktorej je spoločnosť Bayer Consumer Care AG. V záujme stiahnutia výrobkov BABYPANTHEN z trhu Vás vyzývame, aby ste nám predali všetky výrobky BABYPANTHEN, ktoré sú vo Vašom vlastníctve za cenu, ktorú ste za uvedené výrobky uhradili. Zašlite prosím údaj o množstve a nadobúdacej cene dotknutých výrobkov na našu adresu uvedenú v záhlaví tohto listu, čím sa kúpna zmluva bude považovať za uzatvorenú. Kópia uznesenia je prílohou tohto listu." Odporca v 2. rade je v záujme stiahnutia výrobkov BABYPANTHEN z trhu povinný do 3 pracovných dní od doručenia uznesenia zaslať spoločnostiam, prostredníctvom ktorých sa jeho výrobky predávajú, a to konkrétne: a) Dr. Max lekárne, MIRAKL, a.s., Moldavská cesta 8/A, 040 11 Košice; b) Sunpharma Slovakia, s.r.o., Ševčenkova 34, 851 01 Bratislava; c) PEARSHEALTHCYBER SLOVAKIA s.r.o., Bajkalská 9/A, 831 04 Bratislava; d) Vaša Lekáreň, družstvo, Hornočermánska 4, 949 01 Nitra. doporučenou poštou list s nasledujúcim znením: „Dovoľujeme si Vás informovať, že uznesením Okresného súdu v Bratislave bolo spoločnostiam Omega Pharma, a.s. a Omega Pharma, s.r.o zakázané používať označenie BABYPANTHEN, pretože porušuje práva k ochrannej známke BEPANTHEN®, majiteľom ktorej je spoločnosť Bayer Consumer Care AG. V záujme stiahnutia výrobkov BABYPANTHEN z trhu Vás vyzývame, aby ste odstránili tieto výrobky zo svojej ponuky a na naše náklady nám ich vrátili. Kópia uznesenia je prílohou tohto listu. " a to všetko až do právoplatného rozhodnutia súdu vo veci samej.“ V samotnom návrhu navrhovatelia uviedli, že z internetovej stránky odporcu vyplýva, že OMEGA PHARMA SK je súčasťou nadnárodnej skupiny Omega Pharma Group, do ktorej patrí aj súčasný odporca. OMEGA PHARMA SK bola založená v roku 2006 odporcom ako jediným zakladateľom (v tom čase vystupoval pod obchodným menom ALTERMED CORPORATION a.s.). Do roku 2010 bol odporca jediným spoločníkom OMEGA PHARMA SK a od roku 2010 vystupuje ako spoločník spolu s holandskou holdingovou spoločnosťou Omega Pharma Holding (Nederland) B.V. so sídlom Keileweg 8, Rotterdam 3029BS, Holandsko. Z uvedeného vyplýva, že Odporca a OMEGA PHARMA SK sú členmi tej istej holdingovej skupiny a sú zároveň priamo majetkovo prepojené. Podľa informácie uvedenej na obale produktov BABYPANTHEN, distribútorom produktov BABYPANTHEN pre slovenský trh je OMEGA ALTERMED SK. OMEGA ALTERMED s.r.o. je obchodné meno, pod ktorým OMEGA PHARMA SK vystupovala do 28.2.2013. Skutočnosť, že OMEGA PHARMA SK je hlavným distribútorom produktov BABYPANTHEN pre územie Slovenskej republiky vyplýva aj z internetovej stránky www.adcc.sk (ADC Číselník), ktorá je centrálnou elektronickou databázou všetkých liekov, kozmetických výrobkov, zdravotníckych pomôcok a držiteľov rozhodnutí a ktorá prevádzkuje systém centrálneho zalistovania týchto produktov. Zároveň to bola práve OMEGA PHARMA SK a nie Odporca (OMEGA PHARMA CZ), ktorá po vydaní predbežného opatrenia komunikovala a viedla vyjednávania s navrhovateľmi, distribútormi ako aj lekárňami v Slovenskej republike. Po vydaní predbežného opatrenia Odporca napriek zákazu používať označenie BABYPANTHEN a povinnosti stiahnuť výrobky BABYPANTHEN z trhu obchádzal dikciu povinnosti mu uloženej súdom a naďalej distribuoval produkty BABYPANTHEN, avšak prostredníctvom OMEGA PHARMA SK, na ktorú sa predbežné opatrenie nevzťahovalo. Z uvedeného vyplýva, že Odporca ako výrobca a OMEGA PHARMA SK ako distribútor týchto produktov v Slovenskej republike spoločným konaním zabezpečujú predaj a distribúciu produktov BABYPANTHEN na území Slovenskej republiky. Navrhovatelia majú za to, že distribúciou produktov BABYPANTHEN v rámci Slovenskej republiky OMEGA PHARMA SK porušuje práva navrhovateľa v 1. rade k ochranným známkam BEPANTHEN®, a zároveň sa dopúšťa nekalosúťažného konania, ktorým poškodzuje záujmy oboch navrhovateľov, ako je popísané v návrhu vo veci samej. OMEGA PHARMA SK porušuje práva navrhovateľa v 1. rade k ochranným známkam BEPANTHEN tým, že distribuuje produkty pod označením BABYPANTHEN, ktoré sú na strane spotrebiteľov zameniteľne podobné s ochrannými známkami BEPANTHEN®. Týmto svojim konaním OMEGA PHARMA SK znižuje schopnosť ochranných známok BEPANTHEN vytvárať "okamžitú asociáciu" s majiteľom ochranných známok a odlišovať tovary a služby navrhovateľov od