Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 6S/162/2016 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1016201408 Dátum vydania rozhodnutia: 18. 01. 2017 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Vlastimil Pavlikovský ECLI: ECLI:SK:KSBA:2017:1016201408.6 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Vlastimila Pavlikovského a členov senátu Mgr. Mariána Degmu a JUDr. Andrey Kriškovej, v právnej veci žalobcov: 1. Chemkostav, a.s., IČO: 36 191 892, K. Kuzmanyho 1259/22, Michalovce, právne zastúpený: URBAN s.r.o., advokátska kancelária, IČO: 47 244 895, Slanská Huta 77,044 17, Košice - okolie, 2. PKB invest, s.r.o., IČO: 36 461 733, Jilemnického 4, Prešov, 3. PRO-TENDER, s.r.o., IČO: 36 591 084, Smetanova 9, Košice, obaja právne zastúpení: JUDr. Ivan Vanko, advokát, Floriánska 19, Košice, proti žalovanému: Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, Drieňová 24, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 2016/KH/R/2/033 zo dňa 30.06.2016 takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave napadnuté rozhodnutie Rady žalovaného č. 2016/KH/R/2/033 zo dňa 30.06.2016 v časti, ktorým Rada žalovaného potvrdila výrok I. a výrok III. a doplnila výrok IV. výroku rozhodnutia žalovaného vydaného v prvom stupni č. 2015/KH/1/1/023 zo dňa 07.07.2015 ako aj rozhodnutie žalovaného č. 2015/KH/1/1/023 zo dňa 07.07.2015 v časti výroku I. a III. z r u š u j e podľa § 191 ods. 1 písm. e), f) SSP a vec v r a c i a žalovanému na ďalšie konanie. Krajský súd v Bratislave priznáva žalobe vo veci preskúmania zákonnosti rozhodnutia Protimonopolného úradu SR č. 2016/KH/R/2/033 zo dňa 30.06.2016 žalobcov 2 a 3 odkladný účinok a to až do právoplatnosti rozhodnutia správneho súdu vo veci samej. Žalovaný je povinný zaplatiť žalobcom náhradu trov konania, o výške ktorej rozhodne správny súd po právoplatnosti tohto rozsudku samostatným uznesením. o d ô v o d n e n i e : I. Žalobou napadnuté rozhodnutia Prvostupňové rozhodnutie žalovaného 1. Žalovaný (v texte ďalej aj ako „úrad“) v konaní č. 0021/OKT/2014 začatom dňa 29.09.2014 z vlastného podnetu podľa § 25 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 136/2001 Z.z." alebo „zákon o ochrane hospodárskej súťaže") vo veci možnej dohody obmedzujúcej súťaž podľa § 4 ods. 1 v spojení s § 4 ods. 4 písm. a), c) a f) zákona v znení účinnom do 30.06.2014 a či. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ďalej len „Zmluva") uzatvorenej medzi podnikateľmi, na základe § 22 ods. 1 d) a f) zákona svojim prvostupňovým rozhodnutím č. 2015/KH/1/1/023 zo dňa 07.07. 2015 rozhodol, že I. Konanie podnikateľov: - PKB invest, s.r.o., IČO: 36 461 733, so sídlom Jilemnického 4, 080 01 Prešov (ďalej aj ako „žalobca 2“ alebo ako „PKB invest") - Chemkostav, a.s., IČO: 36 191 892, so sídlom K. Kuzmanyho 1259/22, 071 01 Michalovce (ďalej aj ako „žalobca 1“ alebo ako „Chemkostav") - PRO - TENDER s.r.o., IČO: 36 591 084, so sídlom Smetanova 9, 040 01 Košice (ďalej aj ako „žalobca 3“ alebo ako „PRO - TENDER") v čase najneskôr od 09.12.2011 do 12.12.2011, spočívajúce vtom, že títo podnikatelia koordinovali svoj postup so zámerom zosúladiť cenové ponuky podnikateľov PKB invest a Chemkostav v procese verejného obstarávania verejného obstarávateľa Univerzitná nemocnica L. Pasteura Košice, Rastislavova 43, 041 90 Košice - Juh, názov zákazky: Urgentný príjem Fakultnej nemocnice L. Pasteura Košice, oznámenie o výsledku verejného obstarávania zverejnené vo Vestníku verejného obstarávania č. 27/2012, zo dňa 09.12.2012, pod číslom 01474-VUP (ďalej len „verejné obstarávanie"), pričom podnikateľ PRO - TENDER k tejto koordinácii aktívne prispel, je dohodou obmedzujúcou súťaž pri účasti a podávaní ponúk v procese predmetného verejného obstarávania, ktorá mala za cieľ obmedzenie hospodárskej súťaže na trhu stavebných prác vrátane dodávok zariadenia na území Slovenskej republiky prostredníctvom priameho alebo nepriameho určenia cien tovaru, rozdelenia trhu a koluzívneho správania sa, v dôsledku ktorého podnikatelia koordinovali svoje správanie v procese verejného obstarávania, ktorá je podľa § 4 ods. 1 v spojení s § 4 ods. 2 písm. a) a § 4 ods. 3 písm. a), c) a f) zákona v znení účinnom do 31.12.2011 zakázaná. II. V súlade s ustanovením § 32 ods. 2 písm. c) zákona žalovaný zastavil správne konanie vo veci dohody obmedzujúcej súťaž podľa či. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie, nakoľko nepreukázal, že došlo k porušeniu ustanovenia či. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie. III. Podľa § 38 ods. 1 zákona v znení predpisov účinných do 31.12.2011 žalovaný za konanie uvedené v bode I. výrokovej časti tohto rozhodnutia uložil žalobcovi 2 pokutu vo výške 327.668, žalobcovi 1 pokutu vo výške 2.206.706,- EUR a žalobcovi 3 pokutu vo výške 13.177,- EUR. 2. V odôvodnení rozhodnutia žalovaný uviedol, že v súvislosti s vyhodnotením podozrenia, či medzi účastníkmi konania došlo v rozpore so zákazom uvedeným v § 4 zákona posúdil obsah spisovej, a to predovšetkým obsah podkladov získaných na základe § 22 ods. 3 zákona účinného od 01.07.2014 od orgánov činných v trestnom konaní a obsah dokumentácie vedenej k predmetnému verejnému obstarávaniu, ktorú úrad získal na základe ustanovenia § 21 ods. 5 zákona č.25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní. Na základe obsahu spisovej dokumentácie úrad dospel k záveru, že medzi podnikateľmi PKB invest a Chemkostav došlo k dohode o koordinácii ich postupu vo verejnom obstarávaní verejného obstarávateľa Univerzitná nemocnica L. Pasteura Košice, s názvom zákazky Urgentný príjem Fakultnej nemocnice L. Pasteura Košice, na základe ktorej v predmetnom verejnom obstarávaní uspelo konzorcium na čele s podnikateľom PKB invest. Zároveň z obsahu spisovej dokumentácie vyplýva záver, že o uzatvorení tejto dohody mal vedomosť podnikateľ PRO-TENDER, ktorý pre verejného obstarávateľa vykonával v súvislosti s verejným obstarávaním činnosť odborne spôsobilej osoby v zmysle § 116 zákona č. 25/2006 Z. z. v znení účinnom k 30.06.2013 a ktorý zároveň aktívne napomohol realizácii tejto dohody. 3. Vyhodnocovanie ponúk predložených do verejného obstarávania prebehlo 14.12.2011. Zo zápisnice z vyhodnocovania ponúk vyplýva, že ponuky predložili obaja záujemcovia, ktorí boli na ich predloženie vyzvaní, pričom ako úspešná bola vyhodnotená ponuka skupiny dodávateľov PKB invest a Metrostav. Z ponúk oboch uchádzačov predložených do verejného obstarávania úrad zistil, že: uchádzač Chemkostav predložil dňa 12.12.2011 cenovú ponuku (celková cena za predmet zákazky 22 066 879,69 EUR bez DPH, z toho cena za výstavbu objektu Urgentného príjmu 16 648 309,69 EUR bez DPH) a uchádzač skupina dodávateľov PKB invest a Metrostav predložil dňa 12.12.2011 cenovú ponuku (celková cena za predmet zákazky 22 064 797,52 EUR bez DPH, z toho cena za výstavbu objektu Urgentného príjmu 16 646 836,52 EUR bez DPH). 4. Žalovaný v súvislosti s dohodou podnikateľov posudzoval aj skutočnosť, či jej účastníkom nebol podnikateľ Metrostav, a.s., ktorý bol spolu s podnikateľom PKB invest členom skupiny dodávateľov, ktorá sa stala úspešnou v predmetnom verejnom obstarávaní. V priebehu konania však úrad nezískal žiadne informácie, z ktorých by vyplývalo, že podnikateľ Metrostav, a.s. bol účastníkom takejto dohody. 5. V súvislosti s podozrením o uzatvorení dohody medzi účastníkmi konania o ich postupe vo verejnom obstarávaní úrad získal v súlade s ustanovením § 22 ods. 3 zákona účinného od 01.07.2014 dôkazy v podobe prepisov telefonických rozhovorov a SMS správ vedených medzi účastníkmi konania. 6. Z tejto komunikácie podľa žalovaného vyplýva, že medzi zástupcami podnikateľov PKB invest a Chemkostav sa uskutočnilo minimálne jedno stretnutie, na ktorom sa dohodli, že podnikateľ Chemkostav predloží do predmetného verejného obstarávania cenovú ponuku, ktorá bude o 2 000 EUR nižšia ako predpokladaná hodnota zákazky. Koordinácia aktivít podnikateľov PKB invest a Chemkostav v súvislosti s predmetným verejným obstarávaním mohla byť predmetom rokovaní aj v období pred týmto stretnutím, pričom mala byť realizovaná tak, že podnikateľ PKB invest poskytne podnikateľovi Chemkostav svoj rozpočet do verejného obstarávania. Od tohto postupu sa však podnikatelia odklonili, nakoľko sa nechceli vystaviť riziku, že by došlo z tohto dôvodu k chybám. Na stretnutí dňa 09.12.2011 teda zvolili postup, na základe ktorého bude ich výsledná cenová ponuka určená na základe predpokladanej hodnoty zákazky. Za účelom realizácie tejto dohody sa však podnikatelia potrebovali uistiť v tom, aká je predpokladaná hodnota zákazky, nakoľko disponovali jej viacerými verziami. Z tohto dôvodu oslovil konateľ podnikateľa PKB invest konateľa podnikateľa PRO-TENDER, ktorému oznámil obsah dohody s podnikateľom Chemkostav a požiadal ho, aby im obom zaslal presnú špecifikáciu predpokladanej hodnoty zákazky. Konateľ PRO-TENDER následne túto informáciu zaslal zástupcom podnikateľov Chemkostav a PKB invest, pričom konateľ podnikateľa PKB invest túto správu preposlal zástupcovi podnikateľovi Chemkostav. V správe obsahujúcej špecifikáciu predpokladanej hodnoty zákazky zároveň uviedol, že cena bude vypočítaná z predpokladanej ceny stavebnej časti zákazky, pričom ostatné časti zostanú nezmenené. 