Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 1Cob/84/2014 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1207206784 Dátum vydania rozhodnutia: 09. 03. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Andrea Haitová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2015:1207206784.3 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Andrey Haitovej a členiek senátu Mgr. Sone Pekarčíkovej a JUDr. Andrey Sedlačkovej v právnej veci navrhovateľa: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, Bratislava, IČO: 31 797 903, proti odporcom: I. Slovenské elektrárne, a. s., Mlynské nivy 47, 821 09 Bratislava, IČO: 35 829 052, zastúpenom ATLegal, s. r. o., Grösslingova 45, Bratislava, IČO: 47 231 424 a II. VODOHOSPODÁRSKA VÝSTAVBA, ŠTÁTNY PODNIK, Karloveská 2, P. O. BOX 45, 842 04 Bratislava, IČO: 00 156 752, zastúpenom SOUKENÍK - ŠTRPKA, s. r. o., Šoltésovej 14, Bratislava, IČO: 36 862 711, za účasti Krajskej prokuratúry v Bratislave, Vajnorská 47, 812 56 Bratislava, o určenie neplatnosti zmluvy, o odvolaní navrhovateľa proti rozsudku Okresného súdu Bratislava II zo dňa 19. 11. 2013 č. k. 24Cb/50/2007-1021, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave rozsudok Okresného súdu Bratislava II č. k. 24Cb/50/2007-1021 zo dňa 19. 11. 2013 m e n í tak, že určuje, že Zmluva o prevádzke VEG uzavretá medzi VODOHOSPODÁRSKOU VÝSTAVBOU, š. p., P. O. BOX 45, Karloveská 2, Bratislava, 842 04, IČO: 00156752 a Slovenskými elektrárňami, a. s., Mlynské Nivy 47, 821 09 Bratislava, IČO: 35829052 dňa 10. 03. 2006, v znení Dodatku č. 1 zo dňa 17. 07. 2006 j e n e p l a t n á. Navrhovateľovi sa náhrada trov prvostupňového a odvolacieho konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Rozsudkom napadnutým odvolaním zamietol súd prvého stupňa návrh na začatie konania, ktorým sa navrhovateľ domáhal určiť, že zmluva o prevádzke VEG uzatvorená dňa 10. marca 2006 medzi odporcom v II. rade a odporcom v I. rade, predmetom ktorej bola úprava vzájomných vzťahov, práv a povinností zmluvných strán v súvislosti s efektívnou a bezpečnou prevádzkou VEG a v súvislosti s predajom produktov (tovarov a služieb), je neplatná. Navrhovateľ svoj návrh odôvodnil tým, že odporcu v II. rade považuje v zmysle § 8 ods. 1 písm. a), ods. 3 písm. a) bod 2 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (ďalej len „z. č. 25/2006 Z. z.“ alebo „zákon o verejnom obstarávaní“) za obstarávateľa, pretože podľa zápisu v obchodnom registri vykonáva činnosť uvedenú v § 8 ods. 3 písm. a) bod 2 zákona č. 25/2006 Z. z., a to výrobu elektriny na účely poskytnutia služieb verejnosti. Odporca v I. a II. rade uzatvorili dňa 10. 03. 2006 Zmluvu o prevádzke Vodnej elektrárne Gabčíkovo (ďalej len „VEG“), predmetom ktorej podľa jej čl. 3 bodu 3.1 je úprava vzájomných vzťahov, práv a povinností zmluvných strán v súvislosti s efektívnou a bezpečnou prevádzkou VEG a v súvislosti s predajom produktov, v zmysle nadobudnutia práva a povinnosti odporcu v I. rade prevádzkovať, opravovať a udržiavať prevádzkyschopnosť prevádzkového majetku VEG a povinnosti platiť odporcovi v II. rade dohodnuté úhrady (ďalej len „zmluva o prevádzke“). Navrhovateľ poukázal na obsah zmluvy o prevádzke, ktorá v čl. 3 bode 3.2 určovala činnosti zabezpečujúce bezpečnú a efektívnu prevádzku, v bode 3.3 činnosti zahŕňajúce výkony údržby a opráv a v bode 3.5 upravovala právo odporcu vyrábať elektrickú energiu a realizovať predaj elektriny a podporných služieb, vrátane regulačnej elektriny produkovanej VEG na trhu s elektrinou, spôsobom dohodnutým v prílohe č. 1 k zmluve o prevádzke. Navrhovateľ považoval služby potrebné na prevádzku prevádzkového majetku VEG a služby na opravu a údržbu prevádzkového majetku VEG za činnosti vedľajšie, doplnkové, slúžiace k realizácii a zabezpečeniu hlavného predmetu činnosti, bez ktorých by nebolo možné hlavnú činnosť uskutočniť. Za hlavný predmet zmluvy o prevádzke ustálil navrhovateľ zabezpečenie výroby elektriny a jej dodávku verejnosti prostredníctvom prevádzkovania VEG za účelom dosiahnutia zisku, ktorú činnosť nebolo možné podľa navrhovateľa podriadiť pod § 15 ods. 2 z. č. 25/2006 Z. z., a preto odporca v II. rade s prihliadnutím na účel sledovaný zmluvou o prevádzke, nemohol aplikovať ustanovenie § 1 ods. 2 písm. o) z. č. 25/2006 Z. z., ale mal postupom podľa z. č. 25/2006 Z. z. obstarať predmet zmluvy niektorým zo spôsobov uvedeným v § 24 ods. 1 z. č. 25/2006 Z. z. Navrhovateľ konštatoval uzatvorenie zmluvy o prevádzke odporcami v I. a II. rade v rozpore s príslušnými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. Svoju aktívnu legitimáciu odvodzoval navrhovateľ z ustanovenia § 148 z. č. 25/2006 Z. z. Navrhovateľ svoje dôvody v priebehu konania špecifikoval, keď konštatoval, že zmluva o prevádzke nespĺňa zákonom o verejnom obstarávaní vymedzené pojmové znaky pre klasifikovanie tejto zmluvy ako koncesie na služby, pretože zmluvnou povinnosťou odporcu v I. rade je podľa čl. 6 bodu 6.1.4 zmluvy o prevádzke uhrádzať odporcovi v II. rade peňažné plnenie. Poukazom na čl. 6 body 6.1.1, 6.1.5, čl. 7 bod 7.11 a čl. 10 bod 10.2 zmluvy o prevádzke navrhovateľ odôvodňoval svoje tvrdenia, že neprišlo v celom rozsahu alebo v prevažnej časti k prenosu rizika na dodávateľa služieb, na základe čoho posudzoval vzťah odporcov založený zmluvou ako verejnú zákazku na službu. Svoju aktívnu legitimáciu na podanie návrhu odvodzoval navrhovateľ z § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Ďalej navrhovateľ uviedol, že zmluva o prevádzke nespĺňa kritérium koncesie na služby spočívajúce v prevode hospodárskeho rizika. Odporca v I. rade v čase uzatvorenia zmluvy o prevádzke a aj aktuálne zastáva monopolné postavenie na trhu, teda nie je vystavený hospodárskej súťaži na trhu s elektrickou energiou. Na trhu elektrickej energie je zabezpečený relatívne vyrovnaný a stály odber elektriny a výrobné kapacity odporcu v I. rade sú využívané v rozsahu potrebnom pre pokrytie dopytu, teda neexistuje na strane odporcu v I. rade riziko nerovnováhy medzi dopytom a ponukou. Z hospodárskych výsledkov odporcu v I. rade usudzoval navrhovateľ na absenciu rizika nesolventnosti dlžníkov - odberateľov elektrickej energie. Odporca v I. rade sa podieľa na nákladoch pre vytvorenie právneho vzťahu k vodohospodárskym objektom vodného diela paušalizovanou náhradou, nedosahujúcou skutočnú výšku nákladov vynakladaných obstarávateľom. Z uvedeného navrhovateľ dovodil absenciu prenosu hospodárskeho rizika alebo aspoň jeho podstatnej časti prevádzky VEG na odporcu v I. rade, teda nesplnenie definičných znakov koncesie na služby. Navrhovateľ uviedol, že prevádzkový majetok VEG nie je samostatnou vecou, ale časťou celého VEG tvoreného technologickou a stavebnou časťou a hospodárske riziko je nevyhnutné vnímať ako riziko spojené s prevádzkovaním celej VEG. Aby prišlo ku prevodu hospodárskeho rizika z obstarávateľa na koncesionára mal by sa odporca v I. rade podľa navrhovateľa podieľať aj na nákladoch spojených s prevádzkovaním stavebnej časti VEG. Odporca v II. rade sa pripojil k návrhu navrhovateľa a v záujme odstránenia protiprávneho stavu súhlasil, aby súd návrhu navrhovateľa vyhovel. Vo svojom vyjadrení k návrhu uviedol, že zmluvu o prevádzke považuje za inominátny a zmiešaný zmluvný typ v zmysle Obchodného zákonníka zahŕňajúci úpravu rôznych práv a povinností zmluvných strán. Predmetom zmluvy o prevádzke je služba pozostávajúca jednak z prevádzky prevádzkového majetku VEG, ktorú je možné podriadiť pod „ostatné služby“ uvedené v bode 27 prílohy č. 3 k z. č. 25/2006 Z. z. a jednak z opravy a údržby prevádzkovaného majetku VEG, ktoré je možné podriadiť pod „údržbárske a opravárenské služby“ uvedené v bode 1 prílohy č. 2 z. č. 25/2006 Z. z., a to všetko za účelom predaja vyrobenej elektriny a jej dodávky verejnosti. Takto špecifikovaný predmet zmluvy neposudzoval odporca v II. rade ako koncesiu na služby podľa § 15 ods. 2 z. č. 25/2006 Z. z., pretože odporca v I. rade ako poskytovateľ služby bol, po odpočítaní dohodnutého podielu z úhrnných výnosov za predaj elektriny, povinný platiť odporcovi v II. rade ako obstarávateľovi ročný poplatok. Teda nebolo možné v prípade zmluvy o prevádzke aplikovať § 1 ods. 2 písm. o) z. č. 25/2006 Z. z. Odporca v II. rade v priebehu konania pred súdom prvého stupňa poukázal na skutočnosť, že zmluva o prevádzke bola uzatvorená v rozpore so zmluvou o výstavbe a prevádzke vodného diela Gabčíkovo - Nagymaros z roku 1977, ktorej platnosť potvrdil svojim rozhodnutím medzinárodný súd a ako medzinárodná zmluva je prameňom práva. V zmysle medzinárodnej zmluvy je vodná elektráreň súčasťou kompletnej veci, ktorej vlastníkom je Maďarská republika a Slovenská republika, a preto k vyčleneniu súčasti kompletnej veci, jej energetickej časti, nemohlo prísť bez súhlasu spoluvlastníka. Podľa odporcu v II. rade zmluva o prevádzke nenapĺňa znaky koncesie, pretože predpokladá peňažné plnenie zo strany dodávateľa služby. Obstarávateľ ponecháva odporcovi v I. rade neúmerne vysoký podiel na výnosoch z predaja elektrickej energie vyrobenej Vodnou elektrárňou Gabčíkovo, čo je potrebné podľa odporcu v II. rade klasifikovať ako štandardnú platbu za poskytnuté služby. Dojednaním paušálnych poplatkov, prekročila zmluva o prevádzke pojmové znaky koncesie, pretože pri koncesii takéto poplatky zákon nepredpokladá a nie je ich ani možné dohodnúť. Odporca v II. rade mal za to, že súd je povinný ex officio posúdiť aj prípadné dôvody absolútnej neplatnosti zmluvy o prevádzke. Odporca v II. rade poukázal na skutočnosť, že charakteristickým znakom koncesie je zabezpečenie financovania diela koncesionárom, zhotovenie diela a získanie práva koncesionárom, ním zhotovené dielo užívať alebo aspoň brať z jeho užívania úžitky. Zhotovenie diela a financovanie jeho zhotovenia nebolo predmetom zmluvy o prevádzke, teda absentuje pojmový znak koncesie. Podľa odporcu v II. rade neexistencia prevodu rizika spojeného s poskytovaním služieb na odporcu v I. rade, ktorý nepreberá riziko hospodárskej súťaže zo strany iných prevádzkovateľov znamená, že zmluva o prevádzke predstavuje verejnú zákazku na služby a nie koncesiu na služby. Odporca v II. rade poukázal, v súvislosti s posúdením prenosu rizika na odporcu v I. rade pri plnení zmluvy o prevádzke, na neoddeliteľnosť energetickej časti vodnej elektrárne prevádzkovanej odporcom v I. rade od jej stavebnej časti prevádzkovanej odporcom v II. rade, ktorý znáša náklady a riziká spojené s jej prevádzkou, údržbou a opravami. Prevádzkový majetok VEG predstavujúci technologickú časť vodnej elektrárne nepovažuje odporca v II. rade za samostatnú vec, keďže táto nemôže existovať ani fungovať bez stavebnej časti. Táto skutočnosť preukazuje podľa odporcu v II. rade, že prevádzka VEG nie je odporcom v I. rade vykonávaná samostatne a na jeho vlastné riziko. K prenosu rizika spojeného s poskytovaním služby by na odporcu v I. rade prišlo v zmysle zmluvy o prevádzke, ak by tento na svoje náklady a bez pomoci a súčinnosti odporcu v II. rade, znášal všetky náklady na servis, revízie, opravy a údržbu stavebnej časti VEG, náklady na zamestnancov prevádzkujúcich stavebnú časť ako aj riziká spojené s pôsobením prírodných a mechanických síl na stavebnú časť VEG. Odporca v II. rade poukázal na skutočnosť, že znáša hospodárske riziko spojené so zabezpečením právneho vzťahu k vodohospodárskym objektom, keď vzťah k týmto objektom je v súlade so zmluvou o prevádzke VEG riešený prostredníctvom zmluvy uzatvorenej medzi odporcom v II. rade a Slovenským vodohospodárskym podnikom, š. p. a odporca v I. rade sa zaviazal podieľať na nákladoch vyplývajúcich z tejto zmluvy paušálnou ročnou platbou, bez ohľadu na skutočné náklady odporcu v II. rade na zabezpečenie tohto vzťahu. Hospodárske riziko prevádzky VEG teda neprešlo vo svojej podstatnej časti na odporcu v I. rade, hoci tieto objekty sú potrebné k riadnej a efektívnej prevádzke prevádzkového majetku VEG. Nakoniec k aktívnej legitimácii navrhovateľa odporca v II. rade uviedol, že táto je založená § 148 zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom do 01. 