tovarov iných subjektov, teda porušujú hlavnú funkciu ochranných známok. Spoločnosť zároveň neoprávnene ťaží z rozlišovacej schopnosti a dobrého mena ochranných známok BEPANTHEN® a spôsobuje riziko straty dobrého mena produktov navrhovateľov predávaných pod označením BEPANTHEN®. Dôvody, na základe ktorých navrhovatelia odvodzujú zameniteľnosť produktov a porušenie práv k ochranným známkam BEPANTHEN® sú rovnaké ako v prípade Odporcu. Navrhovatelia a OMEGA PHARMA SK pôsobia v rovnakom sektore a ich produkty sú používané pre úplne druhovo rovnaký účel. V lekárňach sú ich produkty štandardne umiestnené vedľa seba. Spotrebitelia sú pre oba produkty identickí, oba sú dostupné bez lekárskeho receptu a predávané aj na internete, kde spotrebiteľ nemá možnosť konzultovať produkt s lekárom, a je teda odkázaný len na informáciu uvedenú na výrobkoch. Keďže sa nejedná o liek na predpis ale o kozmetický produkt každodennej spotreby, miera pozornosti spotrebiteľa nebude špeciálne zvýšená (prípad C-361/04 PICASSO v OHIM- Daimler Chrysler AG v spore PICASSO/PICARO). Na základe vyššie uvedeného možno konštatovať, že existuje vizuálna, fonetická a sémantická podobnosť, ako aj reálna možnosť zámeny, ktorá je umocnená rovnakými tovarmi a identickými spotrebiteľmi, pre ktoré sú označenia používané. Preto z hľadiska priemerného spotrebiteľa ich treba považovať za zameniteľne podobné. Navrhovatelia majú za to, že OMEGA PHARMA SK sa distribúciou produktov pod označením BABYPANTEN rovnako ako Odporca dopúšťa nekalosúťažného konania podľa: § 44 Obchodného zákonníka (ObZ) - generálna klauzula; § 47 ObZ - vyvolanie nebezpečenstva zámeny; § 45 ObZ - klamlivá reklama; a § 48 ObZ - parazitovanie na povesti. Navrhovatelia nariadenie predbežného opatrenia voči odporcovi v II. rade navrhli odvolávajúc sa na predbežné opatrenie, ktoré bolo nariadené voči odporcovi v I. rade. Navrhovatelia majú za to, že napriek tomu, že bolo súdom vydané predbežné opatrenie, toto smeruje len voči výrobcovi OMEGA PHARMA CZ. Pre distribútora pre územie Slovenskej republiky, OMEGA PHARMA SK z vydaného predbežného opatrenia nevyplývajú žiadne povinnosti a OMEGA PHARMA CZ po vydaní predbežného opatrenia naďalej konala prostredníctvom OMEGA PHARMA SK. Tým sa obchádzal efekt vydaného predbežného opatrenia, keďže aj po vydaní predbežného opatrenia sa ďalej produkt BABYPANTHEN distribuoval prostredníctvom OMEGA PHARMA SK. Produkt BABYPANTHEN je dodnes k dispozícii na kúpu v lekárňach a na internete a pokračuje propagácia tohto produktu prostredníctvom reklamy. Aj keď bolo vydané predbežné opatrenie voči OMEGA PHARMA CZ, na účinnú ochranu práv navrhovateľov na území Slovenskej republiky je teda potrebné vydať predbežné opatrenie práve voči OMEGA PHARMA SK. Navrhovatelia týmto návrhom žiadajú o vydanie predbežného opatrenia voči OMEGA PHARMA SK v rozsahu, v akom bolo vydané predbežné opatrenie voči OMEGA PHARMA CZ, pretože OMEGA PHARMA CZ ako výrobca a OMEGA PHARMA SK ako distribútor spoločným konaním zabezpečujú predaj a distribúciu produktov BABYPANTHEN na území Slovenskej republiky. Čo sa týka porušenia ochranných známok spoločnosťou OMEGA PHARMA SK a nekalosúťažným konaním, porušenie je identické ako pri spoločnosti OMEGA PHARMA CZ. Používaním označenia BABYPANTHEN spoločnosťou OMEGA PHARMA SK dochádza k obmedzovaniu navrhovateľových práv a k neoprávnenej výhode odporcov na trhu, čo má za následok vznik ujmy na strane navrhovateľov. To sa prejavuje najmä: - poškodzovaním rozlišovacej spôsobilosti a exkluzivity ochrannej známky BEPANTHEN®, znižovaním jej atraktivity a stratou „okamžitej asociácie" s tovarmi, pre ktoré je zapísaná; - cenovým dumpingom; - zamieňaním si tovarov na strane zákazníkov, vyvolávaním mylnej domnienky, že produkt BABYPANTHEN pochádza od navrhovateľov. Podľa navrhovateľov čakaním do rozhodnutia súdu vo veci samej hrozí, že ochranná známka BEPANTHEN® už nebude schopná vytvoriť „okamžitú" asociáciu s tovarmi, pre ktoré je zapísaná, čo môže mať nenávratný vplyv na správanie sa navrhovateľových zákazníkov. Zároveň platí, že čím je rozlišovacia spôsobilosť a dobré meno skoršej ochrannej známky výraznejšie, tým skôr dôjde k takýmto zásahom. Súd prvého stupňa v odôvodnení rozhodnutia poukázal na ustanovenia § 76 ods. 1 písm. f), h), a ods. 