Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 4Cob/64/2015 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1115200582 Dátum vydania rozhodnutia: 13. 04. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Tatiana Pastieriková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2015:1115200582.1 Uznesenie Krajský súd v Bratislave v právnej veci navrhovateľa: Orange Slovensko, a.s., Metodova 8, 821 08 Bratislava, IČO: 35 697 270, zastúpený: Krechňák & Associates, s.r.o., Ulica sv. Vincenta 2, 821 03 Bratislava, IČO: 36 861 286, proti odporcovi: SWAN, a.s., Borská 6, 841 04 Bratislava, IČO: 35 680 202, o návrhu na nariadenie predbežného opatrenia, o odvolaní navrhovateľa proti uzneseniu Okresného súdu Bratislava I č.k. 25CbPv/1/2015-135 zo dňa 04.02.2015, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave uznesenie Okresného súdu Bratislava I č.k. 25CbPv/1/2015-135 zo dňa 04.02.2015 m e n í tak, že: - odporca je povinný zdržať sa užívania technických zariadení navrhovateľa, prostredníctvom ktorých je prevádzkovaná verejná mobilná elektronická komunikačná sieť navrhovateľa používajúca frekvencie z frekvenčného pásma XXXX W. F. XXX W., do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej; - zdržať sa prístupu k verejnej mobilnej elektronickej komunikačnej sieti navrhovateľa používajúcej frekvencie z frekvenčného pásma XXXX W. F. XXX W. na základe národného roamingu, a to do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej; - zdržať sa šírenia informácií o termíne začatia prevádzkovania jeho mobilnej elektronickej komunikačnej siete alebo o termíne začatia poskytovania mobilných elektronických komunikačných služieb v ním prevádzkovanej mobilnej elektronickej komunikačnej sieti pred momentom začatia poskytovania mobilných elektronických komunikačných služieb, do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej. Navrhovateľ je povinný podať návrh na začatie konania vo veci samej do 30 dní od právoplatnosti tohto uznesenia. o d ô v o d n e n i e : Súd prvého stupňa napadnutým uznesením návrh navrhovateľa na nariadenie predbežného opatrenia zo dňa 07.01.2015 v celom rozsahu s poukazom na §§ 74 ods. 1, 76 ods. 1 písm. f/ O.s.p. zamietol. Odporcovi náhradu trov predbežného opatrenia nepriznal. V odôvodnení rozhodnutia súd uviedol, že navrhovateľ sa návrhom na nariadenie predbežného opatrenia domáhal nariadenia predbežného opatrenia, ktorým súd uloží odporcovi povinnosť - zdržať sa užívania technických zariadení navrhovateľa, prostredníctvom ktorých je prevádzkovaná verejná mobilná elektronická komunikačná sieť navrhovateľa používajúca frekvencie z frekvenčného pásma XXXX W. F. XXX W., do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej; - zdržať sa prístupu k verejnej mobilnej elektronickej komunikačnej sieti navrhovateľa používajúcej frekvencie z frekvenčného pásma XXXX W. F. XXX W. na základe národného roamingu, a to do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej; - zdržať sa šírenia informácií o termíne začatia prevádzkovania jeho mobilnej elektronickej komunikačnej siete alebo o termíne začatia poskytovania mobilných elektronických komunikačných služieb v ním prevádzkovanej mobilnej elektronickej komunikačnej sieti pred momentom začatia poskytovania mobilných elektronických komunikačných služieb. Vo veci samej sa navrhovateľ mieni domáhať uloženia povinnosti zdržať sa nekalosúťažného konania, nároku na náhradu škody spôsobenej nekalosúťažným konaním odporcu a primeraného zadosťučinenia. Navrhovateľ návrh na nariadenie predbežného opatrenia odôvodnil tým, že navrhovateľ a odporca sú súťažiteľmi v oblasti poskytovania mobilných elektronických komunikačných služieb (ďalej tiež len ako „mobilní operátori“). Nekalosúťažné konanie odporcu podľa navrhovateľa spočíva v snahe odporcu obísť záväzné podmienky pre poskytovanie tzv. národného roamingu, zneužiť tento inštitút na úkor navrhovateľa a odlákať zákazníkov navrhovateľa (a ďalších súťažiteľov) klamlivou reklamou. Navrhovateľ a odporca sa spolu s ďalšími mobilnými operátormi zúčastnili výberového konania vyhláseného Telekomunikačným úradom SR (aktuálne Úrad pre reguláciu elektronických komunikácii a poštových služieb - ďalej len „úrad“). Predmetom výberového konania bolo pridelenie frekvencií na poskytovanie mobilných elektronických komunikačných služieb (ďalej len „mobilné služby“) v elektronických komunikačných sieťach (ďalej len „mobilné siete“). Podmienkou účasti vo výberovom konaní bola povinnosť úspešného účastníka poskytnúť tzv. národný roaming. Ide o možnosť mobilného operátora oprávneného z národného roamingu využívať za presne určených podmienok mobilnú sieť iného mobilného operátora a poskytovať v nej vlastné mobilné služby. Odporca získal vo výberovom konaní frekvencie, ktoré ho za splnenia určitých podmienok oprávňujú využívať národný roaming v mobilných sieťach ďalších mobilných operátorov. Navrhovateľ uviedol, že odporca tieto podmienky neplní a inštitút národného roamingu zneužíva na úkor navrhovateľa ako nástroj nekalosúťažného konania. Podľa navrhovateľa konanie odporcu nasvedčuje snahe obísť podmienky stanovené pre poskytnutie národného roamingu, vyhnúť sa povinnosti vybudovať vlastnú mobilnú sieť a využívať na svoje podnikanie mobilnú sieť navrhovateľa. Základnou podmienkou pre možnosť odporcu využívať zariadenia navrhovateľa v režime národného roamingu je, že odporca pokryje vlastnou mobilnou sieťou aspoň 20 % obyvateľstva Slovenskej republiky. Bez splnenia tejto podmienky, nie je odporca oprávnený užívať zariadenia navrhovateľa. Navrhovateľ má za to, že odporca vlastnú mobilnú sieť buduje pomaly a iba v obmedzenom rozsahu a v rozpore s podmienkami určenými v jeho povolení na prevádzkovanie mobilnej siete nezačal používať pridelené frekvencie do 6 mesiacov od právoplatnosti povolenia odporcu. Podľa navrhovateľa ide o dôvod pre zrušenie povolenia odporcu podľa § 34 ods. 3 písm. a) zákona č. 351/2011 Z.z. o elektronických komunikáciách (ďalej len „ZEK“). Odporca už po niekoľký krát avizuje spustenie poskytovania služieb, pričom dodnes nepreukázal, že podmienky pre využívanie národného roamingu spĺňa. Napriek tomu sa domáha poskytnutia údajov potrebných pre užívanie zariadení navrhovateľa prostredníctvom konania o mimosúdnom riešení sporov z prepojenia podľa § 77 ZEK, ktoré inicioval na úrade. Podľa názoru navrhovateľa, konanie odporcu nasvedčuje tomu, že odporca plánuje užívať zariadenia navrhovateľa neoprávnene - pred splnením podmienok pre užívanie národného roamingu. Navrhovateľ má za to, že konanie odporcu napĺňa znaky generálnej klauzuly nekalej súťaže podľa § 44 ods. 1 Obchodného zákonníka. Medzi navrhovateľom a odporcom existuje súťažný vzťah - obaja sú mobilnými operátormi, predmetom ich podnikania je o. i. „zriaďovanie a prevádzkovanie verejnej telekomunikačnej siete“ a „poskytovanie verejných telekomunikačných služieb“, obaja zároveň disponujú individuálnymi povoleniami vydanými úradom na prevádzkovanie mobilných sietí a poskytovanie mobilných služieb. Navrhovateľ ďalej uviedol, že konanie odporcu je v rozpore s dobrými mravmi súťaže. Obídením podmienok pre užívanie národného roamingu odporca získa významnú konkurenčnú výhodu na úkor navrhovateľa, ktorý musel na budovanie vlastnej site vynaložiť značné prostriedky. Odporca môže svojím postupom navyše spôsobiť navrhovateľovi vážnu ujmu. Takáto ujma už navrhovateľovi v súčasnosti bezprostredne hrozí, a to v závažnom rozsahu. Konanie odporcu ďalej napĺňa aj znaky osobitnej skutkovej podstaty nekalej súťaže - klamlivej reklamy, a to tým, že odporca opakovane verejne avizoval začatie poskytovania mobilných služieb, ku ktorému napokon nedošlo, s tým, že ich spustenie odsunul na nový termín. V tomto konaní odporca naďalej pokračuje. Tento postup je podľa navrhovateľa spôsobilý ovplyvniť ekonomické správanie zákazníkov navrhovateľa, ktorí v očakávaní ponuky mobilných služieb odporcu odkladajú uzavretie zmlúv s navrhovateľom. Postup odporcu tak mal a môže mať dopad na dopyt po mobilných službách navrhovateľa. Navrhovateľ poukazuje na to, že podľa ustálenej súdnej praxe nie je potrebné preukázať, že k oklamaniu osôb, ktorým je reklama určená, skutočne došlo, „stačí možnosť, že k ich oklamaniu mohlo dôjsť“. Navrhovateľ má za to, že v nadväznosti na konanie o podmienkach prepojenia vedené na úrade možno v krátkom čase očakávať spustenie poskytovania mobilných služieb odporcu v mobilnej sieti navrhovateľa. Dôvodnosti tejto obavy podľa navrhovateľa nasvedčujú aj publikované správy, podľa ktorých odporca pripravuje spustenie prevádzky mobilných služieb „každú chvíľu“, hoci infraštruktúra, ktorú dosiaľ sám vybudoval, ich spustenie neumožňuje. Mobilná sieť navrhovateľa aktuálne nie je pripravená na poskytovanie služieb dvoma mobilnými operátormi. Navrhovateľ konštatoval, že pre nedostatok technických informácií poskytnutých odporcom nemožno v súčasnosti predvídať všetky technické problémy, ktoré hrozia z prepojenia mobilných sietí účastníkov. V takomto prípadne by prinajmenšom došlo k zhoršeniu kvality mobilných služieb poskytovaných zákazníkom navrhovateľa, prípadne k úplnej nedostupnosti týchto služieb z dôvodu prekročenia maximálnej kapacity kritických zariadení tvoriacich mobilnú sieť navrhovateľa. Bezprostredné investície navrhovateľa potrebné pre zabezpečenie jeho mobilnej siete pri jej užívaní odporcom, ktoré sú v súčasnosti navrhovateľovi známe, by dosiahli sumu bezmála 1,7 mil. eur. Okrem uvedenej škody by navrhovateľ utrpel aj