7. Žalovaný ďalej vo svojom rozhodnutí reagujúc na námietky účastníkov podotkol, že napriek tomu, že neexistuje priamy záznam o tom, čo sa odohralo a odznelo na inkriminovanom stretnutí zástupcov podnikateľov, obsah ich rozhovorov vo vzťahu k posudzovanému protiprávnemu jednaniu účastníkov konania je možné vyvodiť zo skutočností, ktoré nasledovali po tomto stretnutí. Ako bolo už uvedené v predchádzajúcich častiach tohto rozhodnutia, o obsahu rozhovoru so zástupcom podnikateľa Chemkostav informoval zástupca podnikateľa PKB invest ďalšie osoby (zamestnanca PKB invest, konateľa PRO-TENDER) a zástupcovi podnikateľa Chemkostav poslal SMS správu týkajúcu sa predpokladanej hodnoty zákazky s uvedením, že budú postupovať podľa dohody. Zároveň boli podnikateľmi predložené do verejného obstarávania ponuky zodpovedajúce obsahu rozhovorov tak, ako ich prezentoval zástupca podnikateľa PKB invest v telefonických rozhovoroch. Z uvedených skutočností je teda možné vyvodiť obsah komunikácie medzi zástupcami podnikateľov Chemkostav a PKB invest. 8. Z obsahu cenových ponúk predložených uchádzačmi do verejného obstarávania zároveň vyplynulo, že podnikateľ Chemkostav predložil cenovú ponuku, ktorá v časti týkajúcej sa výstavby moderného nízkoenergetického objektu Urgentného príjmu, t.j. v časti stavebné práce, bola nižšia od predpokladanej hodnoty zákazky, špecifikovanej v SMS správach o 1.995,31 EUR (cena bez DPH). Výsledky verejného obstarávania sa teda zhodujú s postupom dohodnutým medzi účastníkmi verejného obstarávania, podľa ktorého mal podnikateľ Chemkostav predložiť ponuku nižšiu o 2 000 EUR od predpokladanej hodnoty zákazky za stavebnú časť zákazky bez DPH. 9. Pri posudzovaní správneho deliktu žalovaný použil zákon účinný v čase, kedy bol daný delikt spáchaný. Správny delikt sa považuje za spáchaný jeho dokonaním. V posudzovanom prípade bol v čase dokonania správneho deliktu, t.j. 13.12.2011, účinný zákon č. 136/2001 Z. z. v znení účinnom do 31.12.2011. Úrad na základe uvedeného aplikoval na posúdenie dohody ustanovenia zákona v znení účinnom do 31.12.2011. 10. Z podkladov zabezpečených žalovaným v administratívnom konaní žalovaný považoval za preukázané, že na stretnutí zástupcov podnikateľov Chemkostav a PKB invest došlo k ich vzájomnej dohode o tom, že podnikateľ Chemkostav predloží do predmetného verejného obstarávania cenovú ponuku v dohodnutej výške, v nadväznosti na čo podnikateľ PKB invest získal istotu o tom, akú cenovú ponuku má predložiť, aby bol v predmetnej zákazke úspešný. Existenciu tejto dohody potvrdzuje viacero vyjadrení konateľa podnikateľa PKB invest, ktorý jej presný obsah oznámil ďalším osobám (zamestnanec podnikateľa PKB invest, konateľ podnikateľa PRO-TENDER) a jej existenciu možno vyvodiť aj z konania podnikateľa Chemkostav, ktorý do verejného obstarávania predložil ponuku v súlade s touto dohodou. V neposlednom rade je podstatnou aj skutočnosť, že konateľ podnikateľa PKB invest zaslal podnikateľovi Chemkostav SMS správu, v ktorej špecifikoval mechanizmus výpočtu výslednej cenovej ponuky. Podnikateľ Chemkostav neprejavil verejne svoj nesúhlas s takýmto konaním, naopak, do verejného obstarávania predložil cenovú ponuku v súlade s predmetnou dohodou. Takúto dohodu možno nepochybne považovať za dohodu v zmysle ustanovenia § 4 zákona. O dohode medzi podnikateľmi Chemkostav a PKB invest mal vedomosť konateľ podnikateľa PRO-TENDER, ktorý bol o jej obsahu informovaný konateľom PKB invest. Zároveň bol konateľom PKB invest požiadaný, aby informoval jeho, ako aj zástupcu podnikateľa Chemkostav o presnom vyčíslení predpokladanej hodnoty zákazky, za účelom realizácie ich dohody. S ohľadom na princípy interpretácie pojmu „dohoda" uvedené v bode (51) vyššie, úrad dospel k záveru, že u podnikateľa PRO-TENDER sú naplnené podmienky pre vyvodenie zodpovednosti za účasť na dohode obmedzujúcej súťaž. Je celkom jednoznačné, že podnikateľ PRO-TENDER mal vedomosť o obsahu dohody medzi podnikateľmi Chemkostav a PKB invest, pričom neprejavil verejne svoj nesúhlas s touto dohodou a ani ju neoznámil zodpovedným orgánom (Protimonopolný úrad SR, orgány činné v trestnom konaní). Zároveň aktívne prispel k vykonaniu tejto dohody tým, že podnikateľov Chemkostav a PKB invest informoval o presnom vyčíslení predpokladanej hodnoty zákazky, ktoré malo obom podnikateľom slúžiť pre účely realizácie ich vzájomnej dohody. 