04. 2010 a § 155f zákona o verejnom obstarávaní po novele uskutočnenej z. č. 73/2010 Z. z. Odporca v I. rade žiadal návrh navrhovateľa zamietnuť a uviedol, že zmluva o prevádzke je podľa zákona o verejnom obstarávaní ako aj podľa Smernice 2004/17/ES koncesionárskou zmluvou, ktorej predmetom je koncesia na služby. Predmetom zmluvy o prevádzke je zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby, a to poskytovanie služieb zo strany odporcu I. rade vo forme výkonu práva a povinnosti prevádzkovať, opravovať a udržiavať prevádzkyschopnosť prevádzkovaného majetku VEG. Peňažné plnenie za služby, ktoré sa majú poskytnúť podľa zmluvy o prevádzke je kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb. Odporca v II. rade nie je povinný platiť odporcovi v I. rade za poskytované služby žiadne peňažné plnenie. Odporca v I. rade ako kompenzáciu za poskytované služby má právo na úžitky z poskytovaných služieb vo forme podielu na príjmoch z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG, t. j. podielu na výnosoch z predaja elektriny a podporných služieb vyrobených vo VEG. Odporca v I. rade je povinný platiť odporcovi v II. rade ročný poplatok za predmet zmluvy o prevádzke, ktorý o. i. zahŕňa dohodnutý podiel odporcu v II. rade na úhrnných výnosoch za predaj elektriny a podporných služieb vyrobených vo VEG, ako aj paušálny ročný poplatok za právo odporcu v I. rade prevádzkovať prevádzkovaný majetok VEG a realizovať produkty VEG. Výrobu elektriny na účely poskytovania služieb verejnosti považoval odporca v I. rade za súčasť výkonu práva a povinnosti prevádzkovať prevádzkovaný majetok VEG a zahrnul ju pod uvedený výkon. Odporca v I. rade namietal, že nie daný žiaden dôvod, aby zabezpečenie výroby elektriny na účely poskytovania služieb verejnosti nebolo možné považovať za službu podľa zákona o verejnom obstarávaní a Smernice 2004/17/ES. Ak by aj nešlo o zákazku na poskytnutie služby v zmysle zákona o verejnom obstarávaní, nebolo by možné zmluvu o prevádzke, predmetom ktorej je zabezpečenie výroby elektriny na účely poskytovania služieb verejnosti vôbec pod zákon o verejnom obstarávaní podradiť a aplikácia postupov zákona o verejnom obstarávaní, ktorými sa zadávajú zákazky na služby by neprichádzala do úvahy. Odporca v II. rade nie je povinný poskytnúť odporcovi v I. rade za žiadnu z činností, ktoré vykonáva podľa zmluvy o prevádzke, akékoľvek peňažné plnenie. Odporca v I. rade je povinný vykonávať podľa zmluvy o prevádzke všetky činnosti na vlastné náklady s tým, že činnosti ním vykonávané sú kompenzované jeho právom na branie úžitkov z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG. Z tohto dôvodu podľa odporcu v I. rade nešlo v prípade zmluvy o prevádzke o zákazku podľa § 3 ods. 1 z. č. 25/2006 Z. z., a preto odporca v II. rade nemal povinnosť postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní. Z hľadiska posúdenia či ide o koncesiu považoval odporca v I. rade za významné len kritérium výslovne stanovené v § 15 ods. 2 z. č. 25/2006 Z. z. a nie skutočnosť týkajúcu sa poskytovania platieb koncesionárom obstarávateľovi. Za rámec súdneho konania o návrhu navrhovateľa považoval odporca v I. rade v súlade s § 148 z. č. 25/2006 Z. z. len dôvody neplatnosti tvrdené navrhovateľom, a to do uplynutia lehoty jedného roka od uzavretia zmluvy o prevádzke, ktorej neplatnosť navrhovateľ napadá. Odporca v I. rade uviedol, že povinnosť platiť odporcovi v II. rade poplatok za predmet zmluvy o prevádzke nemá vplyv na charakterizovanie zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby, pretože peňažné plnenie za služba je kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb, § 15 ods. 2 z. č. 25/2006 Z. z. nezakazuje, aby koncesionár platil poplatok za predmet koncesnej zmluvy a platenie poplatku zo strany koncesionára je štandardnou náležitosťou koncesných zmlúv. Odporca v I. rade namietal, že navrhovateľ zrušením § 148 z. č. 25/2006 Z. z. stratil oprávnenie domáhať sa na súde určenia neplatnosti zmluvy o prevádzke a vystupovať v konaní ako žalobca. Ďalej odporca v I. rade namietal nedostatok naliehavého právneho záujmu na určení neplatnosti zmluvy o prevádzke. Vo vzťahu k prenosu hospodárskeho rizika na odporcu v I. rade tento uviedol, že zo zákona o verejnom obstarávaní nevyplýva prenos rizika na koncesionára ako podmienka posudzovania koncesie na služby, pričom podľa judikatúry postačuje prenos podstatnej časti rizika na koncesionára. Poukázal v tejto súvislosti na skutočnosť, že všetky riziká predmetu zmluvy, t. j. prevádzky, údržby a opravy znáša v zmysle zmluvy o prevádzke odporca v I. rade. Odporca v I. rade v súvislosti s prenosom hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb uviedol, že obstarávateľ mu zmluvou o prevádzke negarantuje zvýhodnené postavenie na trhu s elektrinou oproti iným dodávateľom, v dôsledku čoho by bola obmedzená hospodárska súťaž zo strany iných poskytovateľov služieb. Odporca v II. rade sa v zmluve o prevádzke nezaviazal prevziať dlhy dlžníkov poskytovateľa služieb, preto nie je odporca v I. rade oslobodený od rizika nesolventnosti odberateľov svojich služieb. Odporca v I. rade znáša aj riziko straty v prípade, ak by prevádzkoval VEG neefektívne a prevádzkové náklady by boli vyššie ako príjmy z predaja elektriny vyrobenej vo VEG a nakoniec odporca v I. rade zodpovedá za škodu spôsobenú porušením povinnosti pri poskytovaní služby podľa zmluvy o prevádzke. Za irelevantné pri posúdení prevodu hospodárskeho rizika spojeného s prevádzkou, údržbou a opravou prevádzkového majetku VEG považuje odporca v I. rade prevod hospodárskeho rizika spojené s prevádzkou, údržbou a opravou vodohospodárskych objektov a stavebnej časti VEG, ktoré nie sú predmetom zmluvy o prevádzke a ich náklady nepredstavujú hospodárske riziko spojené s prevádzkou, údržbou a opravou prevádzkového majetku. Energetický objekt sústavy vodných diel slúži na výrobu elektriny a vodohospodársky objekt na zabezpečenie povodňovej ochrany a medzinárodnej lodnej dopravy, teda činnosti objektov sa odlišujú a ich prevádzky vyžadujú odlišné odborné znalosti, kvalifikáciu a skúsenosti. Podľa odporcu v I. rade navrhovateľ nebol dňa 09. 03. 2007 pred začatím kontroly dodržania zákona o verejnom obstarávaní, ktorá začala doručením oznámenia navrhovateľa o začatí kontroly z 12. 03. 2007 odporcovi v II. rade, na podanie žaloby aktívne legitimovaný. Prvostupňový súd dospel vo svojom rozhodnutí k záveru, že aktívna legitimácia navrhovateľa vyplývala v čase podania návrhu z § 148 zákona o verejnom obstarávaní a ani novelou zákona účinnou od 01. 04. 2010 navrhovateľ v prebiehajúcom konaní aktívnu legitimáciu nestratil a to poukazom na § 147a novelizovaného zákona o verejnom obstarávaní, ktorý zakladal legitimáciu navrhovateľa na podávanie obdobných určovacích návrhov. Z vykonaného dokazovania prvostupňový súd zistil, že odporcovia uzatvorili dňa 10. 03. 2006 zmluvu o prevádzke VEG, predmetom ktorej je úprava vzájomných vzťahov, práv a povinností zmluvných strán v súvislosti s efektívnou a bezpečnou prevádzkou VEG a v súvislosti s predajom produktov (tovarov a služieb), a to v tom zmysle, že odporca v I. rade nadobudne právo a povinnosť prevádzkovať a povinnosť opravovať prevádzkový majetok VEG a udržiavať jeho prevádzkyschopnosť a bude povinný platiť odporcovi v I. rade dohodnuté úhrady. Odporca v I. rade bude mať právo na príjem z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG a bude povinný hradiť všetky prevádzkové náklady a náklady spojené s údržbou prevádzkového majetku VEG a taktiež platiť odporcovi v II. rade platby podľa čl. 6 zmluvy s tým, že právo odporcu v I. rade prevádzkovať a právo na príjem z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG spočíva v práve odporcu v I. rade vyrábať elektrickú energiu a realizovať predaj elektriny a podporných služieb, vrátane regulačnej elektriny produkovaných VEG na trhu s elektrinou spôsobom dohodnutým v prílohe č. 1. Výkladom obsahu zmluvy o prevádzke VEG a poukazom na § 1 ods. 1 a 2, § 3 ods. 1 a 4, § 8 ods. 3 písm. a) a § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní posúdil zmluvu o prevádzke VEG ako koncesiu na služby, vyňatú z pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní. Za nespornú považoval súd prvého stupňa skutočnosť, že predmetom zmluvy o prevádzke VEG je poskytnutie služieb, pričom táto právo a povinnosť odporcu v I. rade prevádzkovať a právo na príjem z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG priamo spája s právom odporcu v I. rade vyrábať elektrickú energiu a realizovať predaj elektriny a podporných služieb. Službu spočívajúcu v prevádzkovaní prevádzkového majetku VEG podradil súd prvého stupňa pod „ostatné služby“ uvedené v bode 27 tabuľky „neprioritné služby“ v prílohe č. 3 zákona o verejnom obstarávaní a služby spočívajúce v oprave a údržbe prevádzkového majetku VEG podradil pod „údržbárske a opravárenské služby“ uvedené v bode 1 tabuľky „prioritné služby“ v prílohe č. 2 k zákonu o verejnom obstarávaní. Z uvedeného prvostupňový súd dovodil, že predmet zmluvy o prevádzke VEG je zákazkou rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby v zmysle § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Z obsahu zmluvy o prevádzke súd prvého stupňa zistil, že odporca v I. rade získava odplatu za poskytované služby vo forme práva na 35 % z výnosov predaja elektriny a podporných služieb, ktoré obdrží od odberateľov elektriny a podporných služieb, teda nie od odporcu v II. rade. Prvostupňový súd skonštatoval, že zmluvná povinnosť odporcu v I. rade platiť dohodnuté poplatky odporcovi v II. rade nemá z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní žiadnu relevanciu, pretože nejde o vynakladanie štátnych, resp. Európskych rozpočtových prostriedkov. S námietkou nedostatku prenosu hospodárskeho rizika z odporcu v II. rade na odporcu v I. rade sa prvostupňový súd vysporiadal tak, že podmienka prenosu vyplýva len z judikatúry Súdneho dvora EÚ a nie je náležitosťou koncesie na služby podľa zákona o verejnom obstarávaní, ani podľa Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES alebo Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES, napriek tomu dospel k záveru, že prenos rizika je potrebné posudzovať vo vzťahu k predmetu zmluvy o prevádzke VEG a nie vo vzťahu k prevádzkovaniu celej sústavy vodného diela a z toho pohľadu mal za to, že celé hospodárske riziko bolo prenesené z odporcu v II. rade na odporcu v I. rade, keď tento poskytoval služby výlučne na svoje náklady a svoju zodpovednosť. S poukazom na uvedené súd prvého stupňa návrh navrhovateľa zamietol. O trovách konania rozhodol v súlade s § 142 ods. 1 O.s.p., keď určil povinnosť navrhovateľa zaplatiť odporcovi v I. rade trovy konania predstavujúce trovy právneho zastúpenia v sume 1.583,66 Eur podrobne špecifikované v rozhodnutí. Odporca v II. rade si náhradu trov konania neuplatnil, z tohto dôvodu mu ju súd prvého stupňa nepriznal. Proti rozsudku súdu prvého stupňa podal v zákonom stanovenej lehote z dôvodu inej vady konania, ktorá mohla mať za následok nesprávne rozhodnutie vo veci (§ 205 ods. 2 písm. b) O.s.p.), z dôvodu neúplného zistenia skutkového stavu veci (§ 205 ods. 2 písm. c) O.s.p.), ako aj z dôvodu nesprávneho právneho posúdenia veci (§ 205 ods. 2 písm. f) O.s.p.) odvolanie navrhovateľ a žiadal, aby odvolací súd napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zmenil a určil, že zmluva o prevádzke VEG uzatvorená medzi odporcami dňa 10. 03. 