ďalšiu ujmu spojenú so stratou dobrého mena pokiaľ ide o kvalitu poskytovaných služieb a s ňou súvisiaci úbytok zákazníkov. Navrhovateľ poukázal na to, že v predmetnej právnej veci sú splnené aj ďalšie podmienky pre nariadenie predbežného opatrenia, teda navrhované predbežné opatrenie je aktuálne, primerané a nezaloží nenávratný (nenapraviteľný) stav. Predbežné opatrenie bude chrániť existujúci pokojný stav - zabráni neoprávneným zásahom do mobilnej siete navrhovateľa a tým aj vzniku rozsiahlej ujmy, nebude však mať zásadné dopady na činnosť odporcu - odporca bude naďalej oprávnený budovať svoju mobilnú sieť a poskytovať v nej mobilné služby. Navrhovateľ ďalej konštatoval, že povinnosti, ktorých uloženia sa domáha prostredníctvom predbežného opatrenia, sú podľa svojej povahy dočasné, a teda po rozhodnutí vo veci samej, prípadne po tom, ako bude známy termín začatia poskytovania mobilných služieb zo strany odporcu, odporcovi nič nebude brániť v obnoveniu činností, ktorých sa má podľa navrhovateľom navrhovaného predbežného opatrenia zdržať. Súd ďalej uviedol, že navrhovateľ podaním zo dňa 23.01.2015 doplnil návrh na nariadenie predbežného opatrenia a okrem iného uviedol, že následky neoprávneného zásahu do pokojného stavu navrhovateľ osvedčuje aj znaleckým posudkom súdneho znalca pre odvetvie elektronické komunikácie. V zmysle predmetného znaleckého posudku by v dôsledku užívania zariadení navrhovateľa odporcom došlo k „zhoršeniu prevádzkových parametrov predmetnej siete“, mohlo by dôjsť aj k „ohrozeniu zabezpečenia tiesňových volaní na čísla koordinačného strediska integrovaného záchranného systému a operačného strediska tiesňového volania“ a napokon by v prípadoch špičkového zaťaženia siete alebo v prípade vzniku technických problémov na zariadeniach odporcu „došlo v priebehu niekoľkých sekúnd k prekročeniu maximálnej kapacity hlavných sieťových systémov pre hlas alebo dáta s následkom úplného zlyhania mobilnej elektronickej komunikačnej siete spoločnosti Orange Slovensko, a.s. (tzv. black - out) a nedostupnosti elektronických komunikačných služieb pre všetkých koncových užívateľov pripojených do mobilnej elektronickej komunikačnej siete spoločnosti Orange Slovensko, a.s.“. Týmto hrozbám by podľa navrhovateľa bolo možné predísť iba vykonaním rozsiahlych technických opatrení - vykonaním zmien v infraštruktúre navrhovateľa. Implementácia týchto opatrení je však v zmysle znaleckého posudku možná v časovom horizonte prinajmenšom 3 mesiacov, pričom navrhovateľ uvádza, že neoprávnené užívanie zariadení tvoriacich mobilnú sieť navrhovateľa hrozí už v súčasnosti. Navrhovateľ poukazuje na to, že podľa záverov znaleckého skúmania by si predmetné technické opatrenia vyžiadali investíciu presahujúcu 1,6 mil. eur. Náklady na predmetné technológie by predstavovali ďalšiu ujmu spôsobenú navrhovateľovi nekalosúťažným konaním odporcu. Pokiaľ dôjde k realizácii zámeru odporcu a k neoprávnenému využívaniu mobilnej siete navrhovateľa pre poskytovanie mobilných služieb odporcu, možno dôvodne predpokladať aj vznik ďalších škôd. Ide najmä o poškodenie dobrej povesti navrhovateľa v prípade celonárodného zlyhania jeho mobilnej siete v dôsledku nespokojnosti viac ako 2,7 milióna užívateľov, ktorí využívajú mobilné služby navrhovateľa. Súd prvého stupňa po preskúmaní návrhu na nariadenie predbežného opatrenia a priložených listinných dôkazov dospel k záveru, že v danom prípade nie je možné návrhu vyhovieť. Pri posudzovaní návrhu na nariadenie predbežného opatrenia súd skúmal, či navrhovateľ skutočne osvedčil základné skutočnosti, teda sám nárok a jednak či osvedčil aj pravdepodobnosť možného ohrozenia výkonu súdneho rozhodnutia. Navrhovateľ v návrhu na nariadenie predbežného opatrenia uviedol, že zo strany odporcu bezprostredne hrozí neoprávnené užívanie mobilnej siete navrhovateľa, bez splnenia záväzne určených podmienok národného roamingu, a to najmä podmienky, že odporca pokryje vlastnou mobilnou sieťou aspoň 20 % obyvateľstva Slovenskej republiky. Navrhovateľ však svoje tvrdenie, že odporca nedosiahol 20 % pokrytie obyvateľstva Slovenskej republiky súdu nijakým spôsobom neosvedčil. Súd konštatuje, že nariadenie predbežného opatrenia v navrhovanom znení by v tomto prípade neprimerane zasiahlo do práv odporcu, keď až samotným dokazovaním vo veci samej môže byť potvrdené, resp. vyvrátené splnenie predmetnej podmienky, a tým posúdené prípadné nekalosúťažné konanie odporcu. Súd má za to, že navrhovateľ v tomto prípade neosvedčil súdu bezprostrednú hrozbu neoprávneného zásahu do pokojného stavu zo strany odporcu. Súd ďalej dospel k záveru, že navrhovateľ v návrhu neosvedčil také konanie odporcu, ktoré by jednoznačne preukazovalo obavu, že existuje reálna hrozba, že rozhodnutie vo veci samej vydané v prospech navrhovateľa, nebude možné vykonať. Navrhovateľ sa v návrhu odvoláva na skutočnosť, že bezprostredné investície navrhovateľa potrebné pre zabezpečenie stability jeho mobilnej siete pri jej užívaní odporcom by dosiahli sumu takmer 1,7 mil. eur, čo preukazuje aj predloženým znaleckým posudkom č. X/XXXX zo dňa 23.01.2015. Okrem uvedenej škody by utrpel aj ujmu spojenú so stratou dobrého mena a s tým súvisiaci úbytok zákazníkov. Súd mal za to, že škoda a prípadný úbytok zákazníkov, má za následok predovšetkým zásah do majetkovej sféry navrhovateľa, a tým predstavuje najmä ujmu materiálnej povahy. Z tohto dôvodu dospel súd k záveru, že zo strany navrhovateľa bolo nevyhnutné najmä osvedčenie tej skutočnosti, že v čase výkonu rozhodnutia vo veci samej nebude mať odporca dostatočné finančné prostriedky na to, aby prípadná ujma vzniknutá navrhovateľovi, bola odporcom uhradená, to je osvedčenie skutočnosti, že navrhovateľovi bezprostredne hrozí alebo vzniká ťažko napraviteľná ujma. Súd na základe vyššie uvedeného dospel k záveru, že tento návrh na nariadenie predbežného opatrenia nie je dôvodný, pretože podmienky na nariadenie predbežného opatrenia v danom prípade nie sú naplnené, vzhľadom na to, že navrhovateľ v konaní neosvedčil nebezpečenstvo bezprostredne hroziacej ujmy a potrebu dočasnej úpravy, z dôvodu, že v konaní nebolo preukázané, že je ho nevyhnutné nariadiť na základe tvrdeného porušenia práva navrhovateľa. V konaní tak nebola preukázaná dočasná potreba okamžitého súdneho opatrenia. O trovách predbežného opatrenia rozhodol súd s poukazom na § 142 ods. 1 veta prvá O.s.p., pričom odporcovi žiadne trovy predbežného opatrenia nevznikli, preto mu náhradu trov predbežného opatrenia nepriznal. Proti rozhodnutiu súdu prvého stupňa podal v zákonnej lehote odvolanie navrhovateľ, ktorý uviedol, že napadnutým uznesením súd odoprel poskytnutie ochrany pred neoprávneným zásahom, ktorý hrozí zo strany odporcu. Hroziaci zásah smeruje voči mobilnej elektronickej komunikačnej sieti navrhovateľa a podľa záverov znaleckého posudku, ktorý bol priložený k návrhu, môže mať za následok až jej celonárodný výpadok. Navrhovateľovi hrozia nielen rozsiahle materiálne škody, ale aj nemateriálna (reputačná) ujma. Prvostupňový súd návrh nesprávne právne posúdil, a to nielen to, či navrhovateľ osvedčil splnenie podmienok pre nariadenie predbežného opatrenia, ale aj samotnú otázku, ktoré skutočnosti je vôbec potrebné osvedčiť. Navrhovaný výrok č. 3 predbežného opatrenia prvostupňový súd zamietol bez akéhokoľvek bližšieho odôvodnenia. Napadnuté uznesenie spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci a je nepreskúmateľné. Odvolateľ zdôraznil, že je najväčším slovenským mobilným operátorom. Pôsobí na trhu takmer 13 rokov a obsluhuje mobilnú sieť s viac ako 2,7 mil. aktívnymi užívateľmi. Má povesť podniku, ktorý dôsledne rešpektuje všetky svoje povinnosti vyplývajúce z právnych predpisov a opatrení regulátora. Ako subjekt, ktorému sú známe podmienky na telekomunikačnom trhu, trvá na tom, že okolnosti odôvodňujúce nariadenie predbežného opatrenia, ako ich osvedčil v návrhu a jeho doplnení z 23.01.2015, sú dané. Prvostupňový súd nesprávne právne posúdil už otázku, ktoré skutočnosti je potrebné osvedčiť pre nariadenie predbežného opatrenia. Na str. 5 (druhý odsek) napadnutého uznesenia konštatuje, že „je nutné osvedčenie existencie nebezpečenstva bezprostredne hroziacej ujmy (materiálnej ako aj nemateriálnej) a zároveň aj osvedčenie „možného ohrozenia výkonu súdneho rozhodnutia“. Uvedené závery sú nesprávne. Ustanovenie § 74 ods. 1 O. s. p. vyžaduje pre nariadenie predbežného opatrenia alternatívne splnenie podmienky potreby dočasnej úpravy pomerov účastníkov alebo obavu, že by výkon súdneho rozhodnutia bol ohrozený. Navrhovateľ návrh odôvodnil výlučne potrebou dočasnej úpravy pomerov medzi účastníkmi (z dôvodu nebezpečenstva bezprostredne hroziacej ujmy z konania odporcu); obavu o výkon rozhodnutia netvrdil. Záver súdu, že „zo strany navrhovateľa bolo nevyhnutné najmä osvedčenie tej skutočnosti, že v čase výkonu rozhodnutia vo veci samej nebude mať odporca dostatočné finančné prostriedky na to, aby prípadná ujma vzniknutá navrhovateľovi bola odporcom uhradená“ je preto nesprávny. Neosvedčenie obavy o výkon rozhodnutia navrhovateľom nemohlo byť bez ďalšieho dôvodom pre zamietnutie návrhu. Tiež uviedol, že zo žiadneho ustanovenia právneho predpisu nevyplýva, že by pre nariadenie predbežného opatrenia bolo potrebné osvedčiť hrozbu vzniku materiálnej aj nemateriálnej ujmy. K zamietnutiu výrokov 1 a 2 navrhovaného predbežného opatrenia navrhovateľ uviedol, že súd konštatuje, že navrhovateľ síce preukázal hrozbu vzniku ujmy, resp. škody vo výške takmer 