4 a § 102 ods. 1 O.s.p. Súd prvého stupňa dospel k záveru, že navrhovatelia osvedčili danosť svojho nároku vo veci samej uplatnenému voči spoločnosti OMEGA PHARMA SK (ktorú súd pripustil do konania ako nového účastníka na strane odporcu) aspoň v základných podmienkach, ktoré sú potrebné splniť pre nariadenie predbežného opatrenia. Poukázal na to, že predbežné opatrenie nie je konečným rozhodnutím a pri jeho zisťovaní nemusí byť vždy dodržaný formálny postup stanovený pre dokazovanie. Predbežné opatrenie je svojím charakterom výnimočným a mimoriadnym prostriedkom súdnej ochrany smerujúcim k dočasnej úprave pomerov a ovplyvneniu správania účastníkov, predovšetkým však k ochrane pred takým konaním odporcu, ktoré bezprostredne hrozí alebo trvá a má za následok hrozbu alebo vznik ujmy na strane navrhovateľa. Súd prvého stupňa sa stotožnil so skutkovými a právnymi dôvodmi návrhu navrhovateľov na nariadenie predbežného opatrenia a preto navrhované predbežné opatrenie nariadil tak, ako je uvedené vo výrokovej časti jeho uznesenia. Súd prvého stupňa s poukazom na obsah listu a povinnosti, ktoré navrhovatelia predbežným opatrením žiadajú uložiť odporcovi v II. rade, návrh na nariadenie predbežného opatrenia v tretej a štvrtej časti petitu zamietol. Mal za to, že listy odporcu s uvedeným znením a uvedenými povinnosťami odporcu v II. rade by boli prejudiciálnym rozhodnutím vo veci. Proti uzneseniu v časti výroku, ktorým súd prvého stupňa predbežné opatrenie zamietol, podali navrhovatelia odvolanie. Poukázali na to, že napriek tomu, že sú odporcovia členmi tej istej holdingovej skupiny a sú zároveň priamo majetkovo prepojení, konajú spoločne, povinnosti v rámci dvoch vydaných predbežných opatrení nie sú totožné. Predbežné opatrenie voči odporcovi v 1. rade obsahuje okrem povinnosti zdržať sa užívania označenia BABYPANTHEN a ružovo-modrého obalu, aj povinnosť stiahnutia z trhu, avšak predbežné opatrenie voči odporcovi v 2. rade obsahuje len prvé dva zákazy bez povinnosti stiahnutia porušujúceho tovaru z trhu. Takýto stav podľa navrhovateľov pre nich vytvára neistotu ohľadne interpretácie dvoch vydaných predbežných opatrení. Na území Slovenskej republiky je pritom hlavným aktérom práve odporca v 2. rade, preto navrhovatelia považujú za odôvodnené, že sťahovanie z trhu by mala vykonať práve slovenská entita, nakoľko práve tá má priamy vzťah s distribútormi a lekárňami, a nie česká entita, ktorá má zmluvu len s odporcom v 2. rade, ale priamo s distribútormi alebo lekárňami nie. Navrhovatelia s poukazom na § 13 zákona č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach, § 29 zákona č. 444/2002 Z.z. o dizajnoch a § 34 zákona č. 435/2001 Z.z. o patentoch uviedli, že povinnosť stiahnuť porušujúce tovary z trhu môže byť súčasťou predbežného opatrenia. Navrhovatelia poukázali na to, že napriek povinnosti vyplývajúcej z predbežného opatrenia pre odporcu v 1. rade stiahnuť výrobky BABYPANTHEN, tento po vydaní predbežného opatrenia nič neučinil. BABYPANTHEN je v lekárňach štandardne umiestnený hneď vedľa produktu BEPANTHEN®, vďaka veľkej podobnosti s BEPANTHENom, avšak o 30 % nižšej cene si ho zákazníci hneď všimnú, oni ani lekárnici často nevedia, aký je medzi nimi rozdiel. Týmto BABYPANTHEN podľa navrhovateľov degraduje prémiový produkt BEPANTHEN® a ich ochrannú známku. Navrhovatelia navrhli, aby odvolací súd zmenil rozhodnutie prvostupňového súdu v zamietajúcej časti tak, aby návrhu vyhovel spôsobom, akým ho navrhovatelia uviedli v návrhu na vydanie predbežného opatrenia voči odporcovi v 2. rade. Proti uzneseniu v časti výroku č. 3, ktorým bolo nariadené predbežné opatrenie proti odporcovi v 2.rade, podal odvolanie aj odporca v 2. rade. Má za to, že podmienky na vydanie predbežného opatrenia podľa § 74 O.s.p. neboli splnené, keďže navrhovatelia neosvedčili hmotnoprávny nárok a v tomto v plnom rozsahu odkázal na skutkové a právne argumenty uvedené v článkoch III. až VI. odvolania odporcu v 1. rade, s ktorými sa plne stotožňuje. Uviedol, že nedochádza k porušeniu práva k ochranným známkam navrhovateľov, nakoľko u označenia BABYPANTHEN a ochranných známok navrhovateľov, vo vzťahu ku ktorým sa požaduje ochrana, neexistuje pravdepodobnosť zámeny a odporca v 2. rade sa nedopúšťa nekalosúťažného konania. Tiež uviedol, že