2006 je neplatná alternatívne navrhol napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zrušiť a vec mu vrátiť na nové konanie a rozhodnutie. Navrhovateľ nesúhlasil so zúžením predmetu prejednávanej veci tak, ako to urobil súd prvého stupňa, skúmajúc výlučne problematiku koncesie technologickej časti VEG, ktorá nezohľadnila nesporné náklady odporcu v II. rade na stavebnú časť VEG, neoddeliteľne spojenú s technologickou časťou VEG. Podľa definícií obsiahnutých v bode 2 zmluvy o prevádzke sa pod skratkou VEG rozumie nielen technologické zariadenie, ale aj stavebná časť elektrární a predmetom zmluvy o prevádzke bolo prevádzkovanie technologickej časti VEG odporcom v I. rade a súčasne prevádzkovanie stavebnej časti VEG a vodohospodárskych objektov odporcom v II. rade. Preto bolo podľa navrhovateľa potrebné predmet zmluvy o prevádzke vnímať komplexne a to aj v súvislosti so skutočnosťou, že bez prevádzkovania stavebnej časti, by nemohla riadne fungovať ani technologická časť VEG. Navrhovateľ odôvodnil svoje odvolanie neúplne zisteným skutkovým stavom veci súdom prvého stupňa, ktorý neposudzoval technologickú a stavebnú časť VEG ako neoddeliteľný celok, a preto vec nesprávne právne posúdil. Navrhovateľ poukázal na skutočnosť, že odporca v I. rade prostredníctvom prevádzkovania technologickej časti VEG nezabezpečoval celý predmet zmluvy o prevádzke, pretože prevádzka VEG zahŕňa aj prevádzku stavebnej časti VEG, čo implikuje výrazne vyššie náklady na prevádzkovanie celej VEG v porovnaní s prevádzkou technologickej časti VEG. Na základe uvedeného dovodil navrhovateľ, že zmluva o prevádzke nespĺňala kritérium koncesie na služby spočívajúce v prevode hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb tvoriacich predmet koncesionárskej zmluvy. V tejto súvislosti navrhovateľ poukázal na body 44,45,48 a 49 rozsudku Súdneho dvora Európskej únie vo veci č. C-348/10, účastníkov Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plnošanas regions, z ktorých vyplýva nevyhnutnosť prenosu rizika spojeného s prevádzkovaním služieb v prípade koncesie na služby. Nedostatok prevodu takéhoto rizika podľa navrhovateľa znamená, že zmluva o prevádzke predstavuje verejnú zákazku na služby a nie koncesiu na služby. Navrhovateľ vo svojom odvolaní konštatoval, že odporca v I. rade v čase uzavretia zmluvy o prevádzke zastával a zastáva na národnom trhu s elektrickou energiou monopolné postavenie a nie je vystavený riziku hospodárskej súťaže, keď jeho trhový podiel na výrobe elektrickej energie na národnej úrovni predstavuje 82 % a je hlavným dodávateľom 3 najväčších regionálnych distribučných spoločností a hlavným dodávateľom podporných služieb v elektroenergetike v Slovenskej republike. V dôsledku zabezpečenia relatívne vyrovnaného a stáleho odberu elektriny a využívaniu výrobných kapacít odporcu v I. rade v rozsahu potrebnom pre pokrytie dopytu neexistuje riziko nerovnováhy medzi dopytom a ponukou u odporcu v I. rade a podľa jeho hospodárskych výsledkov nehrozí výrazné riziko nesolventnosti odberateľov elektrickej energie. Z bodu 6.1.5 zmluvy o prevádzke vyplýva povinnosť odporcu v II. rade uhrádzať alebo sa podieľať na úhrade hydroenergetických poplatkov a súčasne sa odporca v I. rade podľa čl. 10 zmluvy o prevádzke podieľa na nákladoch pre vytvorenie právneho vzťahu k vodohospodárskym objektom len do výšky paušalizovanej kompenzácie, nedosahujúcej skutočnú výšku nákladov vynaložených odporcom v II. rade. Z uvedených skutočností dovodzuje navrhovateľ absenciu prevzatia hospodárskeho rizika odporcom v I. rade za prevádzku VEG a teda nesplnenie definičných znakov koncesie na služby a považuje zmluvu za zákazku na služby. Navrhovateľ nepovažuje prevádzkový majetok VEG, predstavujúci technologickú časť VEG za samostatnú vec, ale spolu so stavebnou časťou VEG za súčasť jednej veci, ktorou je vodná elektráreň VEG. Bez stavebnej časti VEG, by prevádzkový majetok nemohol fungovať, ani existovať a jeho oddelením od stavebnej časti by stratil svoju hodnotu, funkciu a účel a znehodnotila by sa samotná VEG. Na výrobu elektriny vo VEG je nevyhnutné zabezpečovať prevádzku ako stavebnej tak aj technologickej časti VEG. Riziko spojené s prevádzkou stavebnej časti VEG znáša v celom rozsahu odporca v II. rade. Odporca v I. rade znáša časť celkových nákladov spojených s prevádzkou technologickej časti VEG. Navrhovateľ dospel k záveru, že na odporcu v I. rade neprešlo riziko spojené s poskytnutím služby a to ani jeho podstatná časť, pretože odporca v I. rade nenesie spolu s rizikom prevádzky technologickej časti aj riziko prevádzky stavebnej časti VEG. Tým, že odporca v II. rade znáša podstatnú časť nákladov na výrobu elektrickej energie, dokáže odporca v I. rade produkovať elektrickú energiu za podstatne nižšiu cenu ako ostatné subjekty pôsobiace na trhu elektrickej energie a nie je tak vystavený reálnemu konkurenčnému prostrediu. Hospodárske riziko, ktorého prenos z obstarávateľa na poskytovateľa služieb považuje navrhovateľ za základnú podmienku koncesie podľa komunitárneho práva, vníma navrhovateľ ako riziko spojené s prevádzkovaním celej VEG, teda nielen technologickej časti ale aj stavebnej časti VEG. Podľa navrhovateľa by k prevodu hospodárskeho rizika z obstarávateľa na koncesionára prišlo len, ak by odporca v I. rade znášal v celom rozsahu alebo aspoň v prevažnom rozsahu náklady spojené s prevádzkovaním stavebnej časti VEG, teda by prevádzkoval celú VEG na vlastné náklady. Navrhovateľ sa prostredníctvom svojho odvolania domáhal posudzovania platnosti zmluvy o prevádzke s prihliadnutím na právne normy komunitárneho práva a rozhodnutia Súdneho dvora Európskej únie, pričom poukázal na rozsudok Súdneho dvora EÚ z 13. 10. 2005 vo veci Parking Brixen GmbH a Stadtwerke Brixen AG, č. C-458/03, rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, č. C-274/09, rozsudok Súdneho dvora EÚ z 21. 07. 2005 vo veci Consorzio Aziende Metano a Comune di Cingia de´Botti, ako aj rozsudok Súdneho dvora EÚ z 07. 12. 2000 vo veci Telaustria Verlags GnbH a Telekom Austria AG, č. C-324/98. Navrhovateľ poukazom na rozhodnutia Súdne dvora EÚ dospel k záveru, že aj v prípade koncesie, jej zadanie súkromnoprávnemu subjektu bez akejkoľvek súťaže odporuje Zmluve o ES, pretože pri priamom zadaní koncesie dochádza k zásahu práv na slobodné poskytovanie služieb a slobodné usadenie sa garantovaných Zmluvou o ES tým, že ostatní potenciálni záujemcovia sa o zákazke nedozvedia. Namietaný nedostatok preskúmateľnosti rozhodnutia súdu prvého stupňa odôvodnil navrhovateľ tým, že súd sa nevysporiadal so všetkými rozhodujúcimi skutočnosťami tvoriacimi základ pre rozhodnutie vo veci. Za takéto skutočnosti považoval navrhovateľ tvrdenia účastníkov týkajúce sa výpočtu výšky ročného poplatku uhrádzaného za predmet zmluvy o prevádzke odporcom v I. rade odporcovi v II. rade, neoddeliteľnosti technologickej a stavebnej časti VEG a nekomplexnosť posúdenia zmluvy o prevádzke. Závery súdu prvého stupňa považuje navrhovateľ za neodôvodnené a nepreskúmateľné. V súvislosti so svojou aktívnou legitimáciou uviedol, že v zmysle § 148 zákona o verejnom obstarávaní je oprávnený podať návrh na určenie neplatnosti zmluvy, ak kontrolovaný v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní uzavrie zmluvu alebo rámcovú dohodu, pričom za kontrolovaného je nutné považovať každý subjekt, ktorý je povinný postupovať v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, teda nie je potrebné, aby voči takémuto subjektu bol začatý zo strany navrhovateľa výkon kontroly. Odporca v I. rade sa prostredníctvom svojho právneho zástupcu vyjadril k obsahu odvolania navrhovateľa vo svojom písomnom podaní z 02. 04. 2014 a žiadal, aby odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa ako vecne správny potvrdil a zaviazal navrhovateľa na náhradu trov konania do 3 dní od právoplatnosti rozhodnutia. Z porovnania definície zákazky na služby v § 3 zákona o verejnom obstarávaní a v čl. 1 ods. 2 Smernice EP a Rady 2004/17/ES z 31. 03. 2004 (ďalej len „Smernica“) a definície koncesie na služby v § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní ako aj čl. 1 ods. 3 písm. b) Smernice odlišuje zákazku na služby a koncesiu na služby protiplnenie za poskytnuté služby, keď v prípade zákazky na služby poskytuje poskytovateľovi služieb peňažné plnenie za služby priamo obstarávateľ a v prípade koncesie na služby plnenie za poskytované služby neposkytuje priamo obstarávateľ, ale poskytovateľ služieb má právo brať úžitky z poskytovaných služieb, ktoré môže byť spojené s peňažným plnením. Odporca v I. rade považuje za irelevantné, či koncesionár platí obstarávateľovi poplatok za predmet koncesnej zmluvy vo forme dohodnutého paušálneho poplatku alebo podielu na úžitkoch z poskytovaných služieb, pretože zákon o verejnom obstarávaní ani Smernica uvedené neprikazuje ani nezakazuje. Odporca v I. rade považuje zmluvu o prevádzke za koncesiu na služby, pretože odporca v II. rade neuhrádza odporcovi v I. rade priamo žiadne peňažné plnenie za poskytovanie služieb prevádzky, údržby a opravy prevádzkového majetku VEG, ale toto odporca v I. rade získava od tretích osôb (odberateľov elektriny a podporných služieb), čo predstavuje branie úžitkov z poskytovaných služieb vo forme podielu na výnosoch z predaja elektriny a podporných služieb a predmet zmluvy o prevádzke je zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytovanie služieb, pretože poskytovanie služieb vo forme prevádzky, údržby a opráv prevádzkového majetku predstavuje typ služby uvedený v bode 1 prílohy č. 2 zákona o verejnom obstarávaní a prevádzka prevádzkového majetku VEG je subsumovateľná pod „ostatné služby“ uvedené v bode 27 prílohy č. 3 zákona o verejnom obstarávaní. S uvedenou argumentáciou sa stotožnil aj prvostupňový súd. Podľa odporcu v I. rade spĺňa zmluva o prevádzke aj kritérium koncesie na služby vytvorené judikatúrou Súdneho dvora EÚ spočívajúce v prevode hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb, ktoré sú predmetom koncesionárskej zmluvy alebo jeho významnej časti z obstarávateľa na koncesionára, pretože odporca v II. rade negarantuje odporcovi v I. rade zmluvou o prevádzke žiadne zvýhodnené postavenie na trhu s elektrinou ani úhradu odmeny za prevádzku, údržbu a opravu prevádzkového majetku VEG v prípade, ak by odporca v I. rade nedosiahol v dôsledku hospodárskej súťaže na trhu s elektrinou dostatočný príjem z predaja elektriny vyrobenej vo VEG. Náklady na prevádzku, údržbu a opravu vodohospodárskych objektov a stavebnej časti VEG, ako aj výstavbu vodného diela nepovažuje odporca v I. rade za náklady na výrobu elektriny v prevádzkovom majetku VEG a tieto náklady sú znášané z platieb uhrádzaných odporcom v I. rade odporcovi v II. rade na základe čl. 6 a čl. 10 zmluvy o prevádzke. Pomer nákladov a príjmov vo vzťahu k výrobe a predaju elektriny u iných dodávateľov elektriny na trhu v porovnaní s pomerom nákladov a príjmov vo vzťahu k výrobe a predaju elektriny vyrobenej vo VEG u odporcu v I. rade je podľa názoru odporcu v I. rade irelevantný vo vzťahu k posúdeniu či ide o koncesiu na služby alebo nie. Odporca v I. rade poukázal na skutočnosť, že zmluva o prevádzke mu nezabezpečuje odberateľov elektriny v určitých objemoch a za určitú cenu s povinnosťou nakupovať elektrinu výlučne u odporcu v I. rade z čoho vyvodzuje prenos rizika nerovnováhy medzi ponukou a dopytom z odporcu v II. rade na odporcu v I. rade. Predmetom zmluvy o prevádzke nie je záväzok odporcu v II. rade prevziať alebo zodpovedať za dlhy odberateľov elektriny na zaplatenie ceny dodanej elektriny, teda podľa odporcu v I. rade riziko nesolventnosti bolo na neho prenesené. Odporca v I. rade poukázal na skutočnosť, že podľa zmluvy o prevádzke znáša sám prevádzkové náklady na prevádzkový majetok VEG , ktoré nebudú v plnom rozsahu pokryté príjmami z predaja elektriny vyrobenej v prevádzkovom majetku VEG, čím prišlo k prenosu rizika na odporcu v I. rade. Pretože zmluva o prevádzke neupravuje zodpovednosť odporcu v II. rade za škodu spôsobenú porušením povinnosti zo zmluvy o prevádzke odporcom v I. rade, dospel odporca v I. rade k záveru o prenose rizika zodpovednosti za škodu spojenú s nesplnením si povinnosti v rámci služby. Svoje konkrétne postavenie na trhu s elektrinou, ako aj svoju schopnosť efektívne prevádzkovať prevádzkový majetok VEG považuje odporca v I. rade za irelevantné z hľadiska posúdenia či zmluva o prevádzke je koncesiou na služby, pretože skutočnosť či sa jedná o koncesiu na služby alebo o zákazku na služby musela byť zrejmá účastníkom už pred uzatvorením zmluvy o prevádzke, teda pri rozhodovaní o povinnosti použiť postupy verejného obstarávania podľa zákona o verejnom obstarávaní. K