1,7 mil. eur z konania odporcu, avšak neosvedčil, že zamýšľaný postup odporcu je neoprávnený - t. j. že odporca nedosiahol vyžadované 20 % - né pokrytie obyvateľstva SR vlastnými mobilnými službami (ďalej ako „podmienka pokrytia“), ktoré by ho oprávňovalo uchádzať sa u navrhovateľa o sprístupnenie jeho mobilnej siete. Splnenie podmienky pokrytia má byť predmetom dokazovania až vo veci samej a predbežné opatrenie by preto neprimerane zasiahlo do práv odporcu. Tieto závery prvostupňového súdu sú nesprávne, a to z viacerých dôvodov. Prvostupňový súd zamieňa podmienku primeranosti predbežného opatrenia a osvedčenia nároku, ktorého sa navrhovateľ mieni domáhať vo veci samej. K primeranosti predbežného opatrenia sa v odôvodnení napadnutého uznesenia nevyjadruje (neuvádza, v čom by príp. bola „výhoda“ získaná navrhovateľom v dôsledku predbežného opatrenia v nepomere k „nevýhode“ spôsobenej odporcovi, t.j. v čom by bola takáto „výhoda“ získaná navrhovateľom neprimeraná). Zo záverov súdu vyplýva, že dôvodom pre zamietnutie návrhu je „iba“ neosvedčenie toho, že odporca nespĺňa podmienku pokrytia. a) Navrhovateľ v čl. II návrhu vysvetlil a osvedčil dôvody, ktoré nasvedčujú tomu, že odporca podmienku pokrytia nespĺňa. Dôkazmi č. 6 a 7 preukázal, že mobilné služby odporcu v čase podania návrhu neboli vôbec dostupné (o to menej mohli byť dostupné 20tim percentám populácie SR); a nie sú dostupné dodnes. Túto skutočnosť navrhol aktuálne súdu preveriť aj telefonicky na infolinke odporcu (dôkaz č. 6). Odporca napokon začatie poskytovania mobilných služieb verejne neoznámil, nepropagoval a žiadnu informáciu o ich poskytovaní dosiaľ nezverejňuje ani na jeho webovom sídle (www.swan.sk <http:// www.swan.sk>). Aj s ohľadom na ďalšie konkrétne pochybnosti ohľadom splnenia podmienky pokrytia sa navrhovateľ písomne obrátil na odporcu so žiadosťou o preukázanie tejto skutočnosti. Na uvedenú požiadavku odporca v komunikácii s navrhovateľom reagoval vyhýbavo. Navrhovateľ sa domnieva, že ak by odporca podmienku pokrytia spĺňal, a mal by záujem o poskytnutie národného roamingu v súčinnosti s navrhovateľom, bolo by v jeho záujme túto skutočnosť preukázať. Nesplnenie podmienky pokrytia navrhovateľ ako negatívnu skutočnosť nemôže preukázať (ani osvedčiť). Podľa rozhodovacej praxe Najvyššieho súdu SR, v občianskom súdnom konaní nemôžu byť dokazované negatívne skutočnosti. b) Dôvodom pre zamietnutie návrhu nemohla byť skutočnosť, že splnenie podmienky pokrytia bude zistené až dokazovaním vo veci samej. Taký záver je v rozpore s účelom inštitútu predbežného opatrenia, ktorým sa má poskytovať „rýchla a účinná ochrana ohrozených práv, a to aj na úkor zistenia skutočného stavu“, aj so zásadou, že predbežné opatrenie neprejudikuje rozhodnutie vo veci smej. Právna teória aj súdna prax ustálili, že „pred nariadením predbežného opatrenia nemusí byť nárok dokázaný, musí byť aspoň osvedčený ... postačuje, že osvedčená skutočnosť sa ... javí ako nanajvýš pravdepodobná. ... súd poskytuje oprávnenému účastníkovi dočasnú ochranu ... aj za cenu, že skutočný stav veci nie je ešte náležité zistený, a teda, že subjektívne právo ani jemu zodpovedajúca povinnosť nie sú celkom nepochybné.“ (NS SR 6Cdo/171/2010). c) Prvostupňový súd mal za preukázané, že navrhovateľovi z konania odporcu môže vzniknúť rozsiahla ujma, resp. škoda, napriek tomu návrh zamietol. Obsah odôvodnenia napadnutého uznesenia v tomto smere naznačuje názor súdu, že navrhovateľ sa bude môcť domáhať náhrady príp. vzniknutej škody v konaní vo veci samej a nie je preto dôvod na dočasnú úpravu pomerov medzi účastníkmi. Taký záver je nesprávny. Základným účelom predbežného opatrenia je vzniku ujmy predísť. Od nikoho nemožno spravodlivo požadovať, aby vyčkal na vznik škody, ktorá mu hrozí, príp. vynaložil značné peňažné prostriedky na jej odvrátenie (náklady na „stabilizáciu“ mobilnej siete pri jej užívaní odporcom by prinajmenšom dosiahli sumu 1,7 mil. eur - viď ďalej), s tým, že následne bude môcť nárok na náhradu škody uplatniť voči zodpovednému subjektu. Uvedený názor popiera účel inštitútu predbežného opatreniu a nerešpektuje pravo navrhovateľa na súdnu ochranu. Odvolateľ ďalej uviedol, že prvostupňový súd návrh zamietol aj v časti, na ktorú sa nevzťahujú dôvody zamietnutia zvyšku návrhu. Zamietnutie návrhu, pokiaľ ide o tretí navrhovaný výrok (uloženie povinnosti zdržať sa šírenia nepravdivých informácií odporcom), zostalo bez akéhokoľvek odôvodnenia. Navrhovateľ v návrhu osvedčil podmienky dôvodnosti dvoch nárokov vyplývajúcich z naplnenia znakov dvoch samostatných skutkových podstát nekalej súťaže. Popri naplnení znakov tzv. generálnej klauzuly (§ 44 ods. 1 ObZ) namietal a osvedčil aj naplnenie znakov osobitnej skutkovej podstaty nekalej súťaže - klamlivej reklamy podľa § 44 ods. 2 písm. a) ObZ - čl. II bod 3, čl. III bod 2 návrhu a dôkazy č. 5 až 7 priložené k návrhu. Vo vzťahu k tomuto namietanému konaniu navrhovateľ osvedčil aj nebezpečenstvo bezprostredne hroziacej ujmy (spočívajúcej v úbytku zákazníkov) a navrhol samostatný výrok predbežného opatrenia, ktorým malo byť odporcovi zabránené šírenie klamlivej reklamy. Hoci mal prvostupňový súd za osvedčený hroziaci úbytok zákazníkov navrhovateľa, návrh aj v tejto časti bez ďalšieho zamietol. Dôvody pre zamietnutie návrhu, ktoré súd uvádza, sa netýkajú namietaného šírenia klamlivej reklamy. Napadnuté uznesenie je v tejto časti nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov. Prvostupňový súd opísaným postupom zároveň odňal navrhovateľovi možnosť konať pred súdom (uznesenie NS SR, sp. zn. 7 M Cdo/5/2013: „arbitrárne rozhodnutie súdu porušuje právo účastníka na spravodlivý súdny proces a v konečnom dôsledku mu odníma možnosť konať pred súdom ... , pretože mu upiera možnosť náležité skutkovo a právne argumentovať proti rozhodnutiu súdu v rámci opravných prostriedkov.“ (rovnako aj 5 M Cdo/11/2008, 3 Obo/230/2007, 5 M Obdo/8/2011 a ďalšie). Podľa odvolateľa konanie odporcu nasvedčuje jeho úmyslu začať využívať technické zariadenia tvoriace mobilnú sieť navrhovateľa pre poskytovanie jeho vlastných mobilných služieb. Na taký postup odporca nemá právny titul. Užívanie zariadení mobilnej siete navrhovateľa odporcom by za súčasného stavu predstavovalo neprípustné obmedzenie navrhovateľa ako ich výlučného vlastníka. Odporca nedisponuje súkromnoprávnym titulom ani verejnoprávnym oprávnením na využívanie mobilnej siete navrhovateľa. Verejnoprávne oprávnenie na využívanie mobilnej siete navrhovateľa by mohol získať, ak by splnil podmienku pokrytia 20 % obyvateľov SR vlastnými zariadeniami a mobilnými službami. Splnenie tejto podmienky odporca dosiaľ nepreukázal voči Úradu, ani voči navrhovateľovi. Okolnosti prípadu a samotné správanie odporcu nasvedčujú tomu, že túto podmienku nespĺňa príp. sa ju snaží obísť. Preukázať opak nie je v dôsledku negatívnej teórie možné. Z osvedčených okolností sa skutočnosť, že odporca podmienku pokrytia nespĺňa, javí ako nanajvýš pravdepodobná. Pokiaľ ide o šírenie klamlivej reklamy, zásah do práv navrhovateľa už nastal a trvá. Odporca opakovane medializovanými informáciami prisľúbil verejnosti spustenie jeho služieb v najbližšom období, dosiaľ však tieto služby nespustil. Uvedené konanie je spôsobilé zmeniť ekonomické správanie spotrebiteľov. Mobilná sieť navrhovateľa nie je pripravená na súčasné obsluhovanie zákazníkov dvoch mobilných operátorov (navrhovateľa aj odporcu). Ujmu, ktorá hrozí v prípade začatia užívania tejto siete odporcom, navrhovateľ opísal v čl. IV návrhu a najmä v doplnení návrhu zo dňa 23.01.2015. Svoje tvrdenia preukázal aj znaleckým posudkom a úradnými prekladmi komunikácie s dodávateľmi technológií (dôkazy č. 11 až 13 založené do spisu). Podľa záverov znaleckého skúmania navrhovateľovi z postupu odporcu hrozí nielen zhoršenie kvality poskytovaných mobilných služieb, ale aj preťaženie a zlyhanie zariadení tvoriacich mobilnú sieť navrhovateľa s následkom jej celkového kolapsu. Opatrenia, ktoré by takému stavu zabránili, nie je možné uskutočniť skôr ako v horizonte 3 mesiacov a vyžiadali by si už na základe technických informácií, ktorými navrhovateľ dosiaľ disponuje (viď ďalej), náklady vo výške cca. 1,7 mil. eur. Celonárodné zlyhanie mobilnej siete navrhovateľa by zároveň viedlo k poškodeniu jeho dobrej povesti a vzniku rozsiahlej reputačnej ujmy. Navrhovateľ ďalej uviedol, že rovnako osvedčil, že zásah odporcu bezprostredne hrozí. Svedčí o tom postup odporcu, ktorý sa v konaní o podmienkach prepojenia vedenom pred Úradom domohol poskytnutia viacerých technických informácií potrebných pre prepojenie jeho mobilnej siete so zariadeniami navrhovateľa a ktorý opakovane medializoval informáciu, že začne s poskytovaním mobilných služieb „každú chvíľu“ - hoci jeho vlastná infraštruktúra to vôbec neumožňuje. Podmienky dôvodnosti nároku, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana, navrhovateľ podrobne opísal a osvedčil, a to osobitne pokiaľ ide o naplnenie znakov skutkovej podstaty generálnej klauzuly nekalej súťaže (bod I cit. článku) a klamlivej reklamy (bod 2). Navrhovateľ osvedčil existenciu súťažného vzťahu medzi účastníkmi, skutočnosť, že konanie odporcu je v rozpore s dobrými mravmi súťaže a že je spôsobilé privodiť navrhovateľovi ujmu. Navrhovateľ poukázal aj na to, že vo veci sú splnené aj ďalšie podmienky pre nariadenie predbežného opatrenia, a to najmä aktuálnosť a primeranosť navrhovaného predbežného opatrenia, skutočnosť, že sa ním nezaloží nezmeniteľný stav