11. Z obsahu predmetnej dohody vyplýva, že jej obsahom bolo jednak priame určenie cenových ponúk podnikateľov Chemkostav a PKB invest do zákazky, ktorá bola predmetom verejného obstarávania, ďalej rozdelenie trhu, resp. zákazníkov, keď sa podnikatelia dohodli, ktorý z nich získa zákazku, ktorá bola predmetom verejného obstarávania a taktiež táto dohoda obsahovala znaky koluzívneho správania, v ktorého dôsledku podnikatelia koordinovali svoje správanie v procese predmetného verejného obstarávania. Nakoľko takýto typ dohody spadá pod tzv. ťažké kartely, ktoré už zo svojej povahy vykazujú dostatočný stupeň škodlivosti na hospodársku súťaž, žalovaný dospel k záveru, že v predmetnom prípade ide o dohodu, ktorá má za cieľ obmedziť hospodársku súťaž na relevantnom trhu. Z tohto dôvodu preto nie je ďalej nevyhnutné skúmať skutočné dopady dohody na hospodársku súťaž na relevantnom trhu. 12. K námietkam účastníkov správneho konania, že v konaní boli v rozpore s právnymi predpismi získané a použité prepisy telefónnych hovorov a SMS správ z trestného konania, žalovaný poukazujúc na § 34 ods. 1 správneho poriadku a § 22 ods. 3 zákona o ochrane hospodárskej súťaže uviedol, že úrad je oprávnený vyžadovať si od orgánov činných v trestnom konaní informácie získané aj podľa ustanovení Trestného poriadku, je oprávnený nahliadať do spisov vedených v trestnom konaní, z ktorých si môže robiť výpisy, poznámky a zaobstarať si kópie a tieto je oprávnený použiť na účely vedenia správneho konania podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže. 13. Pokiaľ žalobcovia namietali, že prokurátor Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry SR právoplatne zastavil trestné stíhanie za skutok, ktorý je totožný so skutkovým stavom v konaní pred úradom, čo predstavuje prekážku rozhodnutej veci (res iudicata) a bráni úradu v ďalšom konaní, nakoľko nie je možné konať dvakrát o tom istom (ne bis in idem), žalovaný poukazujúc na § 30 ods. 1 písm. i) správneho poriadku uviedol, že predpokladom pre vyvodenie takéhoto záveru však je, že v trestnom konaní bolo rozhodnuté o tej istej veci, t.j. bolo rozhodnuté o totožnom skutku, ktorého sa mal dopustiť totožný subjekt. V predmetnej veci však nebola daná totožnosť subjektu, nakoľko trestné konanie bolo vedené voči fyzickým osobám, zatiaľ čo správne konanie pred úradom je vedené voči právnickým osobám. 14. Rovnako ako k vyššie uvedenej, reagoval žalovaný na námietku žalobcov, že prokurátor Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry SR uznesením zastavil trestné stíhanie podľa § 215 ods. 1 písm. b) Trestného poriadku, pretože skutok nie je trestným činom a nie je dôvod na postúpenie veci. Dodal, že rozhodnutie prokurátora vydané v trestnom konaní o tom, že skutok nie je trestným činom a zároveň nie je dôvod na postúpenie veci, nie je pre úrad záväzným vo vzťahu k otázke možného spáchania správneho deliktu dohody obmedzujúcej súťaž a nepredstavuje tak prekážku rozhodnutej veci. Prokurátor v trestnom konaní nerozhoduje o porušení, či neporušení ustanovení zákona o ochrane hospodárskej súťaže a preto vo vzťahu k účastníkom trestného konania ani nemohol vzbudiť legitímne očakávania o tom, že ich konanie nebude posudzované ako možné porušenie iných právnych predpisov ako predpisov trestného práva. 15. Žalobcovia 1 a 2 ako účastníci konania namietali, že prepisy SMS správ a telefonických hovorov nie je možné považovať za autentické a dôveryhodné dôkazy, pričom uvádzajú, že ich autenticitu a dôveryhodnosť spochybnil aj prokurátor Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry SR v uznesení o zastavení trestného stíhania. Žalovaný k tomu uviedol, že z uznesenia o zastavení trestného stíhania nevyplýva, že by prokurátor Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry SR spochybnil autenticitu prepisov SMS správ a telefonických hovorov. Naopak, prokurátor v uznesení o zastavení trestného stíhania potvrdil obsah rozhovorov a SMS správ, tieto však vyhodnotil ako nedostatočné pre preukázanie spáchania trestného činu machinácií pri verejnom obstarávaní. Z tohto uznesenia teda nevyplýva, že by akýmkoľvek spôsobom bola napadnutá autenticita a dôveryhodnosť uvedených dôkazov, že medzi nimi prebiehala komunikácia, tak ako je opísaná v tomto rozhodnutí a ako bola zistená aj v rámci trestného konania nespochybnili ani samotní účastníci konania. 16. K námietke žalobcu 1 spochybňujúcej zistenie žalovaného o tom, že do predmetného verejného obstarávania podal ponuku, ktorá bola o 2000 EUR nižšia ako predpokladaná hodnota zákazky v stavebnej časti, žalovaný uviedol, že podnikateľ Chemkostav predložil cenovú ponuku, ktorá v časti týkajúcej sa výstavby moderného nízkoenergetického objektu Urgentného príjmu, t.j. v časti stavebné práce, bola nižšia od predpokladanej hodnoty zákazky, špecifikovanej v SMS správach uvedených, o 1 995,31 EUR (cena bez DPH). Výsledky verejného obstarávania sa teda zhodujú s postupom dohodnutým medzi účastníkmi verejného obstarávania, podľa ktorého mal podnikateľ Chemkostav predložiť ponuku nižšiu o 2 000 EUR od predpokladanej hodnoty zákazky za stavebnú časť zákazky bez DPH. 17. Žalovaný sa ďalej vo svojom rozhodnutí zaoberal námietkou týkajúcou sa nepreukázania existencie zosúladeného postupu medzi podnikateľmi, námietkou týkajúcou sa nesprávneho vymedzenia relevantného trhu pre účely výpočtu relevantného obratu, námietkou týkajúcou sa určenia dĺžky trvania kartelovej dohody, námietkou ohľadne určenia miery závažnosti konania, vysvetlil uloženie pokuty a jej výšku. Uvedené otázky neboli pre dôvody zrušenia častí žalobou napadnutých rozhodnutí natoľko právne významné, preto sa nimi súd nezaoberal do takej miery, ako argumentami účastníkov súdneho konania, ktoré pre posúdenie veci boli podstatné. Rozhodnutie žalovaného o rozklade 18. Rozhodnutím č. 2016/KH/R/2/033 zo dňa 30. 