predbežné opatrenie v podobe a rozsahu, v akom bolo uložené, je absolútne neprimerané a nie je prostriedkom ochrany, ale prostriedkom úplnej likvidácie konkurencie. Dopad je neadekvátny a neprimeraný tvrdenej ujme navrhovateľov. Zároveň nie je daná naliehavá potreba úpravy pomerov účastníkov a nehrozí nebezpečenstvo z omeškania. K tomu odporca v 2. rade uviedol, že navrhovatelia si boli takmer rok a pol (BABYPANTHEN bol registrovaný na lekárnickom portáli PharmINFO.sk už 4. decembra 2012) vedomí skutočnosti, že výrobok BABYPANTHEN je distribuovaný na slovenskom trhu, ale návrh na vydanie predbežného opatrenia nepodali. Vzhľadom k uvedenému takmer 18 mesačnému odstupu nie je podľa neho možné stotožniť sa so záverom, že v danom prípade existuje naliehavý záujem na úprave pomerov predbežným opatrením, či, že existuje bezprostredne hroziaca ujma. Tiež uviedol, že navrhovaný petit predbežného opatrenia nemožno odôvodňovať tvrdenou podobnosťou letákov. Odporca v 2. rade poukázal aj na to, že nie sú splnené podmienky pre vydanie predbežného opatrenia podľa zákona o ochranných známkach, a to, že oneskorenie môže oprávnenej osobe spôsobiť ťažko napraviteľnú majetkovú či nemajetkovú ujmu. Všeobecné tvrdenia navrhovateľov o strate tržieb, strate trhu a zákazníkov nemôžu podľa odporcu v 2. rade predstavovať základ pre posúdenie splnenia podmienky. Nemožno hovoriť o „oneskorení“, keďže odporcovia nijako do oprávnených práv navrhovateľov nezasahujú, a navrhovatelia sa v súčasnej situácii nemôžu odvolávať na „oneskorenie“, kedy po dobu 18 mesiacov označenia existovali popri sebe. Odporca v 2. rade tiež uviedol, že s otázkou splnenia podmienky pre vydanie predbežného opatrenia podľa § 13 ods. 1 zákona o ochranných známkach sa súd v odôvodnení vôbec nevysporiadal ani na aplikáciu neodkazoval. Odporca v 2. rade konštatoval, že označenie a výrobky BABYPANTHEN a Bepanthen sú zo všetkých hľadísk odlišné a existuje medzi nimi vo všetkých porovnávaných hľadiskách len veľmi malá podobnosť. Spotrebiteľ je schopný z vizuálneho a fonetického hľadiska odlíšiť predpony „baby“ a „be“. Rovnako tak je tieto predpony schopný odlíšiť z hľadiska významového, pretože označenie „baby“ v spotrebiteľovi evokuje dieťa. Obaly sú celkovo veľmi odlišné, veľkosťou, farebným precedením, tak aj použitým typom písma. Perokresby sú tiež dostatočne odlišné a navyše nie sú dominantným prvkom. Poukázal aj na to, že cieľovou skupinou, a teda aj relevantnými spotrebiteľmi, ktorých optikou je nutné na možnosť zámeny nazerať, sú matky malých detí, ženy na materskej či rodičovskej dovolenke. Ich zvýšenú mieru opatrnosti a informovanosti dokladujú aj už poskytnuté dôkazy výňatkami z diskusií na internetových fórach. Spotrebitelia, či skôr spotrebiteľky - matky, zaujímajúci sa o predmetný typ výrobkov venujú osobitnú starostlivosť zdraviu svojich detí v zraniteľnom veku, kedy sú odkázané na ich rozhodnutia. Z toho vyplýva, že je menej pravdepodobné, že by si zmýlili rôzne druhy predmetných výrobkov. Eventuálne nebezpečenstvo, že chybný výber a následne nevhodné použitie výrobku budú mať určité škodlivé dôsledky, je kompenzované vysokou mierou informovanosti a pozornosti, ktorými disponujú predmetní priemerní spotrebitelia. Navrhovatelia podľa odporcu v 2. rade nijako konkrétne nepreukazujú, že by k tvrdenej zámene v praxi u koncových slovenských spotrebiteľov naozaj dochádzalo. U spotrebiteľa, ktorý venuje výberu tohto druhu liečivých výrobkov zvýšenú pozornosť, pravdepodobnosť zámeny označenia výrobkov BABYPANTHEN a Bepanthen neexistuje, ako to dokazujú i výsledky výskumu BABYPANTHEN versus Bepanthen realizovaný spoločnosťou ppm factum research s.r.o. (vrátane vyhlásenia tejto spoločnosti). Zvýšenú mieru pozornosti taktiež vykazuje aj lekárnik, ktorý matkám pri výbere radí. To dokazujú aj odpovede lekárnikov v prieskume, ktorý si odporca v 1. rade nechal spracovať v Českej republike. Odporca v 2. rade uviedol aj to, že navrhovatelia žiadnym spôsobom neposkytli dôkazy pre svoje tvrdenia, že ich označenia požívajú na území Slovenskej republiky dobré meno, či dokonca, že predstavujú všeobecne známe známky. Nepreukázali tiež pravdepodobnosť asociácie ich ochrannej známky s označením BABYPANTHEN. Poskytnuté dôkazy diskusiami na diskusných fórach sa v prvom