a prípustnosť navrhovaného petitu. Preto navrhuje, aby odvolací súd zmenil napadnuté uznesenie tak, že nariadi predbežné opatrenie v súlade s návrhom. Odporca vo svojom vyjadrení k odvolaniu navrhovateľa zo dňa 24.03.2015 uviedol, že tvrdenie navrhovateľa v odvolaní proti uzneseniu o tom, že osvedčil, že odporca nespĺňa podmienku pokrytia, odporca vyvracia nasledujúcimi dôkazmi preukazujúcimi, že podmienku pokrytia odporca spĺňa a je oprávneným záujemcom o národný roaming, ktorý mu je navrhovateľ povinný poskytnúť. Povinnosť navrhovateľa poskytovať národný roaming odporcovi vyplýva z právoplatného rozhodnutia - individuálneho povolenia vydaného navrhovateľovi Úradom, rozhodnutie č. XXXXXXXXX zo dňa 30.12.2013 (ďalej len Licencia), v zmysle ktorého je navrhovateľ ako držiteľ Licencie povinný poskytnúť oprávneným záujemcom národný roaming na siete používajúce frekvencie z frekvenčných pásiem XXX W. F. XXXX W. (pozri dôkaz č. 1 predloženého v návrhu na nariadenie predbežného opatrenia. Povinnosť poskytnúť národný roaming tak, ako je uvedená v Licencii, predstavuje záväzok, ktorý na seba navrhovateľ dobrovoľne prevzal ako účastník výberového konania na vydanie individuálnych povolení na používanie frekvencií z frekvenčných pásiem XXX W., XXXX W. F. XXXX W. formou elektronickej aukcie dňa 28. augusta 2013 (ďalej len Výberové konanie) a ktorý navrhovateľ predložil Úradu spolu s ponukou vo Výberovom konaní. V zmysle Licencie sú oprávnenými záujemcami o národný roaming účastníci výberového konania, ktorým boli vydané po vyhlásení tohto Výberového konania. Navrhovateľ má v zmysle Licencie povinnosť poskytnúť národný roaming odporcovi najneskôr ku dňu, kedy odporca dosiahne 20 % - né pokrytie obyvateľstva SR. Odporca oznámil dňa 17.12.2014 navrhovateľovi aj Úradu, že k 16.12.2014 dosiahol viac ako 20 % -né pokrytie obyvateľstva vlastnou mobilnou sieťou. Dosiahnutie pokrytia potvrdil aj Úrad vo svojom vyjadrení č. XXX/OSFS/XXXX zo dňa 14.01.2015 ako aj vo vyjadrení č. XXX/OŠD/XXXX zo dňa 11.03.2015. Tiež uviedol, že z technických hľadísk prakticky nie je možné, aby odporca svojvoľne, samostatne a bez súčinnosti navrhovateľa začal užívať zariadenia tvoriace mobilnú sieť navrhovateľa. Nehrozí žiaden zásah do pokojného stavu ani protiprávne užívanie zariadení tvoriacich mobilnú sieť navrhovateľa. Oznámenie o predpokladanom začatí poskytovania služieb odporcom nenapĺňajú skutkovú podstatu klamlivej reklamy podľa § 44 ods. 2 písm. a) Obch. zák. a už vôbec navrhovateľovi z tohto dôvodu nehrozí bezprostredná ujma. Navrhovateľ len tvrdí, že zákazníci navrhovateľa v očakávaní ponuky služieb odporcu „odkladajú uzavretie zmluvy s navrhovateľom“. Túto skutočnosť však nijako neosvedčil. Odporca v informáciách nijakým spôsobom nevyzýval potencionálnych zákazníkov, aby neuzatvárali zmluvy s navrhovateľom, ani aby čakali na začatie poskytovania služieb odporcom. Prípadné údajné rozhodnutie zákazníka počkať s uzavretím zmluvy s navrhovateľom by bolo slobodné rozhodnutie každého zákazníka. Samotné údajné odkladanie uzavretia zmluvy na základe slobodného rozhodnutia zákazníka nepredstavuje bezprostredne hroziacu ujmu, ktorá by navrhovateľovi hrozila. Navrhovateľ nijako neosvedčil príčinnú súvislosť medzi údajnou klamlivosťou údajnej reklamy odporcu a jej následkom spočívajúcim v poškodení záujmov navrhovateľa. Navrhovateľ nijako neosvedčil, že jeho zákazníci menia alebo prijímajú svoje rozhodnutia odložiť uzavretie zmluvy s navrhovateľom v dôsledku zverejnených informácií odporcom, ktoré navyše nespĺňajú znaky klamlivej reklamy, ani nie sú v rozpore s dobrými mravmi hospodárskej súťaže. Informácia, že na slovenskom trhu elektronických mobilných komunikácií bude pôsobiť štvrtý mobilný operátor, je verejnosti známa už od januára 2014. Nebezpečenstvo bezprostredne hroziacej ujmy spočívajúcej v úbytku zákazníkov z dôvodu šírenia klamlivej reklamy, ako to tvrdí navrhovateľ, žiadnym spôsobom neosvedčil. Nariadenie predbežného opatrenia, ktorým by súd nariadil odporcovi zdržať sa šírenia informácií o termíne začatia prevádzkovania elektronickej komunikačnej siete a poskytovanie mobilných elektronických komunikačných služieb v ním prevádzkovanej elektronickej komunikačnej sieti pred dňom začatia poskytovania mobilných elektronických komunikačných služieb ako to požaduje navrhovateľ, by bolo v rozpore so základnými pravidlami hospodárskej súťaže a neprimerane by obmedzovalo odporcu v jeho právach propagovať svoje služby v súlade s právnymi predpismi a dobrými mravmi súťaže. S ohľadom na vyššie uvedené má odporca za to, že navrhovateľ nijako nepreukázal ani neosvedčil nebezpečenstvo bezprostredne hroziacej ujmy, a to ani v prípade údajného neoprávneného zásahu, ktorý podľa navrhovateľa hrozí zo strany odporcu mobilnej sieti navrhovateľa, ako ani v prípade údajného nekalosúťažného konania odporcu. Ďalej poukázal na to, že návrhom sa navrhovateľ fakticky domáha priamej zmeny jeho povinnosti vyplývajúcej z právoplatnej Licencie v snahe vyhnúť sa jej plneniu, keďže sa domáha, aby súd zakázal odporcovi uplatniť si svoje legitímne právo na poskytnutie národného roamingu u navrhovateľa, ktorý je na základe Licencie subjektom povinným národný roaming odporcovi poskytnúť. V zmysle § 103 O. s. p.: „Kedykoľvek za konania prihliada súd na to, či sú splnené podmienky, za ktorých môže konať vo veci (podmienky konania).“ V zmysle § 104 ods. 1 O. s. p.: „Ak ide o taký nedostatok podmienky konania, ktorý nemožno odstrániť, súd konanie zastaví. Ak vec nespadá do právomoci súdov alebo ak má predchádzať iné konanie, súd postúpi vec po právoplatnosti uznesenia o zastavení konania príslušnému orgánu; právne účinky spojené s podaním návrhu na začatie konania zostávajú pritom zachované.“ Ustanovenie § 77 zákona č. 315/2011 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (ďalej len ZEK) výslovne ustanovuje, že Úrad pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb (ďalej len Úrad) rozhoduje o spore medzi podnikmi alebo osobami, ktoré využívajú výhody z prístupu alebo prepojenia na návrh ktorejkoľvek zo strán sporu, ktorý vznikol v súvislosti s plnením povinností vyplývajúcich zo ZEK, rozhodnutia Úradu alebo všeobecne záväzného právneho predpisu vydaného Úradom. Odporca aj navrhovateľ sú podnikom v zmysle ZEK. Keďže navrhovateľ do dnešného dňa dobrovoľne nesplnil svoju právoplatne uloženú povinnosť poskytnúť odporcovi národný roaming, odporca na Úrade inicioval správne konanie podľa § 77 ZEK návrhom dňa 25.11.2014. Nakoľko Úrad koná o spore medzi navrhovateľom a odporcom ohľadom povinnosti navrhovateľa poskytnúť odporcovi národný roaming v zmysle právoplatnej Licencie, je výslovne podľa § 77 ZEK daná právomoc Úradu ako špecializovaného orgánu štátnej správy s celoslovenskou pôsobnosťou, nie je daná právomoc súdu konať ani rozhodovať o návrhu majúcich charakter sporu medzi stranami. Podľa § 74 ZEK je na preskúmavanie rozhodnutí a postupov Úradu vecne príslušný výlučne Najvyšší súd SR. Návrhom sa navrhovateľ domáha, aby nižší súd zasiahol do výlučnej právomoci Najvyššieho súdu SR, ktorá by však existovala iba v prípade, ak by navrhovateľ riadne a včas uplatnil svoje práva na súdny prieskum Licencie ako správneho rozhodnutia. Návrh predstavuje obchádzanie systému existujúcich mechanizmov práva na súdnu ochranu práv navrhovateľa, ktoré boli navrhovateľovi v plnom rozsahu dostupné v čase vydania Licencie a ktoré nevyužil. Ak navrhovateľ nebol spokojný so znením povinnosti poskytnúť odporcovi národný roaming alebo nemal na splnenie tejto povinnosti dostatočnú spôsobilosť, mohol voči Licencii podať riadny opravný prostriedok - rozklad a následne aj správnu žalobu podľa § 247 O. s. p. na Najvyšší súd SR, čo však neurobil. Namiesto toho sa navrhovateľ vzdal možnosti podať opravný prostriedok voči Licencii a tým aj možnosti podať správnu žalobu, čím jednoznačne prejavil svoju vôľu byť podmienkami Licencie viazaný a vyvolal tak legitímne očakávania ostatných účastníkov na trhu elektronických komunikácií v Slovenskej republike i regulačných orgánov, že jeho povinnosť bude včas a riadne splnená. Návrh je preto špekulatívnym, účelovým a oneskoreným pokusom navrhovateľa o zneužitie súdnej ochrany údajne porušovaných práv navrhovateľa, ktoré však nijako nepreukázal ani neosvedčil, keďže povinnosť poskytnúť národný roaming navrhovateľovi vyplýva z Licencie a je mu známa viac ako rok. S ohľadom na uvedené má odporca za to, že existuje aj ďalšia prekážka konania o návrhu podľa § 83 O. s. p.. Preto žiada, aby odvolací súd odvolanie navrhovateľa zamietol a konanie zastavil. Navrhovateľ vo svojom vyjadrení zo dňa 25.03.2015 poukázal na splnenie jednotlivých podmienok pre nariadenie predbežného opatrenia. Uviedol, že vysvetlil a osvedčil, že odporca svojím konaním napĺňa dve samostatné skutkové podstaty nekalej súťaže - konania podľa generálnej klauzuly (§ 44 ods. 1 ObZ) a klamlivej reklamy (§ 45 ObZ). Zároveň osvedčil predloženým znaleckým posudkom, že zo zamýšľaného konania odporcu - neoprávneného užívania mobilnej siete navrhovateľa odporcom - mu bezprostredne hrozí vznik značnej škody. Poukázal na to, že jednou z otázok, ktoré sú významné pre rozhodnutie o návrhu, je posúdenie, či odporca splnil podmienku 20 % - ného pokrytia obyvateľstva SR prostredníctvom pridelených frekvencií, ktorá by mohla zakladať jeho oprávnenie domáhať sa užívania zariadení (mobilnej siete) navrhovateľa na základe národného roamingu (ďalej aj „podmienka pokrytia“). Odporca splnenie podmienky