06. 2016 Rada žalovaného ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. v konaní o rozkladoch podaných žalobcami rozhodla tak, že zmenila podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. (správneho poriadku) prvostupňové rozhodnutie žalovaného č. 2015/KH/1/1/023 zo dňa 07.07.2015 tak, že v bodoch I. až III. výrokovej časti rozhodnutia ponechala prvostupňové rozhodnutie nezmenené a doplnila výrokovú časť rozhodnutia o bod IV. v nasledovnom znení: „IV. Podľa § 38h ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení účinnom od 18.04.2016 Protimonopolný úrad Slovenskej republiky za konanie uvedené v bode I. výrokovej časti tohto rozhodnutia v súvislosti s pokutou uloženou v bode III. výrokovej časti tohto rozhodnutia ukladá podnikateľovi Chemkostav, a.s., IČO: 36 191 892, so sídlom K. Kuzmanyho 1259/22, 071 01 Michalovce zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu troch rokov od právoplatnosti konečného rozhodnutia, podnikateľovi PKB invest, s.r.o., IČO: 36 461 733, so sídlom Jilemnického 4, 080 01 Prešov zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu troch rokov od právoplatnosti konečného rozhodnutia, podnikateľovi PRO - TENDER s.r.o., IČO: 36 591 084, so sídlom Smetanova 9, 040 01 Košice, zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu troch rokov od právoplatnosti konečného rozhodnutia.". 19. Rada žalovaného sa v odôvodnení rozhodnutia s právnym posúdením zisteného skutkového stavu prvostupňového orgánu stotožnila. V otázke stanovenia relevantného trhu a výšky pokuty poukázala na závery prvostupňového rozhodnutia. 20. K možnosti použiť dôkazy z trestného konania v správnom konaní sa Rada žalovaného vyjadrila, že v správnom konaní je z dokumentov získaných zo spisu vedenom v trestnom konaní zrejmé, že prepisy odposluchov boli získané postupom podľa zákona o ochrane pred odpočúvaním, a to na základe súhlasu sudcu Špecializovaného trestného súdu č. ŠTS-V-807-1/2011-Ntt-687 zo dňa 27.09.2011 vydaného podľa § 3 zákona o ochrane pred odpočúvaním. Na základe vykonaných odposluchov bolo uznesením vyšetrovateľa Prezídia Policajného zboru, Úrad boja proti korupcii, Odbor boja proti korupcii Východ vo veci PPZ-105/BPK-V-2012 zo dňa 17.05.2012 začaté trestné stíhanie: a) za zločin machinácií pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe podľa § 266 ods. 1, ods. 2 písm. c), ods. 3 písm. a) Trestného zákona, b) za zločin poškodzovania finančných záujmov Európskych spoločenstiev podľa § 261 ods. 1, ods. 4 písm. a) Trestného zákona v štádiu pokusu v jednočinnom súbehu s obzvlášť závažným zločinom subvenčného podvodu podľa § 225 ods. 1, ods. 6 písm. a) Trestného zákona, v štádiu pokusu podľa § 14 ods. 1 Trestného zákona. 21. V uznesení o začatí trestného stíhania sú uvedené skutkové okolnosti, ktoré viedli k rozhodnutiu o začatí tohto trestného stíhania. Podľa textu uznesenia, osoba oprávnená konať za spoločnosť PKB invest, a osoba v postavení predsedu predstavenstva spoločnosti Chemkostav a osoba oprávnená konať za spoločnosť PRO Tender ako aj ďalšie iné presne nezistené osoby v rámci verejného obstarávania zabezpečili a vzájomne skoordinovali vznik nezákonnej dohody obmedzujúcej súťaž, tak, aby sa víťazom verejného obstarávania stal záujemca „PKB invest- Metrostav", čím došlo ku konaniu v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a zároveň § 4 ods. 3 písm. f) zákona o ochrane hospodárskej súťaže atď. 22. Dňa 26.06.2012 sudca pre prípravné konanie Špecializovaného trestného súdu v Pezinku, pracovisko Banská Bystrica vydal v trestnej veci ČVS:PPZ-105/BPK-V-2012 príkaz na zistenie a oznámenie údajov o uskutočnenej telekomunikačnej prevádzke podľa § 116 ods. 1 a ods. 2 Trestného poriadku, na základe ktorých bol v období od 01.09.2011 do 26.06.2012 získaný zoznam prichádzajúcich a odchádzajúcich hovorov, identifikácia volaných a volajúcich účastníckych staníc prijatých a uskutočnených hovorov a údaje o majiteľoch a užívateľoch v príkaze určených telefónnych číslach. Z odôvodnenia tohto príkazu, ako aj z podnetu na podanie návrhu na vydanie príkazu podľa § 116 Trestného poriadku a z návrhu na vydanie príkazu na zistenie a oznámenie údajov o uskutočnenej telekomunikačnej prevádzke vyplýva, že ide o rovnakú trestnú vec v ktorej bolo vedené trestné stíhanie. 