rade viažu na trh Českej republiky, a nie Slovenska, a v druhom rade nie sú ničím preukázané a závery z nich nepredstavujú nič viac než predpoklady navrhovateľov. Ani z jedného z príspevkov v diskusných fórach nevyplýva, že by si diskutéri neboli vedomí, že ide o dve rozdielne značky a rozdielnych producentov. Nie je tu ani náznak toho, že by BABYPANTHEN považovali za ďalší z rady produktov Bayer. Neprítomnosť takéhoto dôkazu je zároveň podľa odporcu v 2. rade dôkazom o vnímavosti spotrebiteľov a jasnom rozlišovaní predmetných dvoch výrobkov. Odporca v 2. rade tiež tvrdí, že sa svojím konaním nedopustil naplnenia skutkovej podstaty generálnej klauzuly nekalej súťaže ani spáchania žiadnej z konkrétnych skutkových podstát nekalej súťaže popísaných navrhovateľmi. Distribuovaný výrobok nie je napodobeninou (tobôž nie úmyselnou) výrobku navrhovateľov. Navrhovatelia rovnako podľa odporcu v 2. rade nepredložili žiaden dôkaz o odlive zákazníkov. Štatistiky obratu v rokoch 2012 a 2013 ukazujú na nárast trhového podielu výrobku navrhovateľov medziročne o 57,2 %. Podľa odporcu v 2. rade odporca v 1. rade podnikol dostatočné úsilie na odlíšenie výrobku od výrobku Bepanthen, napríklad len celkové odlišné ladenie dominantných farieb. Určite však nie je povinnosťou odporcu v 1. rade rezignovať na pre segment produktov pre batoľatá a dojčence typické zaužívané farby, ako sú ružová či svetlomodrá farba. Rovnako je absurdné obviňovať odporcov z parazitovania na povesti z dôvodu, že si odporca v 1. rade zvolil za názov výrobku pozornosť pútajúci výraz blízky matkám - „baby“ a stručnú informáciu o hlavnej zložke výrobku „panthen“. Odporca v 2. rade tiež uviedol, že v dobe podania odvolania výrobok BABYPANTHEN nevlastní ani nedistribuuje. Podanie navrhovateľov preto nemôže splniť podmienku odôvodnenia nebezpečenstva bezprostredne hroziacej ujmy v zmysle § 72 ods. 2 O.s.p., nakoľko k žiadnej ujme konaním odporcu v 2. rade nemôže dôjsť. Predbežné opatrenie preto nie je dôvodné a podmienky pre jeho vydanie nie sú splnené. Odporca v 2. rade navrhol, aby odvolací súd uznesenie súdu prvého stupňa zmenil tak, že návrh na nariadenie predbežného opatrenia zamietne v plnom rozsahu a vo všetkých výrokoch. Odporca v 2. rade vo vyjadrení k odvolaniu navrhovateľov tiež navrhol, aby odvolací súd uznesenie súdu prvého stupňa zmenil tak, že návrh na nariadenie predbežného opatrenia zamietne v plnom rozsahu a vo všetkých výrokoch. Zároveň navrhol, aby bola navrhovateľom uložená povinnosť zložiť peňažnú zábezpeku vo výške 10.000,- eur a aby bola podmienená vykonateľnosť predbežného opatrenia splnením uvedenej podmienky. Poprel existenciu nároku navrhovateľov v predmetnej veci a tým aj jeho osvedčenie. Uviedol, že predbežné opatrenie už v podobe a rozsahu, v akom bolo uložené a o to viac v rozsahu, v akom je požadované, je zjavne neprimerané a nie je tu prostriedkom ochrany, ale prostriedkom úplnej likvidácie konkurencie. Dopad je neadekvátny a neprimeraný tvrdenej ujme navrhovateľov. Dôsledky, ktoré je spôsobilé vyvolať uloženie povinnosti voči zmluvným partnerom odporcu v 2. rade sa prejavujú v samotnom naštrbení dôvery zmluvných partnerov odporcu v 2. rade, jeho dobrej povesti a v riziku možných sankčných a kompenzačných nárokov vznesených zo strany zmluvných partnerov. Stiahnutie z trhu je nezvratný krok, ktorým je prejudikovaný výsledok v spore samotnom. Akonáhle totiž raz dôjde k stiahnutiu výrobku, distribútori, lekárne ani zákazníci si už tento výrobok nikdy nekúpia. Bude veľmi obtiažne výrobok opäť uviesť na trh (presvedčiť zmluvných partnerov, aby s odporcom v 2. rade opäť uzavreli kúpne zmluvy) a výrobok bude do budúcna niesť „stigmu“ právne závadného výrobku, s ktorým zmluvným partnerom vznikajú dodatočné administratívne náklady. K týmto dôsledkom v prípade vydania predbežného opatrenia v navrhovateľmi požadovanom plnom rozsahu dôjde bez toho, aby boli tvrdenia navrhovateľov meritórne posúdené nezávislým súdom vo všetkých rozhodujúcich ohľadoch. V zmysle uvedeného odporca v 2. rade plne súhlasí s názorom prvostupňového súdu, že uloženie povinnosti odporcovi v 2. rade zaslať listy s uvedeným znením a uvedenými povinnosťami odporcu v 2. rade by boli prejudiciálnym rozhodnutím vo veci samej. Odporca v 2. rade v zmysle § 13 