svojmu postaveniu na trhu s elektrinou odporca v I. rade uviedol, že v roku 2006 bol trh s elektrinou v SR úplne liberalizovaný, v rokoch 2005 až 2006 vydal ÚRSO desiatky povolení na dodávku elektriny a všetky subjekty, ktoré mali povolenie na dodávky elektriny boli v roku 2006 potenciálnymi konkurentmi odporcu v I. rade. Podiel odporcu v I. rade na výrobe elektriny v SR bol výsledkom výroby nielen v prevádzkovom majetku VEG ale výroby elektriny na všetkých zdrojoch, ktoré odporca v I. rade na výrobu elektriny prevádzkoval a jeho podiel na výrobe elektriny, ktorý v roku 2006 predstavoval viac ako 80 %, nebolo možné stotožniť s jeho podielom na trhu s elektrinou v SR. Ďalej odporca v I. rade namietal posudzovanie platobnej disciplíny odberateľov elektriny pri úhrade svojich záväzkov ako kritéria pre určenie charakteru poskytovanej služby ako zákazky alebo koncesie. Odporca v II. rade preniesol na odporcu v I. rade riziko nesolventnosti odberateľov elektriny, ktoré niesol ohľadom elektriny vyrobenej v prevádzkovom majetku VEG sám. Skutočnosť, že sa odporca v II. rade zaviazal v zmysle zmluvy o prevádzke uhrádzať platby za využívanie hydroenergetického potenciálu vodného diela - hydroenergetické poplatky neznamená podľa odporcu v I. rade, že neprišlo k prevodu hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb podľa zmluvy o prevádzke alebo jeho významnej časti z odporcu v II. rade na odporcu v I. rade, pretože povinnosť platiť platby za užívanie povrchových vôd vyplýva z § 78 zákona č. 364/2004 Z. z. bez ohľadu na to, či s prevádzkovateľom prevádzkového majetku VEG bola uzatvorená zákazka na služby alebo koncesia na služby a hydroenergetické poplatky preto nepredstavujú hospodárske riziko spojené s prevádzkou prevádzkového majetku VEG. Z bodu 6.1.1 v spojení s bodom 6.1.5 zmluvy o prevádzke vyplýva, že výška uhradených hydroenergetických poplatkov je zohľadnená vo výške ročného poplatku uhrádzaného odporcom v I. rade odporcovi v II. rade. Skutočnosť, že existuje priama úmernosť medzi ročnými výnosmi a ročným poplatkom nemá podľa odporcu v I. rade žiaden vplyv na to, že zmluva o prevádzke je koncesiou na služby, pretože od ročných výnosov z predaja elektriny a podporných služieb vyrobených v prevádzkovom majetku závisí výška 35 % podielu na týchto výnosoch, ktoré si ponecháva odporca v I. rade a uhrádza z nich náklady na prevádzku, údržbu a opravu prevádzkového majetku. Ostatné sumy je odporca v I. rade povinný bez ohľadu na výšku výnosov z predaja elektriny a podporných služieb vyrobených v prevádzkovom majetku VEG, uhradiť odporcovi v II. rade. Z hľadiska posúdenia, či prišlo k preneseniu hospodárskeho rizika spojeného s prevádzkou prevádzkového majetku VEG alebo jeho významnej časti na odporcu v I. rade, považuje odporca v I. rade za irelevantné posúdenie prenosu hospodárskeho rizika spojeného s prevádzkou, údržbou a opravou vodohospodárskych objektov vodného diela, pretože tieto nie sú predmetom zmluvy o prevádzke. Prevádzka, údržba a oprava prevádzkového majetku VEG je iná služba ako prevádzka, údržba a oprava vodohospodárskych objektov vodného diela na čom nemení nič ani skutočnosť, že sa uskutočňuje koordinovaná prevádzka medzi energetickou časťou VEG a vodohospodárskymi objektmi vodného diela. Náklady súvisiace s vytvorením právneho vzťahu k vodohospodárskym objektom nepredstavujú podľa odporcu v I. rade hospodárske riziko spojené s prevádzkou majetku VEG, nie sú nákladmi na výrobu elektriny vo VEG a bolo ich potrebné vynaložiť bez ohľadu na výrobu elektriny v prevádzkovom majetku VEG. Z hľadiska posúdenia zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby považuje odporca v I. rade za bezvýznamné, či súčasne poskytuje služby údržby a opravy stavebnej časti VEG a priamo uhrádza náklady s nimi spojené, pretože z logiky veci ani z judikatúry Súdneho dvora EÚ nie je možné dovodiť spätosť povinnosti odporcu v I. rade prevádzkovať, udržiavať a opravovať prevádzkový majetok VEG súčasne so stavebnou časťou VEG, ako predpoklad pre posúdenie zmluvy ako koncesie na služby. Zmluvou o prevádzke právo a povinnosť udržiavať a opravovať stavebnú časť VEG odporca v I. rade nenadobudol. Náklady na údržbu a opravu stavebnej časti VEG nepredstavujú podľa odporcu v I. rade hospodárske riziko spojené s prevádzkou, údržbou a opravou prevádzkového majetku. Na odporcu v I. rade hospodárske riziko vystavenia sa nebezpečenstva trhu v súvislosti s opravou a údržbou neprešlo, pretože takéto riziko neexistuje. Odporca v I. rade ďalej uviedol, že znáša všetky náklady a nesie celé hospodárske riziko spojené s prevádzkou, údržbou a opravou prevádzkového majetku VEG. Podľa odporcu v I. rade zmluva o prevádzke spĺňa kritérium koncesie na služby spočívajúce v prevode hospodárskeho rizika alebo jeho významnej časti spojeného s poskytovaním služieb z obstarávateľa na poskytovateľa služby, pretože podľa zmluvy o prevádzke nemá odporca v I. rade voči odporcovi v II. rade nárok na úhradu žiadnej odmeny za prevádzku, údržbu a opravu prevádzkového majetku VEG, a to bez ohľadu na akékoľvek hospodárske riziko spojené s poskytovaním služieb podľa zmluvy o prevádzke. Tvrdenia navrhovateľa o prevode hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služby podľa zmluvy o prevádzke na odporcu v I. rade len v prípade prevádzkovania celej VEG, považuje odporca v I. rade za námietku rozporu uzatvorenia zmluvy o prevádzke s § 37 ods. 2 Občianskeho zákonníka a nie so zákonom o verejnom obstarávaní. AK predmetom zmluvy o prevádzke nemôže byť samostatne prevádzka prevádzkového majetku VEG, takáto zmluva nemôže byť podľa odporcu v I. rade vôbec platne uzatvorená a nie je teda možné pri jej uzatváraní použiť postupy podľa zákona o verejnom obstarávaní. Uzatvorenie zmluvy v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní považuje odporca v I. rade za podmienku aktívnej legitimácie navrhovateľa na podanie návrhu na určenie neplatnosti zmluvy, ako aj úspechu takého návrhu z hľadiska meritórneho posúdenia veci samej. Iné dôvody neplatnosti zmluvy o prevádzke ako jej uzatvorenie v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, nie sú pre konanie o určenie neplatnosti zmluvy o prevádzke podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní významné. Podľa odporcu v I. rade nie je možné sa z hľadiska posudzovania režimu zmluvy o prevádzke ako koncesie alebo zákazky, zaoberať výhodnosťou resp. nevýhodnosťou zmluvy o prevádzke. Za irelevantnú z hľadiska posúdenia zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby považuje odporca v I. rade otázku subjektu, ktorý vodné dielo vybudoval, pretože zmluvu o prevádzke považuje za koncesiu na služby a nie koncesiu na práce. Vychádzajúc z premisy, že zmluva o prevádzke je koncesiou na služby, na ktorú sa nevzťahuje zákon o verejnom obstarávaní ani Smernica a teda nemohla byť uzatvorená v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní dovodil odporca v I. rade nedostatok aktívnej legitimácie navrhovateľa na podanie návrhu na určenie jej neplatnosti podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Odporca v rade I. namietol nedostatok naliehavého právneho záujmu navrhovateľa na určení neplatnosti zmluvy o prevádzke podľa § 80 písm. c) O.s.p. Podľa odporcu v I. rade nie je navrhovateľ oprávnený domáhať sa určenia neplatnosti zmluvy o prevádzke pre rozpor so Zmluvou o ES, a to ani na základe tzv. Eurokonformného výkladu, pretože neexistuje žiadna norma práva ES, z ktorej by vyplývalo, že štátny orgán členského štátu má právo domáhať sa určenia neplatnosti koncesie na služby pre rozpor s právom ES. Odporca v I. rade poukázal na skutočnosť, že články 43 a 49 Zmluvy o ES nemohli voči odporcovi v I. rade vyvolať priame účinky, komunitárne právo nepripúšťa, aby sa členský štát, ktorý porušil komunitárne právo, mohol dovolávať svojho porušenia voči jednotlivcom, zmluva o prevádzke nepredstavuje nepochybný cezhraničný záujem tak, ako to vyžaduje judikatúra Súdneho dvora EÚ na to, aby prichádzalo do úvahy porušenie základných slobôd garantovaných Zmluvou EÚ a existovali objektívne dôvody ospravedlňujúce udelenie koncesie na služby odporcovi v I. rade. O prejudiciálnych otázkach navrhovaných navrhovateľom konštatoval odporca v I. rade ich neprípustnosť. Ako ďalšie dôvody pre zamietnutie návrhu navrhovateľa označil odporca v I. rade nedostatok aktívnej legitimácie navrhovateľa, podať návrh na určenie neplatnosti zmluvy o prevádzke, pretože navrhovateľ v deň podania návrhu nesplnil podmienky predvídané zákonom o verejnom obstarávaní, keď z dôvodu nevykonania kontroly, nemal vedomosť o skutočnostiach, ktoré zakladajú rozpor zmluvy o prevádzke so zákonom o verejnom obstarávaní a nepoznal teda dôvody na podanie návrhu na určenie neplatnosti zmluvy a súčasne odporca v II. rade nemohol byť pred začatím vykonávania kontroly považovaný za kontrolovaného. Odporca v I. rade namietal, že po zrušení § 148 zákona o verejnom obstarávaní sa navrhovateľ nemohol domáhať určenia neplatnosti zmluvy o prevádzke, pretože by postupoval v rozpore s ústavne zakotvenou povinnosťou konať len na základe Ústavy SR, v jej medziach, v rozsahu a spôsobom, ktorý ustanoví platný a účinný zákon, ďalej poukázal na skutočnosť, že pre súd je rozhodujúci skutkový a právny stav v čase vyhlásenia rozsudku a § 147a zákona o verejnom obstarávaní považoval v tomto prípade za neaplikovateľný na zmluvu o prevádzke. Odporca v I. rade sa nestotožnil s názorom navrhovateľa, podľa ktorého neuvedenie ďalšieho dôvodu zamietnutia návrhu navrhovateľa prvostupňovým súdom je inou vadou konania, pretože uvedenie takéhoto dôvodu by nezmenil výrok prvostupňového rozhodnutia. Odporca v I. rade uviedol, že rozhodnutie súdu prvého stupňa považuje za dostatočne a preskúmateľne odôvodnené, pretože súd v odôvodnení vysvetlil, že prenos hospodárskeho rizika je potrebné posudzovať len vo vzťahu k predmetu zmluvy o prevádzke, ktorá predstavuje koncesiu na služby a hospodárske riziko považoval v celom rozsahu za prenesené na odporcu v I. rade. Nakoniec odporca v I. rade nepovažoval na rozdiel od navrhovateľa, nevykonanie dôkazu obhliadkou VEG za vadu prvostupňového konania podľa § 205 ods. 2 písm. c) O.s.p. Na záver uviedol odporca v I. rade, že zmluvu o prevádzke považuje za platne uzatvorenú. Dôvody a obsah svojho vyjadrenia doplnil odporca v I. rade svojim písomným podaním z 28. 05. 2014, ktorým súčasne reagoval na vyjadrenie odporcu v II. rade z 12. 03. 2013. Odporca v I. rade poukázal na skutočnosť, že odporca v II. rade, ktorý nepodal odvolanie, nie je oprávnený rozširovať rozsah preskúmania prvostupňového rozsudku odvolacím súdom nad rámec skutočností uvedených v odvolaní navrhovateľa, nie je oprávnený žiadať zmenu alebo zrušenie prvostupňového rozsudku, ak jeho správnosť nenapadol odvolaním a jeho tvrdenia nad rámec odvolania nemôžu byť v odvolacom konaní súdom preskúmavané. Odporca v I. rade konštatoval, že zmluva o prevádzke je podľa zákona o verejnom obstarávaní ako aj Smernice koncesiou na služby, pretože peňažné plnenia za služby, ktoré sa majú poskytnúť, sú kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb. V prípade zmluvy o prevádzke odporca v II. rade neuhrádza odporcovi v I. rade priamo žiadne peňažné plnenie za poskytovanie služieb prevádzky, údržby a opravy prevádzkového majetku VEG, uvedené činnosti je povinný odporca v I. rade vykonávať na svoje náklady, pričom peňažné plnenie za poskytovanie služieb získava odporca v I. rade od tretích osôb vo forme podielu na výnosoch z predaja elektriny a podporných služieb. Povinnosť platiť odporcovi v II. rade poplatok za predmet zmluvy nepovažuje odporca v I. rade za významnú skutočnosť vo vzťahu k posúdeniu režimu zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby, pretože § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní ani čl. 1 ods. 3b) Smernice nezakazujú úhradu takéhoto poplatku. Odporca v I. rade namietal skutočnosti uvedené vo vyjadrení odporcu v II. rade s tým, že odporca v I. rade vyrába v prevádzkovom majetku VEG elektrinu, ktorú predáva a časť takto získaných výnosov uhrádza v rámci ročného poplatku odporcovi v II. rade. Odporca v II. rade však odporcovi v I. rade žiadnu platbu ako odmenu za služby prevádzky prevádzkového majetku VEG poskytované podľa zmluvy o prevádzke neuhrádza. Odporca v I. rade namietal rozpornosť vzájomných tvrdení odporcu v II. rade obsiahnutých v jeho vyjadrení, týkajúcich sa ponechania si 35 % podielu na výnosoch z predaja elektriny vyrobenej vo VEG odporcom v I. rade a úhrady ročného poplatku za predmet zmluvy o prevádzke. V rámci argumentácie súvisiacej s hospodárskym rizikom odporcu v I. rade spojeným s prevádzkou prevádzkového majetku VEG poukázal tento na absenciu zvýhodnenia svojho postavenia na trhu s elektrinou, ktoré by vyplývalo zo zmluvy o prevádzke, na úhrady odmeny v určitej výške za prevádzku, údržbu a opravu prevádzkového majetku VEG, bez ohľadu na výnosy z tejto činnosti, neexistenciu garancií zo strany odporcu v II. rade ohľadom záväzkov odberateľov elektriny, absenciu garancií týkajúcich sa nahradenia strát odporcu v I. rade v prípade neefektívneho prevádzkovania prevádzkového majetku a existenciu zodpovednosti odporcu v I. rade za škodu spojenú s neplnením si povinnosti v rámci poskytovania služby. Na základe uvedených skutočností konštatoval odporca v I. rade prevod všetkých hospodárskych rizík spojených s prevádzkou prevádzkového majetku VEG podľa zmluvy o prevádzke tak, ako to predpokladá judikatúra Súdneho dvora EÚ. Odporca v I. rade zopakoval svoju argumentáciu obsiahnutú v jeho vyjadrení z 02. 