pokrytia síce verejne deklaroval, napriek opakovaným výzvam navrhovateľa ho však odmietol preukázať. Na výslovné požiadavky navrhovateľa v tomto smere odporca reagoval vyhýbavo, odvolával sa na obchodné tajomstvo a dôvodil, že preukazovať splnenie podmienky pokrytia „nie je povinný“. Navrhovateľ pre tzv. negatívnu dôkaznú teóriu nie je v stave nesplnenie podmienky pokrytia odporcom preukázať. V návrhu a jeho doplnení však poukázal na viaceré okolnosti a dôkazy osvedčujúce záver, že odporca túto podmienku nespĺňa. K výkladu obsahu podmienky pokrytia uviedol, že národný roaming a samotná podmienka pokrytia nepredstavujú ustálené inštitúty v slovenskom právnom poriadku a nie sú definované právnymi predpismi. S ohľadom na len všeobecné vymedzenie podmienky pokrytia v dotknutých rozhodnutiach Úradu pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb (ďalej „Úrad“) - viď napr. povolenie navrhovateľa, je potrebné vymedziť podmienky vzniku povinnosti poskytnúť národný roaming výkladom. Z niektorých medializovaných vyjadrení odporcu vyplýva, že odporca považuje podmienku pokrytia za splnenú na základe pokrytia 20 % obyvateľstva „mobilným signálom“ - bez toho, aby takto pokrytému obyvateľstvu reálne bol v stave poskytnúť (a poskytoval) mobilné služby. Taký výklad nemá oporu v príslušných individuálnych povoleniach, v zákone č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách (ďalej „ZEK“), v zásadách odvetvovej regulácie a správy frekvenčného spektra a napokon odporuje samotnému účelu a podmienkam výberového konania, na základe ktorého odporca získal povolenie odporcu. V zmysle uvedených interpretačných pravidiel je potrebné dôsledne rozlišovať medzi „pokrytím signálom“ a „pokrytím službami“, resp. „využívaním frekvencií“ a „účelným využívaním frekvencií“. Navrhovateľ ďalej poukázal na dôvody, pre ktoré možno podmienku pokrytia považovať za splnenú až po tom, ako bude preukázané pokrytie 20 % obyvateľstva SR mobilnými službami odporcu (nie signálom). Účelom použitia frekvencií pridelených odporcovi je okrem ich „účelného využitia“ a zaisťovania služieb elektronických komunikácií aj „podpora záujmov občanov v oblasti poskytovania elektronických komunikačných služieb“ (bod 2.1 a nasl. Výzvy). Úrad v bode 4.2 a nasl. Výzvy výslovne stanovil o. i. povinnosť odporcu „pokryť mobilnými komunikačnými službami prostredníctvom svojej vlastnej siete“ určený rozsah obyvateľstva SR a určil „minimálnu prenosovú rýchlosť pre koncového užívateľa služby“ poskytovanej v mobilnej sieti odporcu (bod 4.2.4 Výzvy). Úroveň pokrytia Úrad definoval ako „percentuálny podiel počtu obyvateľov, ktorým je dostupná služba“. Na záväzky prebrané odporcom vo výberovom konaní nadväzuje aj zákonná úprava. § 32 ods. 9 písm. b) ZEK výslovne ustanovuje povinnosť (nie možnosť) odporcu poskytovať na pridelených frekvenciách mobilné služby. Táto povinnosť preto nie je splnená iba samotným „používaním pridelených frekvencií“ („vysielaním signálu“), ale až ich „účelným využívaním“ (bod 2.1 Výzvy), t. j. poskytovaním mobilných služieb. Samotná formulácia podmienky pokrytia v individuálnom povolení navrhovateľa rovnako nepredpokladá „pokrytie populácie frekvenciami“ (príp. „signálom“ alebo „sieťou“), ale pokrytie populácie prostredníctvom frekvencií“ (službami). Obdobne formuluje zákon požiadavku na „pokrytie celého územia Slovenskej republiky“ (bez ďalšieho) v súvislosti s poskytovaním univerzálnej služby (§ 50 ods. 3 ZEK); je pritom rovnako zjavné, že sa má na mysli pokrytie univerzálnou službou, nie len „jej signálom“. Navrhovateľ poukázal aj na to, že samotné využívanie frekvencií odporcu na „šírenie signálu“, bez poskytovania (hlasových a dátových) mobilných služieb prostredníctvom týchto frekvencií, neprináša spotrebiteľom žiadnu výhodu, neprispieva k hospodárskej súťaži, k funkčne konkurenčnému trhu a nezodpovedá preto uvedeným princípom regulácie a zásadám správy frekvenčného spektra. Aj z uvedeného dôvodu je potrebné odmietnuť výklad, podľa ktorého na splnenie podmienky pokrytia postačuje „šírenie signálu“. Podmienku pokrytia je preto potrebné vykladať ako pokrytie 20 % obyvateľstva SR plnohodnotnými mobilnými službami. Navrhovateľ ďalej uviedol, že v návrhu osvedčil aj to, že odporca nezačal s poskytovaním mobilných služieb (hlasových ani dátových). Táto okolnosť dosiaľ trvá a rovnako potvrdzuje záver, že odporca podmienku pokrytia nespĺňa - nielen že odporca neposkytuje (a nie je ani v stave poskytnúť) hlasové a dátové mobilné služby 20 % obyvateľstva SR, ale jeho mobilné služby (hlasové a dátové) dodnes nie sú verejne dostupné. Medzi účastníkmi niet napr. sporu o tom, že dodnes nie je možné „preniesť“ telefóne číslo iného mobilného operátora do mobilnej siete budovanej odporcom a využívať mobilné služby odporcu. Navrhovateľ nedostupnosť mobilných služieb odporcu preukazuje nad rámec jej osvedčenia v návrhu ďalšími dôkazmi - záverečnou správou o poskytnutí detektívnej služby a čestnými vyhláseniami jednotlivých fyzických osôb, ktoré v prevádzkach odporcu prejavili záujem o mobilné služby odporcu. Ak odporca neposkytuje hlasové a dátové mobilné služby, „o ktoré sa môže uchádzal každý záujemca“ (§ 3 ods. 2 ZEK), neposkytuje verejné elektronické komunikačné služby v zmysle cit. ustanovenia. O to menej môže také služby poskytovať 20 % obyvateľstvu SR a spĺňať tak podmienku pokrytia. Odporca mal podľa vlastných vyhlásení uvedený rozsah pokrytia dosiahnuť 97 základňovými stanicami (vysielačmi). Vzhľadom na to, že odporca sa vyhýba konkrétnemu preukázaniu uvedeného tvrdenia a s ohľadom na negatívnu dôkaznú teóriu navrhovateľ nie je v stave preukázať, že odporca s 97 vysielačmi deklarované pokrytie nedosiahol. Poukazuje však na to, že uvedené vyhlásenie odporcu sa javí už z technického hľadiska ako nereálne. Sám navrhovateľ využíva na pokrytie celého územia SR cca 2.200 vysielačov. Pre dosiahnutie „pokrytia“, aké deklaruje odporca, by mu tak malo postačovať cca 200 vysielačov (10 % 7. ich reálneho počtu). Obdobne sa vyjadrili aj zástupcovia iného mobilného operátora, spoločnosti 02 Slovakia, s.r.o., ktorý na pokrytie 25 % územia SR využíval 400 vysielačov. Aj s ohľadom na túto skutočnosť je odporcom deklarované „pokrytie signálom“ nepravdepodobné. Podrobné preukázanie rozhodujúcich skutočností (vrátane splnenia podmienky pokrytia) bude predmetom konania vo veci samej. K podaniu odporcu z 24.03.2015 navrhovateľ uviedol, že odporca vo svojom podaní zhodne s jeho doterajším prístupom vykladá podmienku pokrytia ako „pokrytie signálom“. Navrhovateľ vysvetlil, že taký výklad je nesprávny a odporuje všetkým dostupným výkladovým pravidlám. Splnenie podmienky pokrytia navrhovateľ v nadväznosti na jej nesprávnu interpretáciu „preukazuje“ predbežným, právne nezáväzným interným dokumentom Úradu (listom zo 14.01.2015). Úrad v ňom podľa jeho obsahu rovnako nevychádza z reálneho stavu pokrytia, ale „len“ z teoretických kalkulácií. O nepresnosti týchto kalkulácii svedčí napokon významný rozdiel medzi „úrovňou pokrytia signálom“ zisteným Úradom a deklarovaným odporcom. Predmetný dokument dosiaľ netvorí podklad žiadneho rozhodnutia vydaného Úradom a (rovnako ako odporcom predložená tlačová správa) nepredstavuje relevantný dôkaz o splnení podmienky pokrytia. Navrhovateľ poukazuje na to, že odporca vo svojom rozsiahlom vyjadrení nespochybnil, že dosiaľ neposkytuje vo svojej sieti hlasové a dátové mobilné služby. Už z tohto dôvodu je splnenie podmienky pokrytia vylúčené. Preukázanie jej splnenia konkrétnymi dôkazmi bude predmetom konania vo veci samej. Odporca vo svojom vyjadrení uvádza viacero všeobecných tvrdení, ktoré nijako neosvedčuje, napr. že „prakticky“ nie je v stave využívať zariadenia navrhovateľa bez jeho súčinnosti. Navrhovateľ žiada konajúci súd, aby pri rozhodovaní o návrhu dôsledne zohľadnil aj to, ktoré skutkové tvrdenia účastníkov sú osvedčené, príp. v akom rozsahu, a ktoré vychádzajú „iba“ z domnienok a všeobecných tvrdení. Navrhovateľ zdôraznil, že v návrhu osvedčil aj to, že zo strany odporcu dochádza ku konaniu napĺňajúcemu znaky klamlivej reklamy. Pre jej naplnenie sa nevyžaduje aj skutočné ovplyvnenie správania spotrebiteľa - postačuje samotná možnosť, že k takému stavu môže dôjsť (§ 45 ods. I ObZ.). Argumentácia odporcu, že navrhovateľ neosvedčil „úbytok zákazníkov“ je preto právne bezvýznamná. Odporca napokon namieta nedostatok právomoci súdu konať v tejto veci a existenciu prekážky litispendencie. Jeho argumentácia je nesprávna. Odporca sa snaží navodiť dojem, že právomoc Úradu rozhodovať o sporoch medzi podnikmi podľa § 77 ZRK, vylučuje právomoc súdu rozhodnúť vo veci ochrany pred nekalosúťažným konaním. Poukazuje pritom na prebiehajúce konanie o podmienkach prepojenia, na ktoré upozornil už aj navrhovateľ v návrhu. Navrhovateľ zároveň na str. 3 návrhu vysvetlil, že konanie o podmienkach prepojenia (a cit. ustanovenie ZEK) nemá žiaden dopad na právomoc súdu rozhodnúť v prejednávanej veci. Predmetom konania o podmienkach prepojenia sú podmienky poskytnutia národného roamingu. Vyplýva to napokon aj z listu Úradu, v ktorom Úrad žiada od navrhovateľa informáciu, či predložil odporcovi „návrh technických a cenových podmienok“ pre národný roaming, a ak áno, žiada tieto podmienky predložiť. Úrad je „národným regulátorom“ a „cenovým orgánom“ v oblasti elektronických komunikácii (§ 6 ods. 3 ZEK). Posudzuje otázky súvisiace s reguláciou odvetvia a plnením verejnoprávnych povinností - v konkrétnom prípade napr. primeranosť a úplnosť