ods. 2 zákona č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach navrhol uloženie povinnosti navrhovateľom zložiť peňažnú zábezpeku a podmienenie vykonateľnosti predbežného opatrenia zložením zábezpeky vzhľadom k skutočnosti, že nariadené predbežné opatrenie spôsobuje odporcovi v 2. rade ťažko napraviteľnú závažnú škodu už len v tom, že v priebehu doby trvania predbežného opatrenia začnú postihnuté produkty expirovať a z tohto dôvodu ich bude nutné stiahnuť z trhu a zlikvidovať. Navrhovatelia vo vyjadrení k odvolaniu odporcu v 2. rade navrhli, aby odvolací súd zamietol odvolanie odporcu v 2. rade a zmenil rozhodnutie prvostupňového súdu v zamietajúcej časti tak, aby návrhu vyhovel spôsobom, akým ho navrhovatelia uviedli v návrhu na vydanie predbežného opatrenia voči odporcovi v 2. rade zo dňa 1.8.2014. Poukázali na rozhodnutia prvostupňového súdu aj odvolacieho súdu v tejto veci vo vzťahu k odporcovi v 1. rade, ako aj rozhodnutia českých súdov, nakoľko podobné konanie ohľadom toho istého produktu prebieha paralelne aj v Českej republike. K otázke „urgencie“ a k tomu, že oba produkty spolu koexistujú na trhu už dlhší čas (nakoľko produkt BABYPANTHEN bol zaregistrovaný v ADC číselníku 4/12/2012) navrhovatelia uviedli, že nie je súvis s registráciou produktu v ADC číselníku, ktorú prevádzkuje spoločnosť PharmINFO, a s momentom uvedenia produktu na trh. To, že je produkt registrovaný v ADC číselníku neznamená ani nie je garanciou, že sa predáva na trhu alebo že sa raz bude predávať na trhu. Nakoľko produkt navrhovateľov BEPANTHEN® je jedným z najúspešnejších a najstarších produktov, podali návrh na vydanie predbežného opatrenia hneď, ako sa objavil produkt BABYPANTHEN v lekárňach. Nakoľko odvolanie odporcu v 2. rade neobsahuje podľa navrhovateľov odlišné argumenty ani odlišné skutočnosti od tých, ktoré už odporcovia uviedli v doterajšom konaní a ktorými sa už prvoinštančné ako aj odvolacie súdy v oboch krajinách zaoberali, nie je dôvodné dospieť k odlišnému názoru v rámci odvolania odporcu v 2. rade. Navrhovatelia tiež uviedli, že nikdy nezakladali zameniteľnú podobnosť medzi produktmi BEPANTHEN® a produktmi BABYPANTHEN na základe podobnosti letákov. Zo všetkých ich podaní je zrejmé, že základným porušením je napodobňovanie známeho produktu navrhovateľov a podobnosť letákov nekalosúťažné konanie odporcov len podporným spôsobom znásobilo a potvrdilo. Poukázali tiež na to, že dominantnou časťou značky je časť „PANTHEN“ a táto časť je v produkte BABYPANTHEN použitá odporcami úplne identickým spôsobom. Popreli tiež tvrdenie o zľudovení časti „PANTHEN“ a uviedli, že Calcium Panthothen (správne Calcium Panthotenicum) a Calcium Pantotenat sú dvojslovné označenia, kde je dominantným prvkom slovo „Calcium“ a v lekárni spotrebitelia žiadajú „kalciovú masť“. Naviac, slovo „PANTHEN“ je oproti slovám „panthotenicum“ a „pantotenat“ dostatočne odlišné. K tvrdeniu odporcu v 2. rade, že pri výbere produktu radí lekárnik, navrhovatelia uviedli, že oba produkty sú vo väčšine lekární umiestnené tak, že si ich zákazník sám vloží do košíka a produkty sú dostupné na kúpu aj prostredníctvom internetu. Navrhovatelia poukázali aj na to, že nie je pravdivé vyhlásenie odporcu v 2. rade, že v dobe podania jeho odvolania výrobok BABYPANTHEN nevlastní ani nedistribuuje, nakoľko doteraz sa masívne predáva takmer vo všetkých lekárňach na Slovensku, ako aj na internete. Krajský súd v Bratislave ako súd odvolací prejednal vec podľa § 212 ods. 1 O.s.p. bez nariadenia pojednávania v zmysle § 214 ods. 2 O.s.p. Po preskúmaní obsahu spisu, oboznámení sa s dôvodmi odvolaní navrhovateľov a odporcu v 2. rade, s vyjadrením navrhovateľov k odvolaniu odporcu v 2. rade a s vyjadrením odporcu v 2. rade k odvolaniu navrhovateľov dospel k záveru, že odvolaniam nie je možné vyhovieť. Podľa § 74 ods. 1 O.s.p. pred začatím konania môže súd nariadiť predbežné opatrenie, ak je potrebné, aby dočasne boli upravené pomery účastníkov, alebo ak je predpoklad, že by výkon súdneho rozhodnutia bol ohrozený. Podľa § 102 ods. 1 O.s.p. ak treba po začatí konania dočasne upraviť pomery účastníkov alebo zabezpečiť dôkaz, pretože je obava, že neskoršie ho nebude možne vykonať alebo len s veľkými ťažkosťami, súd na návrh neodkladne vydá predbežné opatrenie alebo