04. 2014, ktorou odôvodňoval irelevanciu okolností týkajúcich sa poskytovania služieb údržby a opravy stavebnej časti VEG a služby prevádzky, údržby a opravy vodohospodárskych objektov vodného diela a úhradu s tým spojených nákladov na posúdenie zmluvy o prevádzke ako koncesie. Pre úplnosť doplnil odporca v I. rade, že náklady na údržbu a opravu stavebnej časti VEG a náklady prevádzky, údržby a opravy vodohospodárskych objektov vodného diela nepredstavujú náklady na výrobu elektriny vo VEG, pretože účelom vodného diela je využitie úseku Dunaja a vytváranie podmienok pre medzinárodnú plavebnú cestu, vodné hospodárstvo, zabezpečenie prietoku, zabezpečenie potrebných odberov pitnej a úžitkovej vody a ochrana životného prostredia, teda vodné dielo plní viacero funkcií. Odporca v I. rade poukázal na čl. 6 a čl. 10 zmluvy o prevádzke, podľa ktorých uhrádza odporcovi v II. rade ročný poplatok zahŕňajúci 65 % podiel na výnosoch z predaja elektriny a podporných služieb vyrobených v prevádzkovom majetku VEG, paušálny poplatok za právo prevádzkovať prevádzkový majetok a realizovať produkty VEG a pravidelnú platbu, z ktorých úhrad odporca v II. rade financuje náklady na údržbu a opravu stavebnej časti VEG, vrátane poistenia a náklady na prevádzku, údržbu a opravu vodohospodárskych objektov vodného diela. Realizáciu koordinovanej prevádzky medzi energetickou časťou VEG a vodohospodárskymi objektmi vodného diela nepovažuje odporca v I. rade za dôvod, aby všetky s tým spojené činnosti boli vykonávané len jedným subjektom priamo uhrádzajúcim aj všetky náklady s nimi spojené. Vo vzťahu k posúdeniu prevádzkovania prevádzkového majetku VEG súčasne so zabezpečovaním opravy a údržby stavebnej časti VEG ako aj prevádzkovaním vodohospodárskych objektov vodného diela ako predpokladu pre záver o režime zmluvy o prevádzke ako koncesii na služby zopakoval odporca v I. rade argumentáciu a dôvody uvedené vo svojom vyjadrení z 02.04.2014. Obsahom vyjadrenia odporcu v I. rade bolo uvedenie dôvodov zhodných s dôvodmi uvádzanými v jeho vyjadrení z 02. 04. 2014, pre ktoré záväzok odporcu v II. rade znášať hydroenergetické poplatky, nemá vplyv na prenos hospodárskeho rizika spojeného s prevádzkou prevádzkového majetku VEG a tiež dôvody, pre ktoré nie je relevantným údajom na posúdenie zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby, údaj o tom ktorý subjekt znášal náklady na vybudovanie vodného diela vrátane VEG, ani pomery iných dodávateľov elektriny na trhu s elektrinou. Odporca v I. rade spochybnil vo svojom vyjadrení možnosť aplikácie judikatúry Súdneho dvora EÚ na zmluvu o prevádzke z dôvodu, že Smernica ani zákon o verejnom obstarávaní výslovne nestanovujú, že pre posúdenie zmluvy ako koncesie na služby sa vyžaduje prevod hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb z obstarávateľa na koncesionára a relevantná judikatúra Súdneho dvora EÚ bola prijatá po uzatvorení zmluvy o prevádzke. Ďalej odporca v I. rade spochybnil dôvod neplatnosti zmluvy o prevádzke spočívajúci v neprenesení hospodárskeho rizika na odporcu v I. rade, pretože ho navrhovateľ v konaní uplatnil až po uplynutí jedného roka. Odporca v I. rade opätovne, v súvislosti s tvrdením odporcu v II. rade o nespôsobilosti prevádzkového majetku VEG ako samostatného predmetu zmluvných vzťahov, uviedol, že pre toto konanie o určenie neplatnosti zmluvy o prevádzke nemajú iné dôvody ako rozpor so zákonom o verejnom obstarávaní význam. Odporca v I. rade zhodne s dôvodmi obsiahnutými v jeho skoršom vyjadrení namietal nedostatok aktívnej legitimácie navrhovateľa podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní domáhať sa určenia neplatnosti zmluvy o prevádzke, nedostatok naliehavého právneho záujmu na určení neplatnosti predmetnej zmluvy, nemožnosti domáhať sa úspešne určenia neplatnosti zmluvy o prevádzke pre rozpor s právom ES a to ani na základe Eurokonformného výkladu. Prejudiciálne otázky navrhnuté odporcom v II. rade považoval odporca v I. rade za neprípustné a nie nevyhnutné pre rozhodnutie súdu v konaní, a to pre nedostatok právomoci Súdneho dvora rozhodovať o otázkach, existencie judikatúry Súdneho dvora EÚ poskytujúcej dostatok informácií pre správny výklad, prípadne z dôvodu, že položená otázka sa týkala aplikácie práva v konkrétnej veci. V závere konštatoval odporca v I. rade, že súd prvého stupňa dal jasné a zreteľné odpovede na všetky otázky ktoré mali pre rozhodnutie podstatný význam a vysporiadal sa so všetkými relevantnými otázkami podstatnými pre rozhodnutie o návrhu, a navrhnutý dôkaz obhliadkou VEG nebolo potrebné na zistenie skutočností rozhodujúcich z hľadiska predmetu konania vykonať, preto konanie pred súdom prvého stupňa netrpelo vadou podľa § 205 ods. 2 písm. c) O.s.p. Odporca v I. rade navrhol odvolaním napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa ako vecne správny potvrdiť a nevyhovieť žiadosti odporcu v II. rade o predloženie prejudiciálnych otázok Súdnemu dvoru EÚ. Nakoniec sa k odvolaniu navrhovateľa ako aj k obsahu vyjadrení odporcu v II. rade vyjadril odporca v I. rade svojim podaním z 08. 12. 2014 opätovne a nad rámec skutočností a dôvodov uvádzaných vo svojich skorších vyjadreniach z 02. 04. 2014 a z 28. 05. 2014 uviedol, že zmluvu o prevádzke nepovažuje za zákazku na služby, pretože nie je splnené základné kritérium zákazky na služby, keďže odporca v II. rade neuhrádza odporcovi v I. rade priamo žiadne peňažné plnenie za poskytovanie služieb prevádzky, údržby a opravy prevádzkového majetku VEG. Odporca v I. rade vyrába v prevádzkovom majetku VEG elektrinu, ktorú ďalej predáva odberateľom na základe zmlúv o dodávke a odberatelia platia odporcovi v I. rade cenu dodanej elektriny. Výnosy z predaja elektriny získava odporca v I. rade od tretích osôb, ktoré mu hradia cenu dodanej elektriny. Obdobne odporca poskytuje Slovenskej elektrizačnej prenosovej sústave z prevádzkového majetku VEG podporné služby. Cena elektriny a podporných služieb uhrádzaných odporcovi v I. rade tretími osobami nepovažuje odporca v I. rade za peňažné plnenie priamo hradené odporcom v II. rade. Za peňažné plnenie priamo hradené odporcom v II. rade, nepovažuje odporca v I. rade ani ročný poplatok hradený podľa čl. 6 zmluvy o prevádzke. Odporca v I. rade považuje zmluvu o prevádzke za koncesiou na služby podľa zákona o verejnom obstarávaní, Smernice ako aj judikatúry Súdneho dvora EÚ. Rozdiel medzi zákazkou na služby a koncesiou na služby vymedzil odporca v I. rade protiplnením za poskytnuté služby, kým v prípade zákazky na služby poskytuje poskytovateľovi služby peňažné plnenie za služby priamo obstarávateľ, v prípade koncesie na služby peňažné plnenie za poskytované služby neposkytuje poskytovateľovi služieb priamo obstarávateľ, ale poskytovateľ služieb má právo brať úžitky z poskytovaných služieb. Skutočnosť, či poskytovateľ služby uhrádza obstarávateľovi určité peňažné plnenie považuje odporca v I. rade z hľadiska posúdenia, či ide o koncesiu na služby za irelevantné, pretože takéto plnenie ustanovenie § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ani čl. 1 ods. 3 písm. b) Smernice nezakazuje ani neprikazuje. V súvislosti s vymedzením koncesie na služby v judikatúre Súdneho dvora EÚ poukázal odporca v I. rade na rozsudok Súdneho dvora EÚ z 13. 10. 2005, C-458/03 vo veci Parking Brixen GmbH v. obec Brixen Stadtwerke Brixen AG, rozsudok Súdneho dvora EÚ z 07. 12. 2000, C-324/98, vo veci Telaustra Verlags GmbH, Telefonadress GmbH v. Telekom Austria AG, rozsudok Súdneho dvora EÚ z 06. 04. 2006, C-410/04 vo veci Associazione Nazionale Autotransporto Viaggiatori (ANAV) v. Comune di Bari, AMTAB Servizio SpA, rozsudok Súdneho dvora EÚ z 30. 05. 2005, C-358/00 vo veci Buchhändler-Vereinigung GmbH v. Saur Verlag GmbH & Co. KG, Die Deutsche Bibliothek, rozsudok Súdneho dvora EÚ z 13. 11. 2008, C-324/07 vo veci Coditel Brabant SA v. Commune d´Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, rozsudok Súdneho dvora EÚ z 10. 11. 2011, C-348/10 vo veci Norma-A SIA, Dekom SIA, rozsudok Súdneho dvora EÚ z 10. 09. 2009, C-206/08 vo veci WAZV Gotha v. Eurawasser Aufbereitungs und Entsorgungsgesellschaft mbH, rozsudok Súdneho dvora EÚ z 15. 10. 2009, C-410/04 vo veci Acoset SpA a rozsudok Súdneho dvora EÚ v spojených veciach Duoma Gpa Srl (C-357/10), Gestione Servizi Pubblici Srl (C-358/10), Irtel Srl (C-359/10) z 10. 05. 2012. Odporca v I. rade namietal nesprávnosť tvrdení odporcu v II. rade, v zmysle ktorých zmluva o prevádzke nie je koncesiou na služby. Odporca v I. rade argumentoval, že cenu elektriny a podporných služieb vyrobených v prevádzkovom majetku VEG uhrádzajú odporcovi v I. rade tretie osoby, odberatelia elektriny a SEPS, pričom nejde o peňažné plnenie priamo hradené odporcom v II. rade a ak zmluva spĺňa toto základné kritérium, je pre posúdenie zmluvy ako koncesie na služby irelevantná okolnosť úhrady ročného poplatku za predmet zmluvy o prevádzke odporcovi v II. rade. Prenos rizika hospodárskej súťaže zo strany iných dodávateľov elektriny z odporcu v II. rade na odporcu v I. rade a to v súvislosti s prevádzkou prevádzkového majetku VEG odôvodňoval odporca v I. rade tým, že má vo vlastnom mene a na vlastný účet právo predávať elektrinu vyrobenú v prevádzkovom majetku VEG s tým, že riadi cenu, predaj ako aj obchodnú stratégiu a je vystavený hospodárskej súťaži zo strany iných dodávateľov elektriny. Zmluva o prevádzke neobsahuje žiadne ustanovenie, v zmysle ktorého by riziko hospodárskej súťaže zo strany iných dodávateľov elektriny mal znášať odporca v II. rade. Pre posúdenie zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby, je podľa odporcu v I. rade bez významu veľkosť jeho podielu a podielu ostatných dodávateľov na trhu s elektrinou, výška nákladov na výrobu elektriny vynaložených odporcom v I. rade ako aj pomer nákladov a príjmov z predaja elektriny v porovnaní s ostatnými dodávateľmi služieb, ako aj skutočnosť, či odporca v I. rade vynaložil náklady na vybudovanie VEG a celého vodného diela. Pri posudzovaní zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby považuje odporca v I. rade za rozhodujúce len posúdenie vzťahu odporcu v II. rade ako obstarávateľa a odporcu v I. rade ako poskytovateľa služieb v súvislosti s prevádzkou, údržbou a opravou prevádzkového majetku VEG, a to z hľadiska odmeňovania odporcu v I. rade za služby prevádzky, údržby a opravy prevádzkového majetku VEG. Vo vzťahu k tvrdeniu odporcu v II. rade, podľa ktorého nebolo na odporcu v I. rade prenesené riziko nesolventnosti odberateľov elektriny, pretože hospodárske výsledky vďaka dominantnému postaveniu