23. Následne vyšetrovateľ Prezídia Policajného zboru, Národná kriminálna agentúra, národná protikorupčná jednotka expozitúra východ Košice uznesením zo dňa 07.03.2013, začal trestné stíhanie voči konateľovi spoločnosti žalobcu 2 a konateľovi žalobcu 3, ako obvineným zo zločinu machinácií vo verejnom obstarávaní a verejnej dražbe, kde je skutok pre ktoré je vznesené obvinenie opísaný obdobne. Dňa 15.05.2013 vyšetrovateľ policajného zboru uznesením tej istej spisovej značky vzniesol obvinenie pre rovnaký skutok aj voči predsedovi predstavenstva žalobcu 1. 24. Uznesením Prokurátora Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky č. VII/1 Gv 101/12/1000-61 zo dňa 24.06.2014 bolo trestné stíhanie vyššie uvedených obvinených zastavené (uznesenie nadobudlo právoplatnosť dňa 11.07.2014) z dôvodu, že posudzované skutky nie sú trestným činom a nie je ani dôvod na postúpenie danej veci. 25. Rada úradu zo spisového materiálu zistila, že prvostupňový orgán si na základe ustanovenia § 22 ods. 3 zákona o ochrane hospodárskej súťaže účinného od 01.07.2014 vyžiadal dokumenty z trestného konania vedeného vyšetrovateľom Prezídia Policajného zboru, Národná kriminálna agentúra, národná protikorupčná jednotka expozitúra východ Košice, pod spisovou značkou ČVS:PPZ-214/NKA- PK-VY-2012. Trestný spis sa v tom čase nachádzal na Úrade špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky. Špeciálny prokurátor, ktorý vykonával dozor v danej trestnej veci úradu, poskytol súhlas na nahliadnutie do vyšetrovacieho spisu. Kópie dokumentov z trestného spisu boli úradu poskytnuté so súhlasom špeciálneho prokurátora, pričom prvé dokumenty z trestného spisu boli úradu poskytnuté dňa 20.08.2014. 26. V uvedenom čase boli úradu zo spisu okrem iného poskytnuté aj prepisy hovorov/odposluchov, ktoré boli vyhotovené na základe rozhodnutia Špecializovaného trestného súdu č. BB-ŠTS-V-807-1/2011- Ntt-687. Na základe prepisov odposluchov, ktoré boli úradu poskytnuté, začal prvostupňový orgán správne konanie. 27. Podľa Rady žalovaného, žalovaný správne v prvostupňovom konaní na základe právnych predpisov, ako aj dostupnej rozhodovacej praxe súdov Slovenskej republiky vyhodnotil, že je možné použitie dôkazov získaných v trestnom konaní v správnom konaní, pričom poukázal na § 32 ods. 2, ods. 3§ a 34 ods. 1 správneho poriadku. Správny poriadok podľa žalovaného predpokladá, že podklady postúpené od iných orgánov verejnej moci (vrátane súdov a Policajného zboru) môžu tvoriť podklad pre rozhodnutie správneho orgánu a zároveň žiadny právny predpis nevylučuje, aby boli dôkazy získané postupom podľa určitého právneho predpisu v jednom konaní použité aj v inom konaní, pred iným orgánom verejnej moci. To platí vo všeobecnosti aj pre dôkazy získané v trestnom konaní. Uvedené vyplýva okrem iného i z faktu, že po začatí trestného stíhania, pred vznesením obvinenia môže prokurátor, alebo policajt postúpiť vec inému orgánu, ak výsledky vyšetrovania preukážu, že nejde o trestný čin, ale o skutok, ktorý by mohol byť priestupkom alebo iným správnym deliktom, alebo by mohol byť prejednaný v disciplinárnom konaní. V takomto prípade orgány činné v trestnom konaní správnemu orgánu postupujú výsledky svojho zisťovania. 28. Ďalej žalovaný k tomu uviedol, že niektoré právne predpisy výslovne pripúšťajú postúpenie určitých dôkazov v trestnom konaní iným štátnym orgánom, ako napr. § 7 ods. 1 zákona o ochrane pred odpočúvaním v znení účinnom od 01.01.2016, podľa ktorého „Kópiu zvukového, obrazového alebo zvukovo-obrazového záznamu (ďalej len "záznam"), ktorý bol vyhotovený použitím informačno- technického prostriedku (ďalej aj ako „ITP“), možno postúpiť len vecne a miestne príslušnému štátnemu orgánu, ak záznam môže byť dôkazom v konaní vedenom pred príslušným štátnym orgánom v medziach jeho zákonom ustanovenej právomoci; to neplatí, ak ide o postúpenie záznamu alebo jeho kópie v rámci spolupráce spravodajských služieb s orgánmi iných štátov obdobného zamerania a pôsobnosti a medzinárodnými organizáciami podľa osobitného predpisu a tiež na účely jeho jazykového prekladu, odtajnenia vrátane jeho dešifrovania alebo dekódovania, ak osoba, ktorej sa má záznam alebo jeho kópia takto poskytnúť, podpíše vyhlásenie o mlčanlivosti. Vecne a miestne príslušný štátny orgán, ktorému bol záznam postúpený, nesmie vyhotoviť kópiu záznamu ani záznam alebo jeho prepis poskytnúť k nahliadnutiu či skopírovaniu inej osobe, inému štátnemu orgánu alebo orgánu územnej samosprávy alebo inej samosprávy.". 29. Obmedzenie možnosti presunúť takéto dôkazy z jedného konania do druhého by bolo neúčelné a naviac by spôsobilo neefektívnosť a paralyzovanie niektorých typov konaní a niektoré delikty by tak mohli zostať nepotrestané. 