technických a cenových podmienok poskytnutia národného roamingu, ich dopad na príslušný relevantný trh, na koncových užívateľov a pod.. Úrad, ako správny orgán, však nemá právomoc na posúdenie súkromnoprávnych úkonov účastníkov a ich dopadov na súkromnoprávne vzťahy. Nie je napr. oprávnený posudzovať otázku, či sú účastníci v súťažnom vzťahu, či konanie odporcu je v súlade s dobrými mravmi súťaže, a príp. či má ďalšie znaky nekalej súťaže. Rovnako nemá právomoc pre skonštatovanie, či z konania odporcu hrozí škoda, príp. pre rozhodnutie o opatreniach na predídeme jej vzniku. Jediným oprávneným rozhodnúť o týchto otázkach je súd - osobitne v prípade poskytnutia ochrany pred nekalosúťažným konaním, o ktoré ide v prejednávanej veci. Pokiaľ ide o tvrdenie odporcu, že rozhodnutie súdu by zasiahlo do právomoci Najvyššieho súdu SR , resp. že by „fakticky poprelo“ povinnosti vyplývajúce z právoplatného rozhodnutia Úradu, navrhovateľ uviedol, že sa nedomáha žiadneho „popretia“ takých povinností. Domáha sa výlučne úpravy pomerov medzi účastníkmi, ktorá je dočasná, neprejudikuje rozhodnutie vo veci samej a smeruje k zabráneniu vzniku škody do rozhodnutia o súkromnoprávnom nároku vyplývajúcom z ustanovení Obchodného zákonníka. V situácii, kedy odporcu nepreukázal, že jeho činnosť je dovolená (t. j. že spĺňa podmienku pokrytia), nejde ani o „popretie povinnosti vyplývajúcich z vykonateľného rozhodnutia“, pretože právo odporcu a jemu zodpovedajúca povinnosť navrhovateľa poskytnúť národný roaming dosiaľ nevzniklo. Rozhodnutie súdu v tejto veci nemôže zasahovať ani do právomoci Najvyššieho súdu SR - navrhovateľ sa celkom zjavne nedomáha „prieskumu“ povolenia odporcu, ako odporca naznačuje v bode 26 jeho vyjadrenia. Konaniu a rozhodnutiu napokon zjavne nebráni ani prekážka litispendencie s konaním o podmienkach prepojenia prebiehajúcim pred Úradom. Odhliadnuc od toho, že prekážka litispendencie je už pojmovo vylúčená medzi konaniami, ktoré prebiehajú na správnom orgáne a súde (viď § 83 O. s. p.), navrhovateľ uviedol, že v konaní o podmienkach prepojenia je uplatnený celkom odlišný nárok (je už na prvý pohľad vylúčené, aby Úrad posudzoval nekalosúťažné konanie medzi účastníkmi). Navrhovateľ preto navrhuje, aby odvolací súd zmenil napadnuté uznesenie tak, že predbežné opatrenie nariadi v súlade s návrhom. Odporca doplnil svoje vyjadrenia dvoma vyjadreniami zo dňa 26.03.2015, kde opätovne poukázal na nedostatok právomoci prvostupňového súdu vo veci konať z dôvodu, že predmetom konania je nárok navrhovateľa voči odporcovi, ktorý je predmetom sporu medzi podnikmi v zmysle § 77 zákona č. 351/2011 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov, ktorého riešenie je vo výlučnej právomoci Úradu pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb. V tejto súvislosti poukázal na rozhodnutie Krajského súdu v Trnave č.k. 21Cob/21/2015 - 181 zo dňa 12.02.2015. Taktiež zdôraznil, že na Úrade prebieha správne konanie o spore podľa § 77 ZEK medzi odporcom a navrhovateľom ako podnikmi podľa ZEK, spočívajúcom vo veci poskytnutia služby národného roamingu odporcovi navrhovateľom. Úrad dňa 25.03.2015 v uvedenom správnom konaní o spore podľa § 77 ZEK vo veci poskytnutia služby národného roamingu odporcovi navrhovateľom vydal rozhodnutie č. XXX/OTR/.XXXX, ktorým ukladá navrhovateľovi povinnosť začať odporcovi poskytovať národný roaming. Úrad listom č. XXX/OTR/XXXX informoval odporcu, že v uvedenom správnom konaní o spore podľa § 77 ZEK vo veci poskytnutia služby národného roamingu odporcovi navrhovateľom predlžuje lehotu na rozhodnutie do 25.07.2015. Preto odporca na základe vyššie uvedeného navrhuje, aby súd odvolanie navrhovateľa zamietol a konanie o návrhu zastavil. Navrhovateľ vo svojom vyjadrení zo dňa 07.04.2015 uviedol, že odporca svoje tvrdenie o nemožnosti užívania mobilnej siete navrhovateľa bez jeho súčinnosti nepreukazuje a neosvedčuje ani bližšie nevysvetľuje dôvody, ktoré by mu v takom postupe bránili. Už zo zákonných povinností prevádzkovateľa mobilnej siete podľa § 64 ZEK, na ktoré odkazuje sám odporca v bode 9 svojho podania, vyplýva, že neoprávnený zásah do integrity mobilnej siete možný je. Odporca má reálnu možnosť ako bez splnenia príslušných právnych podmienok užívať mobilnú sieť navrhovateľa. Technické riešenie možnosti neoprávneného užívania zariadení tvoriacich mobilnú sieť navrhovateľa je odporcovi, ako prevádzkovateľovi mobilnej siete, známa a jeho tvrdenie je účelové. Odporca dodnes odopiera poskytnutie niektorých technických informácii potrebných pre zabezpečenie integrity mobilnej siete navrhovateľa pri jej príp. užívaní odporcom. Svoj postup odporca odôvodňuje obchodným tajomstvom, pričom ide o informácie bežne komunikované medzi mobilnými operátormi na príprave spoločnej infraštruktúry. Odporca svojím postupom v konaní o podmienkach prepojenia vedenom pred Úradom získal technické parametre mobilnej siete navrhovateľa potrebné pre jej užívanie. Odporca postupuje vo vzťahu k navrhovateľovi, Úradu a ďalším dotknutým subjektom, akoby mu nárok na poskytnutie národného roamingu vznikol. Odporcovi v dôsledku takéhoto postupu vznikne reálna možnosť užívať zariadenia tvoriace mobilnú sieť navrhovateľa, a to bez ohľadu na skutočné splnenie podmienok pre poskytnutie národného roamingu. Krajský súd v Bratislave prejednal vec ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O.s.p.) podľa § 212 ods. 1 O.s.p. bez nariadenia pojednávania v zmysle § 214 ods. 2 O.s.p. a po oboznámení sa s obsahom spisu a s dôvodmi odvolania dospel k záveru, že odvolanie je dôvodné. Odvolací súd sa zaoberal len tými argumentmi odvolania, ktoré majú rozhodujúci význam pre rozhodnutie o odvolaní. Odvolací súd poznamenáva, že jediným podkladom pre rozhodnutie súdu o návrhu na predbežné opatrenie sú údaje a informácie, ktoré sú uvedené v návrhu a v listinách predložených navrhovateľom. Súd na ich základe - bez možnosti druhého účastníka sa k nim vyjadriť alebo uviesť vlastné tvrdenia a návrhy- skúma, či sú splnené podmienky a predpoklady pre nariadenie predbežného opatrenia a prijaté predbežné opatrenie predstavuje len dočasnú úpravu práv a povinností účastníkov. Odvolací súd ex offo skúmal, či v predmetnom konaní je daná právomoc súdu konať vo veci vzhľadom na to, že podľa § 77 ZEK akékoľvek spory medzi podnikmi, ktoré vznikli v súvislosti s plnením povinnosti vyplývajúce z rozhodnutia Úradu má právomoc rozhodnúť výlučne Úrad. Odporca tvrdí, že podľa § 74 ZEK je na preskúmanie rozhodnutí a postupu Úradu vecne príslušný výlučne Najvyšší súd SR. Návrhom sa, podľa odporcu, navrhovateľ domáha, aby nižší súd zasiahol do výlučnej právomoci Najvyššieho súdu SR, ktorá by však existovala iba v prípade, ak by navrhovateľ riadne a včas uplatnil svoje práva na súdny prieskum Licencie ako správneho orgánu. Podľa odporcu ide o spor medzi podnikmi spočívajúci vo veci poskytnutia služby národného roamingu odporcovi navrhovateľom. Takisto je tu prekážka konania o návrhu podľa § 83 O.s.p.. Podľa navrhovateľa odporca sa snaží navodiť dojem, že právomoc Úradu rozhodovať o sporoch medzi podnikmi podľa § 77 ZEK vylučuje právomoc súdu rozhodnúť vo veci ochrany pred nekalosúťažným konaním. Uviedol, že konanie o podmienkach prepojenia nemá žiaden dopad na právomoc súdu rozhodnúť v prejednávanej veci. Predmetom konania o podmienkach prepojenia sú podmienky národného roamingu. Úrad je národným regulátorom a cenovým orgánom v oblasti elektronickej komunikácie (§ 6 ods. 3 ZEK) a posudzuje otázky súvisiace s reguláciou odvetvia verejnoprávnych povinností - v konkrétnom prípade napr. primeranosť a úplnosť technických a cenových podmienok poskytovania národného roamingu, ich dopad na príslušný relevantný trh a pod.. Úrad, ako správny orgán však nemá právomoc na posúdenie súkromnoprávnych úkonov účastníkov a ich dopad na súkromnoprávne vzťahy. Jediným orgánom oprávneným rozhodnúť o otázkach konania odporcu v rozpore s dobrými mravmi, príp. či z konania odporcu hrozí škoda, je jedine súd - osobitne v prípade poskytnutia ochrany pred nekalosúťažným konaním odporcu. Podľa § 7 ods. 1 O.s.p. v občianskom súdnom konaní súdy prejednávajú a rozhodujú spory a iné právne veci, ktoré vyplývajú z občianskoprávnych, pracovných, rodinných, obchodných a hospodárskych vzťahov, pokiaľ ich podľa zákona neprejednávajú a nerozhodujú o nich iné orgány. Podľa ods. 2 v občianskom súdnom konaní súdy preskúmavajú aj zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy a zákonnosť rozhodnutí, opatrení alebo iných zásahov orgánov verejnej moci a rozhodujú o súlade všeobecne záväzných nariadení orgánov územnej samosprávy vo veciach územnej samosprávy so zákonom a pri plnení úloh štátnej správy aj s nariadením vlády a so všeobecne záväznými právnymi predpismi ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy, pokiaľ ich podľa zákona neprejednávajú a nerozhodujú o nich iné orgány. V ustanovení § 7 Občiansky súdny poriadok vymedzuje právomoc súdov, t.j. zákonom vymedzený rozsah otázok, ktorý je súd oprávnený riešiť. Danosť súdnej právomoci je jednou z prvoradých procesných podmienok, ktorú musí súd skúmať vždy ex offo, v každom štádiu konania a na každom stupni rozhodovania (§ 103 O.s.p.). Nedostatok právomoci je neodstrániteľnou podmienkou konania (§ 104 ods.1 O.s.p.). Ak súd zistí, že nie je daná jeho právomoc na prejednanie a rozhodnutie danej veci, uznesením zastaví konanie a vec po právoplatnosti uznesenia postúpi príslušnému orgánu. Právomoc súdu na rozhodovanie o uplatnenom