odporcu v I. rade nasvedčujú eliminácii tohto rizika, odporca v I. rade uviedol, že nie je možné zmluvu o prevádzke z hľadiska jej režimu ako koncesie na služby posudzovať podľa platobnej disciplíny odberateľov elektriny, pretože by obstarávateľ nikdy vopred nevedel, či ide o zákazku na služby alebo o koncesiu na služby a je následne povinný použiť postupy verejného obstarávania. Obdobne namietal odporca v I. rade aj voči tvrdeniam odporcu v II. rade ohľadom absencie prenosu rizika, že prevádzkové náklady nebudú v plnom rozsahu pokryté príjmami z predaja elektriny a absencie prenosu rizika zodpovednosti za škodu spojenú s nesplnením si povinnosti v rámci služby. Podľa odporcu v I. rade judikatúra Súdneho dvora EÚ považuje riziká spojené so zlým riadením alebo nesprávnym posúdením prevádzkovateľa za irelevantné kritéria z hľadiska posúdenia zmluvy ako koncesie na služby, pretože tieto riziká sú inherentné akejkoľvek zmluve. Z hľadiska posúdenia zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby je podľa názoru odporcu v I. rade irelevantné, či poskytuje aj služby údržby a opravy stavebnej časti VEG a služby prevádzky, údržby a opravy vodohospodárskych objektov vodného diela a priamo uhrádza náklady s nimi spojené, pretože kritériom koncesie na služby nie je prenos hospodárskeho rizika spojeného so službami, ktoré nie sú predmetom koncesie na služby, teda ohľadom služieb, ktoré ich poskytovateľ nie je oprávnený ani povinný na základe zmluvy s obstarávateľom poskytovať, neexistuje medzi obstarávateľom a poskytovateľom služieb žiadna koncesia ani zákazka na služby. Odporca v I. rade zmluvou o prevádzke nenadobudol právo ani povinnosť udržiavať a opravovať stavebnú časť VEG, ani právo a povinnosť prevádzkovať, udržiavať a opravovať vodohospodárske objekty vodného diela. Odporca v I. rade poukázal na skutočnosť, že ani koordinovaná prevádzka medzi energetickou časťou VEG a vodohospodárskymi objektmi vodného diela, ani členenie VEG na energetickú a stavebnú časť neznamená, že činnosť prevádzky, údržby a opravy prevádzkového majetku a stavebnej časti VEG, ako aj prevádzky, údržby a opravy vodohospodárskych objektov musí zabezpečovať len jeden subjekt, ktorý priamo uhrádza náklady s nimi spojené. Údržba a oprava stavebnej časti VEG a prevádzka, údržba a oprava vodohospodárskych objektov vodného diela nepredstavujú podľa odporcu v I. rade taký typ služieb, v súvislosti s ktorým by mohli byť vyberané poplatky od tretích osôb za ich poskytovanie, teda neexistuje nebezpečenstvo vystavenia trhu. Odporca v I. rade zopakoval zhodne s obsahom svojich predchádzajúcich vyjadrení dôvody, pre ktoré nepovažuje zmluvu o prevádzke za koncesiu na práce, ako aj dôvody, pre ktoré považuje skutočnosti týkajúce sa nákladov na vybudovania vodného diela a záväzku uhrádzať hydroenergetické poplatky, ako aj záväzku uhrádzať investície a poistné na prevádzkový majetok VEG za irelevantné vo vzťahu ku posúdeniu hospodárskeho rizika a nakoniec aj vo vzťahu k posúdeniu režimu zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby. Odporca v I. rade rozporoval tvrdenie odporcu v II. rade, podľa ktorého je zmluva o prevádzke zmiešanou zákazkou a spracovanie potrebných dokladov, dokumentácie a ich predkladanie na schvaľovanie podľa čl. 3 bodu 3.2 zmluvy o prevádzke je možné hodnotiť ako zákazku na dodanie tovaru, pretože poskytovanie služieb vo forme prevádzky prevádzkového majetku VEG zahŕňa aj spracovanie potrebných dokladov a dokumentácie obsahujúcich dáta a informácie potrebné na prípravu a prevádzku prevádzkového majetku VEG, ktoré sú zasielané v rámci výmeny dát a informácií medzi hydroenergetickým dispečingom, dispečingom riadenia prevádzky a vodohospodárskych dispečingom V tejto súvislosti odporca v I. rade uviedol, že súčasťou poskytovania akýchkoľvek služieb je bežne aj spracovanie potrebných dokladov a dokumentácie. Spracovanie dokladov a dokumentácie v súvislosti s prevádzkou prevádzkového majetku VEG podľa čl. 3 bodu 3.2 zmluvy o prevádzke nie je podľa odporcu v I. rade dodaním tovaru, pretože neprichádza ku kúpe, lízingu ani ku prenájmu tovaru a nejedná sa ani o zákazku, pretože odporca v II. rade neposkytuje za spracovanie dokladov a dokumentov odporcovi v I. rade žiadne peňažné plnenie. V ostatných dôvodoch prebral a zopakoval odporca v I. rade obsah svojich predchádzajúcich vyjadrení a nakoniec žiadal odvolaním napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa ako vecne správny potvrdiť. Odporca v I. rade následne dňa 06. 03. 2015 doručil odvolaciemu súdu ďalšie svoje vyjadrenie, v ktorom poukázal na skutočnosť, že otázky riešené vo vyjadrení odporcu v II. rade neboli riešené navrhovateľom v jeho odvolaní a idú nad jeho rámec, a preto nemôžu tvoriť rozsah preskúmavania prvostupňového rozsudku odvolacím súdom. V reakcii na skutočnosti uvádzané odporcom v II. rade, odporca v I. rade opätovne uviedol, že zmluvu o prevádzke považuje za koncesiu na služby, pretože peňažné plnenie za poskytovanie služieb prevádzky, údržby a opravy prevádzkového majetku VEG je kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb vo forme podielu na výnosoch z predaja elektriny a podporných služieb vyrobených v prevádzkovom majetku VEG získaných odporcom v I. rade od tretích osôb a odporca v II. rade neuhrádza odporcovi v I. rade priamo žiadne peňažné plnenie za poskytovanie služieb prevádzky, údržby a opravy prevádzkového majetku VEG. Zákon o verejnom obstarávaní ako aj Smernica predpokladajú koncesiu na služby spočívajúcu v prevádzke elektrárne. Výnosy z predaja elektriny a podporných služieb v prevádzkovom majetku VEG získava odporca v I. rade od tretích osôb, odberateľov elektriny a podporných služieb, za dodávku elektriny a podporných služieb, vyrobených odporcom v I. rade v prevádzkovom majetku VEG. Odporca v I. rade má za to, že zmluva o prevádzke spĺňa kritéria koncesie na služby podľa zákona o verejnom obstarávaní a Smernice a ustanovenia čl. 6 bod 6.14 zmluvy o prevádzke upravujúce ročné vysporiadanie mesačne fakturovaných položiek na základe skutočných údajov, nemenia nič na skutočnosti, že odporca v II. rade neuhrádza odporcovi v I. rade priamo žiadne peňažné plnenie za poskytovanie služieb a toto peňažné plnenie je kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb vo forme práva na predaj a podielu na výnosoch z predaja elektriny a podporných služieb, ktoré získava odporca v I. rade od tretích osôb. K odvolacím dôvodom sa vyjadril svojim písomným podaním doručeným súdu 12. 03. 2013 odporca v II. rade tak, že sa s nimi stotožnil a rozsudok ako aj postup súdu prvého stupňa považoval za nesprávny. Odporca v II. rade mal za to, že súd prvého stupňa mal na základe vykonaného dokazovania dospieť k právnym záverom totožným so závermi navrhovateľa a odporcu v II. rade. Odporca v II. rade dospel zameraním sa na podstatu koncesie a zákazky k záveru, že zmluva o prevádzke je v zmysle zákona o verejnom obstarávaní zákazkou na poskytnutie služby a spĺňa pojmové znaky zákazky, nie však koncesie, teda Vodohospodárska výstavba, š. p. mala pri uzatváraní zmluvy o prevádzke postupovať v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, pretože na uzatvorenie zmluvy o prevádzke sa nevzťahovala výnimka v zmysle § 1 ods. 2 písm. o) zákona o verejnom obstarávaní. Podľa odporcu v II. rade prvostupňový súd tým, že neprihliadol pri posudzovaní právnych otázok na zákon o verejnom obstarávaní a pri aplikácii práva nedodržal Eurokonformný výklad ustanovení vnútroštátneho predpisu ani neprihliadol na ustálenú judikatúru Súdneho dvora EÚ v oblasti prenesenia hospodárskeho rizika, porušil tak komunitárne právo. Tým, že odporca v I. rade nikdy nevynaložil a nevynakladá náklady súvisiace s opravou a údržbou aj stavebnej časti VEG, nevynakladá prostriedky na platenie úverov za vybudovanie a prevádzkovanie VEG, ktoré výdavky hradí odporca v II. rade, nemohli byť v zmysle judikatúry Súdneho dvora EÚ prenesené na odporcu v I. rade v podstate žiadne hospodárske riziká spojené s výrobou elektrickej energie vo VEG. S poukazom na absenciu prechodu hospodárskeho rizika spojeného s výrobou elektrickej energie vo VEG na odporcu v I. rade dospel odporca v II. rade k záveru, že zmluva o prevádzke je zákazkou na služby. Odporca v II. rade vytýkal súdu prvého stupňa, že napriek nespornosti prepojenia technologickej a stavebnej časti VEG posudzoval zmluvu o prevádzke z hľadiska prenesenia hospodárskeho rizika výlučne s ohľadom na technologickú časť VEG a neprihliadal na existenciu stavebnej časti VEG a ich vzájomnú technickú a funkčnú prepojenosť a neprihliadal na definíciu VEG dohodnutú v čl. 2 bod 2.1 zmluvy o prevádzke. Odporca v II. rade uviedol, že predmetom zmluvy o prevádzke je právne nemožné plnenie, pretože je vylúčené, aby odporca v I. rade prevádzkoval len technologickú časť VEG, t. j. nespôsobilý predmet právnych vzťahov, pretože nie je možné oddeliť technologickú časť VEG od jej stavebnej časti bez toho, aby sa vodná elektráreň ako celok neznehodnotila. Odporca v II. rade navrhol, aby odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa zrušil aj z dôvodu nesprávnych skutkových zistení a nepreskúmateľnosti jeho odôvodnenia. Za nepreskúmateľné považoval odporca v II. rade prvostupňové rozhodnutie preto, že súd opomenul vysporiadať sa so všetkými skutočnosťami tvrdenými účastníkmi konania, nevyhodnotil odporujúce si právne názory účastníkov a nevyhodnotil, ktoré skutočnosti považuje za preukázané a naopak. Odporca v II. rade namietal nesprávne právne posúdenie veci súdom prvého stupňa a to poukazom na čl. 6 bod 6.1.3 zmluvy o prevádzke, z ktorej vyplýva, že odporca v I. rade má nárok na odmenu vo výške 35 % zo sumy získanej predajom elektriny, t. j. že odporca v II. rade ponecháva odporcovi v I. rade podiel na výnosoch z predaja elektriny, ako platbu za poskytnuté služby, čím je naplnená jedna zo základných podmienok zákazky podľa zákona o verejnom obstarávaní. Odporca v II. rade posúdil právo odporcu v I. rade vyplývajúce mu zo zmluvy o prevádzke, ponechať si časť výnosov z predaja elektriny vyrobenej vo VEG, ako formu odplaty a v nadväznosti na uvedené mal za to, že zmluvu o prevádzke je potrebné považovať za zákazku na poskytnutie služby. Poukazom na rozhodnutia Súdneho dvora EÚ vo veci C-206/08 z 10. 09. 2009 účastníkov Wasser und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden vs. Eurawasser Aufbereitungs und Entsorgungsgesellschaft mbH a vo veci C-274/09 z 10. 11. 2011 účastníkov Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler vs. Zweckverband fur Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau mal odporca v II. rade za to, že predpokladom koncesie na služby je prevod hospodárskeho rizika prevádzky, ktoré znáša obstarávateľ v plnom alebo prevažnom rozsahu na poskytovateľa služby. V súlade so zmluvou o prevádzke odporca v I. rade vyrába a predáva elektrinu, ktorá sa produkuje vo VEG, ale podstatnú časť nákladov na výrobu elektriny vo VEG znáša odporca v II. rade, pretože ako uviedol, technologickú časť VEG je potrebné vnímať ako súčasť rozsiahleho vodného diela, ktorého výstavba ako celku bola potrebná na to, aby bolo možné elektrinu vo VEG vyrábať. Bez zhotovenia stavebnej časti VEG by nebolo možné zabezpečiť spád vody potrebný na výrobu elektriny. Odporca v II. rade je povinný zabezpečovať opravu, údržbu, platiť poplatky spojené s prevádzkou stavebnej časti VEG, vkladať ďalšie investície súvisiace s pôsobením fyzikálnych síl z technologickej časti VEG a súčasne splácať úvery poskytnuté na vybudovanie VEG. Uvedené náklady sa priamo alebo nepriamo týkajú elektriny vyrobenej vo VEG a tvoria dominantnú časť všetkých nákladov potrebných na výrobu elektriny vo VEG, ktoré znáša odporca v II. rade. Na základe uvedeného dospel odporca v II. rade k záveru, že na odporcu v I. rade neboli prenesené v podstate žiadne hospodárske riziká spojené s výrobou elektrickej energie vo VEG a záver súdu prvého stupňa o prenose hospodárskeho rizika spojeného s výrobou elektriny, prijatý súdom prvého stupňa, považuje odporca v II. rade za rozporný s výsledkami dokazovania a právny záver za nezodpovedajúci zistenému skutkovému stavu veci. V súvislosti s ustanovením s povinnosťou podľa § 78 z. č. 364/2004 Z. z. o vodách v spojení s čl. 6 bodu 6.1. zmluvy o prevádzke konštatoval odporca v II. rade, že na odporcu v I. rade nebolo vôbec prenesené hospodárske riziko spojené s hydroenergetickými poplatkami, ktoré iný výrobcovia elektriny znášajú, preto zmluvu o prevádzke považuje za zákazku na služby. Ako absenciu prenosu podstatnej časti hospodárskeho rizika v súvislosti s výrobou elektriny vo VEG posúdil odporca v II. rade aj povinnosť odporcu v I. rade znášať náklady na poistenie len technologickej časti VEG a na poistenie výpadku produkcie z dôvodu malých prietokov, bez rizika vyvolaného poistením stavebnej časti VEG. Odporca v II. rade s poukazom na rozhodnutie Súdneho dvora EÚ C-458/03 z 13. 