zabezpečí dôkaz. Podľa § 76 ods. 1 písm. e/, f/ O.s.p. predbežným opatrením môže súd uložiť účastníkovi najmä, aby nenakladal s určitými vecami alebo právami, aby niečo vykonal, niečoho sa zdržal alebo niečo znášal. Predbežné opatrenie má byť výnimočným opatrením, ktoré možno nariadiť len ak sú splnené zákonné podmienky. Vydanie predbežného opatrenia predpokladá, aby sa aspoň osvedčila danosť práva a aby neboli vážnejšie pochybnosti o potrebe predbežnej úpravy. Jeho účelom je dočasná úprava pomerov medzi účastníkmi alebo zabezpečenie očakávaného rozhodnutia (exekučného titulu). Potreba dočasnej úpravy je otázkou skutkovou. Potrebu dočasnej úpravy možno akceptovať za stavu, ak sa bez jej existencie vzťahy, ktorých úprava má byť predmetom predbežného opatrenia stali neudržateľné, prípadne výkon práv a povinností jednotlivými stranami, vyplývajúce z týchto vzťahov by bez dočasnej úpravy vykazoval znaky zrejmej nevyváženosti. Odvolací súd sa nestotožnil s názorom odporcu v 2.rade, že neboli splnené podmienky pre vydanie predbežného opatrenia (výrok č. 3 napadnutého uznesenia). Je potrebné zdôrazniť, že pred nariadením predbežného opatrenia súd nevykonáva dôkazy ani nezisťuje skutočnosti potrebné pre rozhodnutie vo veci samej, jeho cieľom je rýchlo a pružne vyriešiť situáciu, keď je potrebný zásah súdu. Odvolanie odporcu v 2.rade je v podstate vyjadrením vo veci samej a smeruje proti skutočnostiam, ktoré budú predmetom dokazovania vo veci samej. Odvolací súd je toho názoru, že navrhovatelia svoje právo osvedčili, keď preukázali, že navrhovateľ 1/ je vlastníkom medzinárodnej ochrannej známky slovnej WIPO č. 249219 v znení BEPANTHEN s právom prednosti od 06.11.1961 a slovných ochranných známok Spoločenstva (CTM) č. 328446 v znení BEPANTHEN s právom prednosti od 09.09.1996 a (CTM) č. 7557986 v znení BEPANTHEN s právom prednosti od 03.02.2009 stým, že prvé dve sú zapísané v triede 5 - medicínske prípravky s obsahom panthenolu a tretia v triede 3 - kozmetika pre ošetrenie kože, nosa a očí, vrátane prípravkov pre starostlivosť o kožu v tehotenstve a kojení, ošetrenie rán a jaziev a pod. Produkt odporcu BABYPANTHEN je určený k podobnému používaní“ ako produkt navrhovateľov. Odvolací súd už v rozhodnutí zo dňa 6.3.2014 č.k.8Cob/31/2014-248, ktorým potvrdil uznesenie o nariadení predbežného opatrenia proti odporcovi v 1.rade konštatoval, že označenie produktu navrhovateľov BEPANTHEN a označenie produktu odporcu BABYPANTHEN vykazujú vysoký stupeň zameniteľnosti, a to z hľadiska vizuálneho, fonetického a sémantického. Právna ochrana označenia výrobkov navrhovateľa 1/ je zabezpečená zápisom označenia do registra ochranných známok. Základnou funkciou známky obecne je odlíšiť tovary alebo služby jej majiteľa od tovarov alebo služieb iných subjektov. Pokiaľ ide o primeranosť predbežného opatrenia, možno súhlasiť s odporcom v 2.rade, že predbežné opatrenie má byť primerané zabezpečovanému nároku a nemožno ho vydať iba na základe tvrdení navrhovateľa bez osvedčenia aspoň základných skutočností umožňujúcich prijať záver o pravdepodobnosti nároku, ktorému sa má poskytnúť dočasná ochrana a bez osvedčenia nebezpečenstva hroziacej ujmy. Uvedené citoval odporca v 2.rade z rozhodnutia Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp.zn. 5 Obo 36/2008 a odvolací súd sa s týmto názorom stotožňuje. Je však toho názoru, že v tomto prípade je predbežné opatrenie v časti, v ktorej bolo nariadené, primerané a nárok navrhovateľov bol osvedčený. Ako už bolo uvedené, navrhovatelia osvedčili nárok, ktorému sa má poskytnúť ochrana tým, že navrhovateľ v 1.rade je vlastníkom medzinárodnej ochrannej známky v znení BEPANTHEN a produkt navrhovateľov BEPANTHEN a produkt odporcu v 1.rade BABYPANTHEN vykazujú vzhľadovú podobnosť. Navrhovatelia pritom zameniteľnú podobnosť zakladajú na napodobňovaní svojho produktu odprcami, podporne podobnosťou letákov a predovšetkým, že za dominantné v označení považujú časť PANTHEN, čo môže spôsobovať zameniteľnosť produktov u zákazníkov. Odvolací súd je toho názoru, že navrhovatelia osvedčili aj nebezpečenstvo bezprostredne hroziacej ujmy, pretože hrozí zamieňanie si produktov na strane zákazníkov, čím navrhovatelia strácajú zákazníkov. Vzhľadom na skutočnosť, že produkty navrhovateľa v 1. rade, ktorých