právnom vzťahu závisí od obsahu (materiálnoprávneho aspektu) daného právneho vzťahu a nie od okolností, či právny predpis upravujúci tento vzťah je z legislatívneho hľadiska súčasťou toho - ktorého súkromnoprávneho odvetvia. Z uvedeného kritéria sa potom vyvodzuje záver o tom, či je daná právomoc súdu, pričom pri úvahe o povahe konkrétneho právneho vzťahu medzi účastníkmi je potrebné vychádzať z obsahu tohto vzťahu a zo vzájomného postavenia účastníkov. Odvolací súd zastáva názor, že v danej veci je daná právomoc súdu. Predmetom návrhu vo veci samej bude uloženie povinnosti odporcovi zdržať sa nekalosúťažného konania, nároku na náhradu škody spôsobenej nekalosúťažným konaním odporcu a primeraného zadosťučinenia. O týchto veciach je oprávnený rozhodnúť len súd. Podľa § 77 ZEK akékoľvek spory medzi podnikmi, ktoré vznikli v súvislosti s plnením povinnosti vyplývajúce z rozhodnutia Úradu má právomoc rozhodnúť výlučne Úrad. Konanie o mimosúdne riešenie sporov z prepojenia, ktoré sa vedie na Úrade medzi účastníkmi konania, spočíva vo veci poskytnutia služby národného roamingu odporcovi navrhovateľom. Úrad nie je oprávnený rozhodovať o tom, či sú naplnené znaky nekalosúťažného konania a klamlivej reklamy zo strany odporcu. Jediným orgánom, ktorý je oprávnený poskytnúť navrhovateľovi ochranu pred takýmto konaním odporcu je súd. Odvolací súd sa stotožnil s názorom navrhovateľa, že napadnuté rozhodnutie nezasahuje do výlučnej právomoci Najvyššieho súdu SR, licenciu odporcu nemení a nezasahuje ani do jej obsahu. Ide výlučne o dočasnú úpravu pomerov medzi účastníkmi, neprejudikuje sa rozhodnutie vo veci samej a smeruje k zabráneniu vzniku škody. Pokiaľ ide o námietku prekážky litispendencie v zmysle § 83 O.s.p., táto je vylúčená, nakoľko v tomto konaní sa uplatňuje úplne iný nárok ako pre Úradom. Vecná príslušnosť Okresného súdu Bratislava I je daná v zmysle § 11 ods. 1 písm. a) bod 1. zák. č. 371/2004 Z.z. o sídlach a obvodoch súdov Slovenskej republiky a o zmene zákona č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok v znení neskorších predpisov. Podľa § 102 veta prvá O. s. p., ak treba po začatí konania dočasne upraviť pomery účastníkov alebo zabezpečiť dôkaz, pretože je obava, že neskoršie ho nebude možné vykonať alebo len s veľkými ťažkosťami, súd na návrh neodkladne vydá predbežné opatrenie alebo zabezpečí dôkaz. Podľa poslednej vety citovaného ustanovenia, ustanovenia §§ 75 až 77 O. s. p. sa použijú primerane. Podľa § 76 ods. 1 písm. f/ O. s. p. predbežným opatrením môže súd nariadiť účastníkovi najmä, aby niečo vykonal, niečoho sa zdržal alebo niečo znášal. Návrh na nariadenie predbežného opatrenia musí obsahovať zákonom požadované náležitosti, t. j. opísanie rozhodujúcich skutočností odôvodňujúcich vydanie predbežného opatrenia, uvedenie podmienok dôvodnosti nároku, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana a odôvodnením nebezpečenstva bezprostredne hroziacej ujmy. Z obsahu spisu súdu prvého stupňa mal odvolací súd preukázané, že navrhovateľ sa svojím návrhom domáhal nariadenia predbežného opatrenia, ktorým súd uloží odporcovi do vydania právoplatného rozhodnutia vo veci samej, zdržať sa užívania technických zariadení navrhovateľa, prostredníctvom ktorých je prevádzkovaná verejná mobilná elektronická komunikačná sieť navrhovateľa používajúca frekvencie z frekvenčného pásma XXXX W. a XXX W., do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej; zdržať sa prístupu k verejnej mobilnej elektronickej komunikačnej sieti navrhovateľa používajúcej frekvencie z frekvenčného pásma XXXX W. a XXX W. na základe národného roamingu, a to do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej; zdržať sa šírenia informácií o termíne začatia prevádzkovania jeho mobilnej elektronickej komunikačnej siete alebo o termíne začatia poskytovania mobilných elektronických komunikačných služieb v ním prevádzkovanej mobilnej elektronickej komunikačnej sieti pred momentom začatia poskytovania mobilných elektronických komunikačných služieb. Návrhom vo veci samej sa navrhovateľ mieni domáhať uloženia povinnosti zdržať sa nekalosúťažného konania, nároku na náhradu škody spôsobenej nekalosúťažným konaním, nároku na náhradu škody spôsobenej nekalosúťažným konaním odporcu a primeraného zadosťučinenia. Odvolací súd dodáva, že predbežné opatrenie nie je konečné rozhodnutie, jeho účelom je dočasná úprava pomerov účastníkov a podmienkou pre jeho nariadenie je osvedčenie, že bez okamžitej, i keď len dočasnej úpravy právnych pomerov, by bolo právo účastníka ohrozené. Predbežné opatrenie má opodstatnenie tam, kde v konkrétnom prípade je odôvodnená obava, že jeho nenariadením by sa podstatne zhoršila právna pozícia navrhovateľa v danom právnom vzťahu. Konštantná judikatúra súdov ustanovuje, že účastník domáhajúci sa nariadenia predbežného opatrenia musí osvedčiť dôvody na jeho nariadenie, t.j. potrebu dočasnej úpravy pomerov účastníkov alebo obavu o ohrozenie budúceho výkonu súdneho rozhodnutia, dôvodnosť nároku, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana, nebezpečenstvo bezprostredne hroziacej ujmy. Predpokladom na nariadenie predbežného opatrenia nie je spoľahlivé preukázanie samotného nároku, ale postačuje, ak je osvedčený nárok, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana. Pred jeho nariadením nemusí súd zistiť všetky skutočnosti, ktoré sú potrebné pre vydanie konečného rozhodnutia, je však nutné, aby boli osvedčené aspoň základné skutočnosti. Osvedčenie znamená, že súd pomocou ponúknutých dôkazných prostriedkov zisťuje najvýznamnejšie skutočnosti (teda nie všetky rozhodujúce skutočnosti). Pri ich zisťovaní nemusí dbať na všetky formality, ako je to pri dokazovaní; postačuje, že osvedčená skutočnosť sa mu vzhľadom na všetky okolnosti javí ako nanajvýš pravdepodobná. Pri nariadení predbežného opatrenia teda súd poskytne oprávnenému účastníkovi dočasnú ochranu, prípadne zabraňuje ďalšiemu zhoršovaniu jeho postavenia aj za cenu, že skutočný stav veci nie je ešte náležite zistený, a teda že subjektívne právo ani jemu zodpovedajúca povinnosť nie sú celkom nepochybné. Dočasnou úpravou sa neprejudikujú práva a povinnosti účastníkov ani posúdenie právneho vzťahu medzi nimi. Znamená to, že obsahom dočasnej úpravy v neskoršom konaní nie je súd viazaný a môže rozhodnúť inak. Z ust. § 76 ods. 1 písm. h) O.s.p. možno vyvodiť, že predbežné opatrenie môže obsahovať výrok totožný s výrokom vo veci samej. Takáto prax zo súdnej judikatúry je známa už dlhšie, keď vo veciach nekalosúťažného konania bolo pripustené, aby sa predbežným opatrením uložila rovnaká povinnosť, aká bola vo výroku samom. Nariadením predbežného opatrenia nezískava jeden z účastníkov práva, o ktorých sa má rozhodnúť až v budúcnosti, ale sa ním len dočasne upravuje určitý okruh vzťahov. Súd by mal pred nariadením predbežného opatrenia venovať zvýšenú pozornosť tomu, či nenakladaním s vecami alebo právami nedochádza k zásahu do vlastníckych práv odporcu nad nevyhnutnú mieru. Pred nariadením predbežného opatrenia súd musí vždy zvážiť, či sa v dôsledku predbežného opatrenia nevytvorí nezvratný (nenapraviteľný) stav v právnych vzťahoch medzi účastníkmi, či zásah do práv dotknutého účastníka je primeraný navrhovateľom osvedčenému porušeniu jeho práv a právom chránených záujmov (zásada tzv. primeranosti zásahu) a napokon aj posúdiť, či predbežným opatrením nedochádza k zásahu do vlastníckych práv dotknutého účastníka nad nevyhnutnú mieru (podľa čl. 20 ods. 4 Ústavy Slovenskej republiky nútené obmedzenie vlastníckeho práva je možné iba v nevyhnutnej miere). Obmedzenie ústavného vlastníckeho práva predbežným opatrením je potrebné riadne zvažovať. Zabezpečenie práva predbežným opatrením je mimoriadne opatrenie, pretože v štádiu jeho vydania je nárok navrhovateľa len v osvedčenej rovine a naopak vo veci samej vôbec nemusí dôjsť k úspešnému ukončeniu sporu zo strany navrhovateľa. Preto nariadiť predbežné opatrenie, ktorým sa zasahuje do vlastníckeho práva odporcu, s cieľom zabezpečiť prípadný výkon rozhodnutia o priznaní pohľadávok, je mimoriadne. Odvolací súd dospel k záveru, že vyššie uvedené podmienky, ktoré musia byť pre nariadenie predbežného opatrenia dané, sú v predmetnej veci splnené. Všeobecné vymedzenie nekalej súťaže v ust.