10. 2005 účastníkov Parking Brixen GmbH vs. Gemeinde Brixen und Stadtwerke Brixen AG a v spojení so základnými zásadami verejného obstarávania, rovnosti, zákazu diskriminácie a transparentnosti konštatoval, že aj v prípade posúdenia zmluvy o prevádzke ako koncesie, táto nebola uzatvorená v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, pretože ju účastníci uzatvorili na základe priameho zadania, bez poskytnutia možnosti uzatvoriť zmluvu s takýmto obsahom aj inému subjektu, teda bez verejného obstarávania. Odporca v II. rade navrhol vo svojom vyjadrení, aby odvolací súd požiadal Súdny dvor EÚ o rozhodnutie predbežných otázok. Odporca v II. rade považoval zmluvu o prevádzke za absolútne neplatnú aj z dôvodu, že jej predmetom je právne nemožné plnenie, pretože technologická časť VEG nie je samostatne spôsobilým predmetom právnych vzťahov. Nakoniec odporca v II. rade namietal absolútnu neplatnosť zmluvy o prevádzke aj z dôvodu, že Maďarská republika je na základe medzinárodnej zmluvy o výstavbe a prevádzke vodného diela Gabčíkovo - Nagymaros z 16. 09. 1977 spoluvlastníkom častí vodného diela, pričom ako spoluvlastník nie je účastníkom zmluvy o prevádzke, ako aj z dôvodu, že niektoré jej dojednania odporujú dohodám medzinárodnej zmluvy uzatvorenej s Maďarskou republikou. Na základe uvedeného žiadal odporca v II. rade, aby odvolací súd určil, že zmluva o prevádzke je neplatná alternatívne rozhodnutie súdu prvého stupňa zrušil a vrátil mu vec na ďalšie konanie alternatívne až do rozhodnutia Súdneho dvora EÚ o prejudiciálnych otázkach konanie prerušil. Odporca v II. rade sa svojim písomným podaním z 31. 07. 2014 rozsiahle vyjadril k vyjadreniu odporcu v I. rade z 02. 04. a z 28. 05. 2014, pričom uviedol, že VODOHOSPODÁRSKA VÝSTAVBA, š. p. v zmysle § 8 ods. 3 písm. a) bod 2 zákona o verejnom obstarávaní pôsobí ako obstarávateľ pri výkone činností spadajúcich do oblasti energetiky, preto je pri obstarávaní povinný postupovať v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, preto nebolo možné na zmluvu o prevádzke aplikovať výnimku v zmysle § 1 ods. 2 písm. r) zákona o verejnom obstarávaní, pretože ide o činnosť uvedenú v § 8 ods. 3 až 9 zákona o verejnom obstarávaní, ani výnimku v zmysle § 1 ods. 2 písm. o) zákona o verejnom obstarávaní, pretože sa nejedná o koncesiu na služby. Podľa odporcu v II. rade napĺňa zmluva o prevádzke základné definičné znaky pre zákazu na služby, a to odplatnosť vo forme relutárneho plnenia dohodnutého v čl. 6 bod 6.1.3 zmluvy o prevádzke vo forme 35 % na úhrnných výnosoch generovaných VEG a realizovaných na trhu, zmluva bola uzatvorená platne, v osobách odporcu v I. a II. rade bola zmluva o prevádzke uzatvorená medzi obstarávateľom na jednej strane a uchádzačom na druhej strane a nakoniec predmetom zmluvy o prevádzke je podľa jej čl. 3 bod 3.1 služba. Odporca v II. rade vyslovil úvahu, podľa ktorej by sa zmluva o prevádzke mohla posudzovať ako zákazka na dodanie tovaru, pretože predmetom zmluvy o prevádzke je v zmysle jej čl. 3 bod 3.2 písm. a) aj vypracovanie projektovej dokumentácie, ktorú je možné takto hodnotiť. Podľa čl. 6 bod 6.1.4 zmluvy o prevádzke je povinný odporca v I. rade uhrádzať za právo prevádzkovať prevádzkový majetok VEG a realizovať produkty VEG paušálny ročný poplatok, preto nebolo podľa odporcu v II. rade možné zmluvu o prevádzke subsumovať pod koncesiu ale pod zákazku na služby. Vo vzťahu k aktívnej legitimácii navrhovateľa vyjadril odporca v II. rade názor, že navrhovateľ pred uplynutím jednoročnej prekluzívnej lehoty, ktorá uplynula 10. 03. 2007 podal ako jediný aktívne legitimovaný subjekt podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní návrh na určenie neplatnosti zmluvy o prevádzke a bol oprávnený rozširovať aj po uplynutí jednoročnej lehoty dôvody podania určovacieho návrhu. Odporca v II. rade namietal, že súd prvého stupňa nezistil náležite skutkový stav, keď zamietol návrh na vykonanie dokazovania prehliadkou VEG a teda nezistil tak skutočnosti dôležité pre rozhodnutie vo veci samej a nakoniec považoval rozsudok súdu prvého stupňa za nepreskúmateľný a arbitrárny. Nakoniec odporca v II. rade v písomnom podaní doručenom odvolaciemu súdu dňa 11. 02. 2015 nad rámec svojich stanovísk obsiahnutých v predchádzajúcich jeho podaniach, uviedol, že postup prvostupňového súdu, ktorý sa obmedzil na skúmanie platnosti zmluvy o prevádzke výlučne podľa zákona o verejnom obstarávaní je nesprávny a bolo potrebné posúdiť zmluvu o prevádzke aj z hľadiska požiadaviek obsiahnutých v Občianskom zákonníku. Ďalej uviedol, že žiadne ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní neukladá navrhovateľovi povinnosť vykonať kontrolu ako predpoklad pre podanie návrhu podľa § 148 zákona o verejnom obstarávaní. V súvislosti s tvrdenou nedeliteľnosťou technologickej a stavebnej časti VEG poukazuje odporca v II. rade na § 2 písm. b) zákona č. 656/2004 Z. z. o energetike, podľa ktorého sa zariadením na výrobu elektriny rozumie zariadenie slúžiace na premenu rôznych zdrojov energie na elektrinu. Odporca v II. rade mal za to, že koncesiu na služby je pre naplnenie účelu zákona o verejnom obstarávaní potrebné vykladať čo najužšie a zákazku na služby čo možno najširšie, inak by sa kontrola nad hospodárením s verejnými prostriedkami nevzťahovala na širší okruh vzťahov. Vo vzťahu k presunu hospodárskeho rizika nepovažoval odporca v II. rade za podstatný spôsob určenia odplaty za poskytované služby, ale skutočnosť, či tento spôsob zaisťuje, s ohľadom na osobitosť konkrétneho prípadu, či je poskytovateľ vystavený hospodárskemu riziku. Za súčasť hospodárskeho rizika, ktoré nebolo prenesené na odporcu v I. rade považuje odporca v II. rade hospodárske riziko stavebných častí VEG. Odporca v II. rade bol v zmysle čl. 10 bod 10.1. zmluvy o prevádzke povinný zabezpečiť právny vzťah k vodohospodárskym objektom, ide o zmluvný vzťah medzi odporcom v II. rade a SVP, š. p., z ktorého vyplýva pre odporcu v II. rade hospodárske riziko spojené s nákladmi z tejto zmluvy. Odvolací súd preskúmal napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa v medziach dôvodov uvedených v odvolaní, vrátane konania, ktoré mu predchádzalo (§ 212 ods. 1 O.s.p.) a podľa § 220 O.s.p. napadnuté uznesenie súdu prvého stupňa, pretože neboli splnené podmienky na jeho potvrdenie (§ 219 O.s.p.) ani jeho zrušenie (§ 221 ods. 1 O.s.p.) zmenil tak, že návrhu navrhovateľa vyhovel a určil, že Zmluva o prevádzke VEG uzatvorená medzi odporcami dňa 10. 03. 2006 v znení jej Dodatku č. 1 z 17. 07. 2006 je neplatná. Odvolací súd vychádzal pri svojom rozhodovaní zo skutkového stavu zisteného súdom prvého stupňa, ktorý ustálil, že odporcovia v I. a II. rade uzatvorili dňa 10. 03. 2006 Zmluvu o prevádzke VEG (ďalej len „zmluva o prevádzke“). Predmetom zmluvy o prevádzke, v súlade s jej článkom 3 bod 3.1 bola úprava vzájomných vzťahov, práv a povinností zmluvných strán - účastníkov konania, v súvislosti s efektívnou a bezpečnou prevádzkou VEG a v súvislosti s predajom produktov (tovarov a služieb) v tom zmysle, že odporca v I. rade nadobudol právo a povinnosť prevádzkovať a povinnosť opravovať prevádzkový majetok VEG a udržiavať jeho prevádzkyschopnosť a bol povinný platiť odporcovi v II. rade dohodnuté úhrady. Odporca v I. rade v zmysle citovaného článku 3 bod 3.1 zmluvy o prevádzke nadobudol právo na príjem z realizácie výkonu prevádzkového majetku VEG a zaviazal sa hradiť všetky prevádzkové a udržiavacie náklady prevádzkového majetku VEG a platiť odporcovi v II. rade platby, tak ako je uvedené v čl. 6 zmluvy o prevádzke. V zmysle definície obsiahnutej v čl. 2 zmluvy o prevádzke prevádzkový majetok VEG predstavuje majetok VEG a dodatočný majetok VEG prevádzkovaný odporcom v I. rade, ktorého aktuálny zoznam je uvedený v prílohe č. 2 k zmluve o prevádzke. Článok 6 zmluvy o prevádzke obsahuje dohodu o spôsobe stanovenia ceny, z ktorej okrem iného v bode 6.1.3 zmluvy o prevádzke vyplýva, že podiel odporcu v I. rade na úhrnných výnosoch z predaja elektriny a podporných služieb v kalendárnom roku predstavuje 35 % z úhrnných výnosov generovaných VEG a realizovaných na trhu odporcom v I. rade. Odvolací súd vychádzajúc z ustanovenia § 8 ods. 1 písm. a) v spojení s § 8 ods. 3 písm. a), § 1 ods. 1, § 3 ods. 1 a 4 v spojení s § 15 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní dospel k záveru, že odporca v II. rade je obstarávateľ, teda prvostupňový súd tieto ustanovenia nesprávne na skutkový stav aplikoval. Podstatným je v tomto prípade rozlíšenie zákazky na služby a koncesie na služby. Podľa § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní účinnom do 01. 04. 2010 je zákazkou na poskytnutie služby zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie služby uvedenej v prílohe č. 2 alebo 3 s výnimkou zákazky na dodanie tovaru a zákazky na uskutočnenie stavebných prác. Koncesiou na služby je podľa § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby s tým, že peňažné plnenie za služby, ktoré sa majú poskytnúť je kompenzované právom brať úžitky z poskytovaných služieb. Rozdielom, ktorý odlišuje zákazku na služby a koncesiu na služby je protiplnenie za poskytnutie služby. V prípade zákazky na služby je zmluvný partner odmeňovaný priamo obstarávateľom. V prípade koncesie na služby odmena za poskytnutie služieb spočíva buď v samotnom oprávnení prevádzkovať služby alebo je toto právo spojené s peňažným plnením. Medzi účastníkmi nebolo sporným, že odporca v II. rade je obstarávateľom v zmysle § 8 ods. 1 písm. a) v spojení s § 8 ods. 3 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní a je teda povinný postupovať podľa pravidiel upravených práve v zákone o verejnom obstarávaní. Ako vyplýva z § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, za koncesiu na služby, je možné označiť zmluvu uzatvorenú medzi obstarávateľom a treťou osobou, ak predmetom zmluvy je zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby a súčasne obstarávateľ za poskytované služby neposkytuje tretej osobe - poskytovateľovi služieb - peňažné plnenie, ale toto je kompenzované právom využívať poskytované služby samotné alebo v spojení s peňažným plnením. Obidve podmienky musia byť splnené kumulatívne. Judikatúra Súdneho dvora EÚ kreovala ďalšie kritérium posudzovania zmluvy ako koncesiu na služby, spočívajúce v prenose hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním služieb alebo jeho podstatnej časti, tvoriacich predmet zmluvy, z obstarávateľa na koncesionára. Odporca v I. rade sa zmluvou o prevádzke zaviazal zabezpečiť prevádzku, údržbu a opravy prevádzkového majetku VEG, ktorý záväzok tvorí predmet služieb poskytovaných odporcom v I. rade odporcovi v II. rade. Odvolací súd sa stotožňuje so záverom súdu prvého stupňa v tom, že prevádzkovanie prevádzkového majetku VEG je možné posúdiť podľa prílohy č. 3 bodu 27 zákona o verejnom obstarávaní ako tzv. ostatné neprioritné služby a opravu a údržbu prevádzkového majetku podľa prílohy č. 2 bodu 1 zákona o verejnom obstarávaní ako tzv. prioritné služby, teda predmetom zmluvy o prevádzke je zákazka na poskytnutie služby v zmysle § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Zo služby poskytovanej odporcom v I. rade odporcovi v II. rade, spočívajúcej v