30. Žalovaný v odôvodnení svojho rozhodnutia poukázal na zahraničnú rozhodovaciu prax k prenosu dôkazov z trestného konania do správneho konania a citoval z rozsudku vo veci 62 AF61/2011-245 HOKRA, rozhodnutie Najvyššieho správneho súdu ČR vo veci 2 Afs 24/2007-119 EURO-PRIM, spomenul tiež rozsudok Všeobecného súdu zo dňa 16.6.2015 vo veci T-655/11, žalobcov FSL Holdings, so sídlom v Antverpách (Belgicko), Firma Léon Van Parys, so sídlom v Antverpách, Pacific Fruit Company Italy SpA, so sídlom v Ríme (Taliansko) proti Európskej komisii, neuverejnený v Zbierke. 31. Podľa Rady žalovaného prenos dôkazov vo všeobecnosti z trestného konania do správneho konania je nutné považovať za súladný so zákonom. K použiteľnosti prepisov odposluchov v správnom konaní pred úradom. Pokiaľ ide o naplnenie podmienky legality, žalovaný uviedol, že podľa nálezu Ústavného súdu č. II. ÚS 5/2011 ide v tejto otázke o kolíziu verejného záujmu a ochrany práv. Podľa tohto nálezu má „vo všeobecnosti prednosť verejný záujem na dôslednom objasnení rozhodujúcich skutočnosti potrebných na vydanie rozhodnutia, avšak za súčasného spolupôsobenia bŕzd daných s ohľadom na ochranu určitých práv resp. oprávnených záujmov". Pokiaľ ide o námietky účastníkov konania týkajúce sa prekročenia § 3 ods. 2 zákona o ochrane pred odpočúvaním, žalovaný bol toho názoru, že odposluchy boli preukázateľne v predmetnom prípade získané primárne za účelom objasnenia trestnej činnosti a teda účel ich použitia bol plne v súlade so zákonom o ochrane pred odpočúvaním. V súlade s § 3 ods. 2 je možné údaje získané ITP použiť výlučne na dosiahnutie účelu pri plnení úloh štátu, ktoré spĺňajú podmienky uvedené v § 3 ods. 1 zákona o ochrane pred odpočúvaním. Medzi tieto podmienky patrí, okrem iného, nevyhnutnosť ochrany práv a slobôd iných. Ochrana hospodárskej súťaže a fungujúca hospodárska súťaž je jednou zo základných hodnôt tohto štátu, pričom záujem na jej ochrane je vyjadrený v článku 55 ods. 2 Ústavy Slovenskej republiky. V zmysle právneho názoru Ústavného súdu Slovenskej republiky zakladá, okrem iného, povinnosť všetkých štátnych orgánov Slovenskej republiky (t.j. aj úradu) správať sa tak, aby v relevantných spoločenských vzťahoch chránili a podporovali hospodársku súťaž. 32. Kartelové dohody podľa žalovaného patria medzi najzávažnejšie formy obmedzenia hospodárskej súťaže. Kartelové dohody sú uzatvárané za tým účelom, aby prinášali prospech účastníkom kartelovej dohody, pričom v rovnakom čase spôsobujú škodu ostatným podnikateľom (t.j. konkurentom, ktorý majú záujem sa presadiť svojimi schopnosťami v nedeformovanom procese fungujúcej hospodárskej súťaže) a v konečnom dôsledku aj spotrebiteľom. Kartelové dohody preto, okrem iného, významne ohrozujú i právo ďalších podnikateľov na slobodné podnikanie zaručené v či. 35 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky. Uzavretím kartelovej dohody tak nepochybne dochádza k ohrozeniu (a teda aj k potrebe ochrany) práv a slobôd iných tak, ako to predpokladá práve § 3 ods. 1 zákona o ochrane pred odpočúvaním. Použitie údajov získaných z ITP (v tomto prípade prepisov odposluchov) v súlade so zákonom o ochrane pred odpočúvaním na účely ochrany ústavných práv, a v tej súvislosti na objasnenie a vyvodenie zodpovednosti za uzavretie nezákonnej kartelovej dohody, ktorou sa znemožnila súťaž o verejnú zákazku, je podľa názoru Rady úradu v súlade s § 3 ods. 2 zákona o ochrane pred odpočúvaním (o to viac, že hodnota zákazky v súvislosti s ktorou došlo k uzavretiu kartelovej dohody bola približne 30 miliónov eur a teda išlo o použitie verejných zdrojov v nemalej výške). Účelom, na ktorý úrad použil prepisy odposluchov je práve ochrana práv a slobôd podnikateľov, ktorých práva a slobody boli ohrozené uzatvorením kartelovej dohody. 33. Žalovaný tiež argumentoval, že zákon o ochrane pred odpočúvaním neuvádza obmedzenie vo vzťahu k prenosu dôkazov získaných použitím ITP z trestného konania do správneho konania a nevylučuje postupovanie odposluchov, resp. ich prepisov iným štátnym orgánom, čo je zrejmé z ustanovenia § 7 tohto zákona. Pripomenul, že § 22 ods. 3 zákona o ochrane hospodárskej súťaže v znení účinnom od 01.07.2014 priamo stanovuje oprávnenie úradu vyžadovať na účely plnenia svojich úloh informácie získané od orgánov policajného zboru, alebo od orgánov činných v trestnom konaní informácie získané podľa osobitných predpisov. 