§ 44 ods. 1 Obch. zák. obsahuje naplnenie podmienky konania v hospodárskej súťaži, konanie v rozpore s dobrými mravmi a spôsobilosť privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom. Všetky tri podmienky musia byť splnené kumulatívne. V konaní na ochranu proti nekalosúťažnému konaniu je na navrhovateľovi, aby opísal skutkové okolnosti úplne a ponúkol aj dôkazy. Súd rieši ako právnu otázku, či tvrdené konanie je porušením dobrých mravov súťaže, či k nemu došlo v rámci hospodárskej súťaže a či je spôsobilé privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom. V situácii, keď nie je splnená podmienka objektívnej spôsobilosti ujmy iným súťažiacim, spotrebiteľom, sa súd nezaoberá posudzovaním konania v rozpore s dobrými mravmi. Pre rozpor s dobrými mravmi súťaže a pre klamlivosť postačuje, že konanie je objektívne závadné a spôsobilé privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom. Nevyžaduje sa vedomie o nesprávnosti konania, ani úmysel klamať (rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 6 Obo/364/2005 zo dňa 01.01.2008). Obsahom reklamy je akákoľvek informácia, ktorú možno zachytiť zmyslami adresáta. Uvedenie spotrebiteľov do omylu je späté s problematikou vymedzenia okruhu osôb, ktoré by do omylu mohli byť uvedené. Uvedenie do omylu alebo možnosť uvedenia do omylu bude zväčša dôsledkom objektívnej nepravdivosti podávanej informácie, môže pritom ísť aj o informáciu pravdivú. Na naplnenie skutkovej podstaty klamlivej reklamy nie je potrebné, aby samotnú klamlivú predstavu vyvolala reklama v každom spotrebiteľovi, ale postačuje okruh ľudí, ktorí reklamu sledujú s obvyklou pozornosťou. Navrhovateľ i odporca sú súťažiteľmi v oblasti poskytovania mobilných elektronických služieb. Navrhovateľ a odporca sa spolu s ďalšími mobilnými operátormi zúčastnili výberového konania vyhláseného Telekomunikačným úradom SR s cieľom pridelenia frekvencií na poskytovanie mobilných elektronických komunikačných služieb v elektronických komunikačných sieťach. Podmienkou účasti vo výberovom konaní bola povinnosť úspešného účastníka poskytnúť tzv. národný roaming. Ide o možnosť mobilného operátora oprávneného z národného roamingu využívať za presne určených podmienok mobilnú sieť iného mobilného operátora a poskytovať v nej vlastné mobilné služby. Záväzok na poskytnutie sietí do národného roamingu zo strany navrhovateľa odporcovi vzniká, podľa názoru odvolacieho súdu, v prípade, ak je pokrytých aspoň 20 % populácie Slovenskej republiky. Odvolací súd preto i s poukazom na bod 4.2. a nasl. výzvy na predloženie ponúk do výberového konania zo dňa 27.08.2013 a § 32 ZEK ustálil, že povinnosť navrhovateľa na poskytnutie národného roamingu vznikne, ak bude mať 20 % obyvateľov SR možnosť využívať tie mobilné služby odporcu, ktoré bude poskytovať prostredníctvom frekvencií z frekvenčných pásiem XXX W., XXXX W. F. XXXX W. pridelených odporcovi formou elektronickej aukcie dňa 28.08.2013. Tieto frekvencie boli odporcovi pridelené za účelom poskytovania mobilných služieb obyvateľstvu. Pokiaľ odporca mobilné služby neposkytuje vôbec, javí sa viac ako pravdepodobné, že podmienky pre vznik povinnosti navrhovateľa na poskytovanie národného roamingu nie sú splnené. Ako už bolo uvedené, pri zisťovaní najvýznamnejších skutočností nemusí súd dbať na všetky formality, ako je to pri dokazovaní; postačuje, že osvedčená skutočnosť sa mu vzhľadom na všetky okolnosti javí ako nanajvýš pravdepodobná. Navrhovateľ čestnými vyhláseniami jednotlivých fyzických osôb, ktoré v prevádzkach odporcu prejavili záujem o mobilné služby odporcu, notárskou zápisnicou, prehľadom publikovaných vyhlásení odporcu a správou o poskytnutí detektívnej služby z marca 2015, informáciou o stave rokovaní so spoločnosťou Swan, a.s. zo dňa 30.09.2014, rokovaním o národnom roamingu zo dňa 10.09.2014, osvedčil a javí sa ako nanajvýš pravdepodobné, že odporca dosiať mobilné služby neposkytuje a že tieto mobilné služby nie sú verejné dostupné v žiadnom rozsahu, a osvedčil i to, že publikované informácie sú spôsobilé privodiť navrhovateľovi ujmu, a to nielen v poškodení jeho dobrého mena, ale aj v možnosti zníženia počtu jeho zákazníkov, ktorí v očakávaní nástupu nového operátora vyčkávajú s uzatvorením zmlúv s navrhovateľom ako uplatnenia regresných nárokov na náhradu škody zo strany koncových užívateľov dotknutých výpadkom mobilnej siete. V tejto súvislosti sa odvolací súd nestotožnil s tvrdením odporcu, že nemôže ovplyvniť ekonomické správanie potencionálnych zákazníkov navrhovateľa z dôvodu, že v čase zverejnenia informácii zákazník nemal k dispozícii žiadnu ponuku služieb odporcu, s ktorou by mohol porovnať ponuku navrhovateľa. V takýchto prípadoch totiž stačí už samotná spôsobilosť konania odporcu ako porušovateľa privodiť ujmu navrhovateľovi. Nemožno teda vylúčiť, že došlo k porušeniu práva navrhovateľa pred nekalou súťažou v zmysle § 44 a nasl. Obch. zák. a práva na ochranu proti zásahu do dobrej povesti navrhovateľa v zmysle § 19b ods. 2, 3 Obč. zák.. Odvolací súd sa nestotožnil s názorom súdu prvého stupňa, že „navrhovateľ neosvedčil také konanie odporcu, ktoré by jednoznačne preukazovalo obavu, že existuje reálna hrozba, že rozhodnutie vo veci samej vydané v prospech navrhovateľa nebude možné vykonať“ ako aj s tým, že „zo strany navrhovateľa bolo nevyhnutné najmä osvedčenie tej skutočnosti, že v čase výkonu rozhodnutia vo veci samej nebude mať odporca dostatočné finančné prostriedky na to, aby prípadná ujma vzniknutá navrhovateľovi, bola odporcom uhradená, t. j. osvedčenie skutočnosti, že navrhovateľovi bezprostredne hrozí alebo vzniká ťažko napraviteľná ujma“. Navrhovateľ odôvodnil svoj návrh na nariadenie predbežného opatrenia len z dôvodu potreby dočasnej úpravy pomerov medzi účastníkmi vzhľadom na nekalosúťažné konanie odporcu spočívajúce v hrozbe neoprávneného užívania mobilnej siete navrhovateľa bez splnenia záväzne určených podmienok národného roamingu. Preto osvedčenie takého konania odporcu, ktoré by preukazovalo obavu, že rozhodnutie vo veci samej vydané v prospech navrhovateľa nebude možné vykonať a odporca nebude mať dostatok finančných prostriedkov na úhradu prípadnej ujmy, je bezpredmetné. Účelom predbežného opatrenia je jeho nariadením dočasne upraviť právne pomery účastníkov a predísť vzniku hroziacej ujmy. Základnou podmienkou pre to, aby odporca mohol užívať zariadenie navrhovateľa v režime národného roamingu je, že odporca pokryje vlastnou mobilnou sieťou aspoň 20 % obyvateľstva SR. Bez toho, aby odporca vlastnými zariadeniami pokryl mobilnú sieť aspoň 20 % obyvateľstva SR, nie je oprávnený užívať zariadenia navrhovateľa. Dôvodnosť tejto obavy osvedčil navrhovateľ tým, že odporca v rozpore s podmienkami určenými v jeho povolení na prevádzkovanie mobilnej siete nezačal používať pridelené frekvencie do 6 mesiacov od právoplatného povolenia, ako aj publikovanými správami, podľa ktorých odporca pripravuje spustenie prevádzky mobilných služieb každú chvíľu, pričom sám odporca potvrdil, že výstavba vlastnej siete Swanu mešká. Navrhovateľ osvedčil, že vedie rokovania s odporcom o technických a ďalších súvisiacich podmienkach, za ktorých by prípadne odporca mohol využívať mobilnú sieť navrhovateľa, odporca v týchto rokovaniach postupuje zdĺhavo a mení svoje požiadavky v dôsledku čoho nedošlo k dohode o technických podmienkach prípadného využívania zariadení navrhovateľa odporcom tak, aby bola zabezpečená ich riadna prevádzka. Znaleckým posudkom č. 1/2015 navrhovateľ taktiež osvedčil, že v prípade užívania zariadení navrhovateľa odporcom (bez vybudovania vlastnej siete) by došlo k zhoršeniu prevádzkových parametrov siete s následkom zníženia kvality hlasových služieb, zvýšeniu podielu neuskutočniteľných volaní a súčasne by mohlo dôjsť k ohrozeniu zabezpečenia tiesňových volaní s následkom zlyhania mobilnej elektronickej komunikačnej siete navrhovateľa. Odvolací súd ďalej skonštatoval, že predložené rozhodnutia Úradu ako dôkaz o splnení podmienky krytia nie sú pre súd pri posudzovaní občianskoprávnych nárokov účastníkov konania rozhodujúce ani záväzné. Podľa tvrdenia navrhovateľa odporca svojím postupom v konaní o podmienkach prepojenia vedenom pred Úradom získal technické parametre mobilnej siete navrhovateľa potrebné pre jej užívanie, preto nesúhlasí s tvrdením odporcu, že využívanie mobilnej siete bez súčinnosti navrhovateľa je nemožné. Tieto skutočnosti nemajú vplyv na osvedčenie rozhodujúcich skutočností na nariadenie predbežného opatrenia. Pokiaľ ide o tvrdenie navrhovateľa, že osvedčil, že zo strany odporcu dochádza ku konaniu napĺňajúcemu znaky klamlivej reklamy a že súd prvého stupňa sa s tvrdením navrhovateľa v tomto smere nevysporiadal, odvolací súd sa s navrhovateľom stotožnil. Navrhovateľ osvedčil, že odporca opakovane medializovanými informáciami prisľúbil spustenie jeho služieb v najbližšom období, dosiaľ tieto služby nespustil. Toto konanie odporcu je spôsobilé zmeniť správanie spotrebiteľov v dôsledku očakávania lepšej ponuky odporcu. Preto sa odvolací súd nestotožnil s tvrdením odporcu, že zverejnenie informácii odporcom nemôže ovplyvniť potencionálnych zákazníkov navrhovateľa z dôvodu, že v čase zverejnenia informácií zákazník nemal k dispozícii žiadnu ponuku služieb odporcu, s ktorou by vedel porovnať ponuku navrhovateľa. Podľa názoru odvolacieho súdu nariadené predbežné opatrenie nezasiahne neprimerane do činnosti odporcu - odporca bude môcť naďalej budovať svoju mobilnú sieť a túto aj používať, bude mať možnosť po preukázaní splnenia podmienok využívať národný roaming v sieti iného mobilného operátora, bude môcť naďalej informovať verejnosť o tom, že sa chystá poskytovať mobilné elektronické komunikačné služby, avšak až po splnení dohodnutých podmienok. Vzhľadom na vyššie uvedené odvolací súd skonštatoval, že bola osvedčená naliehavá potreba dočasnej úpravy pomerov účastníkov, a preto rozhodnutie súdu prvého stupňa v zmysle § 220 O.s.p. zmenil tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. O povinnosti navrhovateľa podať návrh na začatie konania vo veci samej do 30 dní od právoplatnosti tohto uznesenia rozhodol odvolací súd v zmysle § 76 ods. 3 O.s.p.. Podľa § 145 O. s. p. účastníkovi, ktorému súd prizná náhradu trov konania, prizná aj náhradu trov predbežného opatrenia a zabezpečenia dôkazov. Z citovaného ustanovenia a contrario vyplýva, že v odvolacom konaní sa o náhrade trov konania predbežného opatrenia nerozhodlo, bude o nich rozhodnuté až v rozhodnutí vo veci samej. Toto uznesenie bolo členmi senátu prijaté pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 tretia veta zák. č. 757/2004 Z. z. v znení neskorších predpisov). Poučenie: Proti tomuto uzneseniu odvolanie nie je prípustné.