prevádzkovaní, údržbe a oprave technologickej časti VEG (prevádzkový majetok VEG), však nevyplývajú pre odporcu v I. rade priamo a bezprostredne žiadne úžitky a služba prevádzky, údržby a opráv prevádzkového majetku VEG nie je spojená s peňažným plnením od tretích osôb v prospech odporcu v I. rade. Odporca v I. rade získava peňažné plnenie až realizáciou vyrobenej elektrickej energie na trhu, teda až vo forme odplaty uhrádzanej tretími subjektmi za odobratú elektrickú energiu, nie však ako odplatu od tretích osôb za poskytovanie služieb prevádzky, údržby a opráv prevádzkového majetku VEG, ktorá odplata by v súlade s vymedzením koncesie na služby podľa § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní mala predstavovať odmenu, za odporcom v I. rade poskytované služby, tvoriace predmet zmluvy o prevádzke. V prípade odplaty za odobratú elektrickú energiu už totiž nejde o peňažné plnenie spojené s poskytovaním služieb ale o peňažné plnenie spojené s dodávkou tovaru (elektriny), teda nejde o branie úžitkov z poskytovaných služieb tvoriacich predmet zmluvy o prevádzke, ktorým je charakterizovaná koncesia. Výroba a predaj elektriny netvorí predmet odporcom v I. rade poskytovaných služieb tak, ako je tento vymedzený v čl. 3 ods. 3.1 zmluvy o prevádzke. Naopak v zmysle článku 6 bod 6.1.3 zmluvy o prevádzke je odmenou za služby realizované odporcom v I. rade pre odporcu v II. rade časť výnosu z predaja elektrickej energie, a to v rozsahu 35 % úhrnných výnosov generovaných a realizovaných na trhu. Týmto spôsobom zmluvne dojednaný podiel odporcu v I. rade na výnose z predaja elektrickej energie, sa odvolaciemu súdu javí ako odmena poskytnutá odporcom v II. rade (obstarávateľom) odporcovi v I. rade za poskytnuté služby prevádzky prevádzkového majetku VEG. Tento záver odvolacieho súdu vyplýva z výkladu čl. 6 a bodu 6.1.3 zmluvy o prevádzke. V zmysle článku 6 zmluvy o prevádzky v súvislosti s právom odporcu v I. rade realizovať predaj elektriny a podporných služieb produkovaných VEG na trhu s elektrinou a zároveň v súvislosti s povinnosťou zabezpečovať výkon prevádzky, vrátane opráv a údržby a uhrádzať všetky náklady s tým súvisiace, si zmluvné strany dohodli spôsob stanovenia ceny a to aj vo forme 35 % podielu odporcu v I. rade na úhrnných výnosoch za predaj elektriny a podporných služieb generovaných VEG a realizovaných na trhu, v ktorom sú zahrnuté všetky náklady na výdavky odporcu v I. rade súvisiace s prevádzkou, opravami a údržbou prevádzkového majetku VEG. Podľa definície v čl. 2 zmluvy o prevádzke VEG zahŕňa energetickú časť (technologické zariadenia) a stavebnú časť vodných elektrární Gabčíkovo, Čunovo a malých vodných elektrární Mošoň a na kanáli S VII, ktoré tvoria vodnú elektráreň Gabčíkovo. Je nepochybné, že predpokladom výroby elektrickej energie je prevádzkovanie vodného diela ako celku, teda tak prevádzkovanie technologickej časti VEG ako aj existencia a prevádzkovanie jeho stavebnej časti a koordinácia s vodohospodárskymi objektmi, teda elektrická energia nie je produktom prevádzkovania výlučne technologickej časti VEG, ktorú službu prevádzky poskytuje odporca v I. rade. Výroba elektrickej energie je zabezpečovaná prostredníctvom prevádzky vodného diela ako celku vrátane prevádzky jeho stavebnej časti realizovanej odporcom v II. rade a výnosy z jej predaja, prenecháva v súlade so zmluvnými dojednaniami odporca v II. rade, v dohodnutom 35 % podiely, odporcovi v I. rade ako protiplnenie za poskytované služby prevádzky, údržby a opráv prevádzkového majetku VEG, t. j. technologickej časti VEG. Zmluva o prevádzke nespĺňa teda základné definičné znaky koncesie na služby, keď peňažné plnenie za služby poskytnuté odporcom v I. rade nie je kompenzované žiadnym protiplnením poskytnutým mu tretími osobami za tieto služby, tvoriace predmet zmluvy. Odporca v I. rade získava odplatu za poskytované služby od odporcu v II. rade vo forme podielu na výnosoch z predaja elektrickej energie a preto spĺňa zmluva o prevádzke kritéria zákazky na služby a nie koncesie na služby. Napokon sa odvolací súd v súvislosti so zmluvou o prevádzke zaoberal v súlade s judikatúrou Súdneho dvora EÚ naplnením kritéria prenosu hospodárskeho rizika alebo jeho podstatnej časti z obstarávateľa (odporcu v II. rade) na koncesionára (odporcu v I. rade ) ako podstatného znaku koncesie. Slovenská republika je členským štátom Európskej únie, a preto je súd v rámci svojej rozhodovacej činnosti a aplikácie práva povinný interpretovať vnútroštátne právo v najvyššej možnej miere v súlade so smernicami EÚ a prihliadať aj na judikatúru Súdneho dvora EÚ. Prenos hospodárskeho rizika alebo jeho podstatnej časti z obstarávateľa na koncesionára, ako podstatné kritérium vymedzujúce koncesiu, síce v zákone o verejnom obstarávaní nie je výslovne uvedené, ale jeho existencia vyplýva z judikatúry Súdneho dvora EÚ (napr. rozsudok Súdneho dvora EÚ C-458/03 z 13. 10. 2005 vo veci Parking Brixen GmbH proti Gemende Brixen, Stadtwwerke Brixen AG alebo rozsudok Súdneho dvora EÚ C-206/08 z 10. 09. 2009 vo veci Wasser-Abwasserzweckverband Gotha und Landekreisgemeinden proti Eurawasser Aufbereitungs und Entsorgungsgesellschaft mbH), ku ktorej musí súd prihliadať. Posúdenie zmluvy ako koncesie na služby vyžaduje, aby odporca v II. rade ako obstarávateľ preniesol na odporcu v I. rade ako koncesionára hospodárske riziko prevádzky alebo aspoň jeho podstatnú časť. V tomto kontexte má odvolací súd za to, že k prenosu podstatného rizika na odporcu v I. rade neprišlo. Pri svojej úvahe vychádzal súd zo skutočnosti, že technologické zariadenie vodnej elektrárne prevádzkované podľa zmluvy o prevádzke odporcom v I. rade bolo obstarané v celom rozsahu na náklady odporcu v II. rade a ďalej vychádzal z nespornej prepojenosti stavebnej a technologickej časti VEG. Prevádzka prevádzkového majetku VEG, ktoré predstavuje technologické zariadenie vodnej elektrárne, sa uskutočňuje v stavebnej časti vodnej elektrárne a je s rizikom prevádzky tejto časti neoddeliteľne spojené. Akékoľvek prevádzkovanie technologickej časti VEG predpokladalo a predpokladá existenciu a prevádzkovanie stavebnej časti vodnej elektrárne. Samotné obstaranie technologickej časti VEG bez obstarania jej stavebnej časti by neumožňovalo túto technicky prevádzkovať, teda k posúdeniu prenosu podstatného rizika na odporcu v I. rade je potrebné zohľadniť investície na obstaranie technologickej časti VEG, ako aj stavebnej časti VEG a náklady spojené s opravami a údržbami oboch častí vodného diela. Medzi účastníkmi nebolo nikdy sporné a pochybnosti o tom nemá ani odvolací súd, že riziká obstarania technologickej a stavebnej časti VEG, ako aj náklady prevádzky stavebnej časti vodnej elektrárne, neboli nikdy ani v časti prenesené na odporcu v I. rade. Z uvedených skutočností je totiž zrejmé, že v čase uzatvorenia zmluvy o prevádzke bolo vodné dielo vo svojej technologickej aj stavebnej časti vybudované, a to na náklady odporcu v II. rade, teda ekonomické riziko odporcu v I. rade spojené s financovaním vodného diela neexistovalo. Naviac odvolací súd poukazuje na skutočnosť, že ekonomické a hospodárske riziko prevádzkovania prevádzkovaného majetku VEG odporcom v I. rade bolo obmedzené aj tým, že sa v súlade s článkom 3 bodom 3.4 v spojení s článkom 6 bodom 6.1.6 zmluvy o prevádzke len čiastočne podieľal na investíciách zabezpečujúcich prevádzkyschopnosť prevádzkového majetku VEG. Teda nie je možné dospieť k záveru, že odporca v I. rade ako poskytovateľ služby prevzal v podstatnej časti hospodárske riziká spojené s prevádzkou, údržbou a opravou prevádzkového majetku VEG, a aj z toho dôvodu nebola namieste úvaha súdu prvého stupňa o kvalifikácii zmluvy o prevádzke ako koncesie na služby. Na základe uvedeného odvolací súd konštatuje, že odporca v I. rade a odporca v II. rade ako obstarávateľ v zmysle § 8 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, uzatvorili zmluvu o prevádzke v rozpore s týmto zákonom, keď pri zadávaní zákazky na poskytnutie služieb odporcovi v I. rade nepostupoval odporca v II. rade podľa zákona o verejnom obstarávaní, čím založil absolútnu neplatnosť zmluvy o prevádzke podľa § 39 Občianskeho zákonníka. Odvolací súd ďalej uvádza, že aj zo znenia článku VII bodu 7.11.1. a bodu 7.11.2. Zmluvy o prevádzke VEG v spojení s článkom 1.2 Dodatku č. 1 k Zmluve o prevádzke VEG vyplýva, že na odporcu v I. rade nebola prenesená podstatná časť hospodárskeho rizika spojeného s výrobou elektrickej energie vo VEG. Z uvedených ustanovení Zmluvy o prevádzke VEG a jej Dodatku č. 1 vyplýva, že odporca v I. rade uhrádza poistné len na poistenie Prevádzkového majetku VEG a poistenie výpadku produkcie z dôvodu malých prietokov. Ostatné náklady súvisiace s poistením VEG uhrádza odporca v II. rade, to znamená, že odporca v I. rade neznáša náklady na poistenie stavebnej časti VEG, v ktorej je umiestnená technologická časť VEG prevádzkovaná odporcom v I. rade. Odvolací súd taktiež poukazuje, že zo znenia článku 6 ods. 6.1. bodu 6.1.6 Zmluvy o prevádzke VEG vyplýva pre odporcu v II. rade ďalšia povinnosť, a to uhrádzať aj účelne vynaložené náklady na obnovu, modernizáciu a technické zhodnotenie, rekonštrukciu alebo doplnenie prevádzkového majetku VEG. Napriek tomu, že odvolací súd je toho názoru, že aj ostatné dôvody neplatnosti Zmluvy o prevádzke VEG, na ktoré v konaní poukazoval navrhovateľ a odporca v II. rade, môžu byť relevantné a mohli by spôsobiť absolútnu neplatnosť Zmluvy o prevádzke VEG podľa § 39 Občianskeho zákonníka, odvolací súd na ne v konaní neprihliadal, nakoľko mal jednoznačne preukázané, že Zmluva o prevádzke VEG je uzavretá v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a ako už bolo vyššie konštatované, je z tohto dôvodu absolútne neplatná podľa § 39 Občianskeho zákonníka. Pokiaľ ide o aktívnu legitimáciu navrhovateľa na podanie návrhu na určenie neplatnosti zmluvy o prevádzke, odvolací súd sa plne stotožňuje s názorom súdu prvého stupňa v tom, že aktívna legitimácia navrhovateľa bola daná § 148 zákona o verejnom obstarávaní a túto navrhovateľ nestratil ani novelizáciou zákona o verejnom obstarávaní, účinnou od 01. 04. 2010, ktorou bolo citované ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní zrušené. Ani z Dohovoru o ľudských právach a základných slobodách a ani z judikatúry ESĽP nevyplýva, že by sa na všetkých súdnych inštanciách pojednávanie malo vykonávať verejne. Ak teda rozhodoval súd prvého stupňa na pojednávaní, odvolací súd v zásade nemusí nariadiť pojednávanie. Odvolací súd môže rozhodnúť bez nariadenia pojednávania, len ak je rozhodnutie nesprávne výlučne po právnej stránke. V danom prípade odvolací súd v súlade s § 214 ods. 2 O.s.p. (v záujme hospodárnosti konania) a v spojení § 220 O.s.p. zmenil rozhodnutie súdu prvého stupňa, keď vychádzajúc z jeho skutkových zistení zaujal právny názor, odlišný od právneho názoru prvostupňového súdu pri aplikácii rovnakých právnych predpisov. Účastníci konania sa v konaní pred súdom prvého stupňa ako aj v odvolacom konaní podrobne a rozsiahle vyjadrovali k právnym dôvodom a argumentácii odôvodňujúcej iný právny záver, predkladali odvolacieho súdu svoje stanoviská a vyjadrenia, a to aj k takému právnemu posúdeniu veci, ku ktorému v tomto rozhodnutí dospel odvolací súd, teda účastníci konania v konaní pred prvostupňovým ako aj odvolacím súdom realizovali v plnom rozsahu svoje procesné práva priznané im Občianskym súdnym poriadkom. O náhrade trov odvolacieho konania odvolací súd rozhodol podľa § 142 ods. 1 O.s.p. v spojení s § 224 ods. 1 O.s.p., podľa ktorého účastníkovi, ktorý mal vo veci plný úspech, prizná súd náhradu trov potrebných na účelné uplatňovanie alebo bránenie práva proti účastníkovi, ktorý vo veci úspech nemal. Navrhovateľ mal v konaní síce plný úspech, ale žiadne trovy konania mu nevznikli, ani žiadne zo spisu nevyplývali a navrhovateľ si žiadne trovy ani neuplatňoval, a preto mu krajský súd ich náhradu nepriznal. Uvedené rozhodnutie prijal senát krajského súdu pomerom hlasov 3 : 0. Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu odvolanie n i e j e prípustné.