distribútorom je navrhovateľ v 2.rade, sa na území Slovenskej republiky stretávajú s produktmi odporcu v 1. rade, ktorých distribútorom je odporca v 2. Rade, sú účastníkmi v priamom súťažnom vzťahu. Ako už bolo uvedené existuje vzhľadová podobnosť a teda aj zameniteľnosť produktov, čím podľa odvolacieho súdu navrhovatelia osvedčili, že takéto konanie odporcov môže byť posudzované ako nekalá súťaž. Uvedené však bude predmetom dokazovania vo veci samej a napriek petitu nariadeného predbežného opatrenia neprejudikuje napadnuté uznesenie rozhodnutie vo veci samej. Odvolací súd je vzhľadom na vyššie uvedené toho názoru, že predbežné opatrenie, ktorým súd prvého stupňa uložil odporcovi v 2.rade povinnosť zdržať sa používania označenia BABYPANTHEN pri ponuke, distribúcii, skladovaní a predaji liekov, farmaceutických, kozmetických výrobkoch, výživových doplnkoch alebo vitamínoch, vrátane súvisiacej reklamy, propagácie alebo informačných materiálov; a zdržať sa používania vonkajšieho balenia výrobku v uvedenej alebo zameniteľne podobnej forme, je primerané a upravuje povinnosti odporcu v 2. rade od rozhodnutia o predbežnom opatrení do právoplatného rozhodnutia vo veci samej, t.j. dočasne upravuje pomery medzi účastníkmi. Predbežné opatrenie nebráni odporcovi v 2.rade predávať produkt odporcu v 1.rade, iba bráni používať označenie BABYPANTHEN a vonkajší obal produktu, ktorý v súčasnosti používa, resp. obal v zameniteľnej podobe. Nariadením predbežného opatrenia v celom rozsahu, t.j. uloženie povinnosti odporcovi v 2. rade zaslať listy spoločnostiam, prostredníctvom ktorých sa produkty odporcu v 1.rade predávajú a ktorých cieľom má byť podľa obsahu spätné odkúpenie produktov odporcu v 2. rade od týchto osôb, by išlo o neprimeraný zásah do práv odporcu v 2.rade ako aj tretích osôb. Súd prvého stupňa rozhodol správne, keď predbežné opatrenie v tejto časti zamietol a konštatoval, že by išlo o prejudiciálne rozhodnutie vo veci samej. Takéto rozhodnutie je na mieste, až keď bude v konaní vo veci samej rozhodnuté, že odporca v 2. rade sa dopustil neoprávneného zásahu do práv k ochranným známkam a nekalej súťaže. Naviac je podľa názoru odvolacieho súdu navrhované predbežné opatrenie v tejto časti nevykonateľné, keď navrhuje uložiť povinnosť s obsahom napísať listy v požadovanom znení. Ako už bolo uvedené, navrhované predbežné opatrenie v tejto časti, by nepriamo ukladalo určité povinnosti (nevymožiteľné) a žiadosti tretím osobám. Odvolací súd preto uznesenie prvostupňového súdu v odvolaním napadnutých výrokoch ako vecne správne podľa § 219 ods. 1 O.s.p. potvrdil. Keďže odporca v 2. rade vo svojom písomnom podaní doručenom súdu dňa 15.12.2014 - vyjadrenie k odvolaniu navrhovateľov, navrhol uložiť navrhovateľom povinnosť zložiť peňažnú zábezpeku podľa § 13 ods. 2 zákona č. 506/2009 Z.z. , odvolací súd súd rozhodol o tomto návrhu tak, že ho zamietol. Podľa § 13 ods. 2 zákona č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach v rozhodnutí o predbežnom opatrení môže súd aj bez návrhu uložiť navrhovateľovi povinnosť zložiť peňažnú zábezpeku v primeranej výške, prípadne podmieniť vykonateľnosť tohto rozhodnutia zložením peňažnej zábezpeky. Pri rozhodovaní o výške peňažnej zábezpeky súd prihliadne na rozsah majetkovej alebo nemajetkovej ujmy, ktorá môže vzniknúť odporcovi vykonaním predbežného opatrenia, ako aj na majetkové pomery navrhovateľa; uloženie povinnosti zložiť zábezpeku nesmie byť podstatnou prekážkou účelného uplatnenia práva. Vzhľadom na to, že predbežné opatrenie bolo nariadené len v rozsahu ako je uvedené vo výroku č. 3 a vo zvyšnej časti bolo zamietnuté, možno konštatovať, že bolo nariadené len v primeranom rozsahu tak, aby neprimerane nezasahovalo do práv odporcu v 2. rade a nebolo prejudikovaním vo veci samej. Odvolací súd je preto názoru, že nie je dôvodné uložiť navrhovateľom povinnosť zložiť zábezpeku vo výške 10.000 eur. Tvrdenia odporcu v 2. rade o vzniku ťažko napraviteľnej škody na jeho strane nie sú ničím podložené. O trovách odvolacieho konania súd rozhodne podľa § 224 ods. 1 O.s.p. v spojení s § 145 O.s.p. až v konečnom rozhodnutí vo veci samej. Uvedené uznesenie je výsledkom hlasovania odvolacieho senátu v pomere hlasov 3 : 0. Poučenie: Proti tomuto uzneseniu odvolanie nie je prípustné.