34. K otázke legitimity Rada žalovaného uviedla, že cieľ spočívajúci v ochrane hospodárskej súťaže je cieľom, ktorý smeruje k zachovaniu fungujúcej trhovej ekonomiky a k ochrane práv iných, vrátane ústavne zaručených práv. Ako vyplýva tiež z nálezu Ústavného súdu Slovenskej republiky vo veci II. ÚS 5/2011, ktorý je citovaný už vyššie cit.: „Procesné ustanovenie, podľa ktorého za dôkaz môžu slúžiť všetky prostriedky, ktorými možno zistiť a objasniť skutočný stav veci, pokiaľ sú v súlade s právnymi predpismi, treba z ústavnoprávneho hľadiska považovať za kolíziu verejného záujmu a ochrany práv. Ide totiž o stret medzi verejným záujmom na dôslednom objasnení rozhodujúcich skutočností potrebných na vydanie rozhodnutia v konaní a ochranou určitých práv, resp. oprávnených záujmov, ktoré bránia použitiu niektorého dôkazného prostriedku. Vo všeobecnej rovine možno konštatovať, že prednosť má verejný záujem na dôslednom objasnení rozhodujúcich skutočností potrebných na vydanie rozhodnutia, avšak za súčasného spolupôsobenia bŕzd daných s ohľadom na ochranu určitých práv, resp. oprávnených záujmov. Tým je dané, že nie všetky prostriedky, pomocou ktorých by objektívne bolo možné zistiť a objasniť skutočný stav veci, sa smú použiť v príslušnom konaní." Verejný záujem na ochrane hospodárskej súťaže, ako aj na ochrane spoločnosti pred takým závažným protiprávnym konaním, ako je protiprávne konanie posudzované v tomto prípade, je potrebné vnímať ako verejný záujem takého charakteru, že odôvodňuje použitie dôkazov z trestného konania v správnom konaní, a teda verejný záujem prevyšuje osobný záujem jednotlivcov na ochrane ich práva na súkromie. Nebolo by tiež spravodlivé, ak by protiprávne konanie takéhoto závažného charakteru ostalo nepotrestané z dôvodu prevažujúcej potreby chrániť právo na súkromie. Prepisy odposluchov boli použité v súlade s cieľmi uvedenými v § 3 zákona o ochrane pred odpočúvaním (tak ako je uvedené aj vyššie), okrem iného tiež smerujúc k ochrane práv a slobôd iných. 35. Rada žalovaného dospela tiež k záveru, že ide o zásah primeraný sledovanému cieľu. Kartelové dohody sú konaním, ktoré je charakterizované mimoriadnou škodlivosťou a závažnosťou, pričom kartelové dohody vo verejnom obstarávaní prispievajú k zvyšovaniu cien a k neefektívnemu vynakladaniu verejných financií. V súťažnom práve ide o najzávažnejšie delikty, ktorých sa môžu podnikatelia dopustiť, čo je odzrkadlené aj vo výslednej výške ukladanej sankcie. Zároveň sa stále objavujú nové a nové technické možnosti, ako protisúťažné konania a dôkazy o týchto protisúťažných konaniach utajiť. Žalovaný v tomto prípade získal informácie o prípadnom protiprávnom konaní z verejne dostupných informácii o prebiehajúcom trestnom konaní. Prepisy odposluchov boli úradu orgánmi činnými v trestnom konaní postúpené až v čase, keď bolo vydané uznesenie o zastavení trestného stíhania. 36. Žalovaný podotkol, že skutkové okolnosti konania posudzovaného orgánmi činnými v trestnom konaní boli rovnaké, ako skutkové okolnosti, ktoré boli predmetom posudzovania žalovaným, s tým rozdielom, že žalovaný posudzuje protiprávne konanie ako konanie právnických osôb - podnikateľov v mene ktorých konali osoby, ktoré vystupovali vo vyššie uvedenom trestnom konaní ako obvinení. Inými slovami, zatiaľ čo orgány činné v trestnom konaní nedospeli k záveru o naplnení formálnych znakov trestného činu, podľa úradu rovnaké konanie odôvodňuje záver o porušení zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Nemožnosť presunu odposluchov z trestného konania do správneho konania v tak vzájomne previazaných prípadoch nemôže byť vnímané ako neproporcionálne (naviac za situácie, ak podľa Trestného poriadku orgán činný v trestnom konaní môže vec postúpiť aj inému orgánu verejnej moci na ďalšie prejednanie). Na podporu svojich argumentov žalovaný citoval z rozhodnutia Najvyššieho súdu ČR. 37. Rozhodovacia prax zahraničných súdov a iných súťažných autorít k použitiu odposluchov vo veci RACING TEAM, s.r.o., sp. zn. 1 AFS 19/2009 -57 zo dňa 22.07.2009, v ktorom súd poukázal na to, že „V Nemecku proti použití dúkazú a zjišténí získaných v rámci trestního řízení v řízení daňovém nelze dle obecného názoru doktríny (napr Hamacher, in: juris Lexikón Steuerrecht, Strafverfahren - Verhältnis des Strafverfahrens zum Besteuerungsverfahren, marginálni číslo 76 a násl.), judikatury i dle znení právni úpravy zásadné nie namítat. Na rozdíl od obecné znéjícího §31 odst. 4 českého daňového řádu totiž nyní posuzovanou otázku řeší pomerné jednoznačně § 393 nemeckého daňového rádu (Abgabenordnung, AO). Podlé odst. 3 ve znení od 01.01.2008 poznatky, které finanční orgán nebo statní zastupitelství získa řadným zpúsobem v rámci vyšetrovaní trestných činu, mohou být použity v daňovém řízení. To platí i pro poznatky, které podléhají listovnímu nebo telekomunikačnímu tajemství, pokud je získal finanční orgán fádnym zpúsobem v rámci vlastního trestnéprávního šetření nebo pokud byly v souladu s předpisy úpravujícími trestní řízení předány finančnímu orgánu. Použití dúkazu nebráni dokonce ani skutečnost, že tento byl v trestním řízení získán vadným zpúsobem. Nepřípustné je pouze použití dúkazú získaných „kvalifikované" nezákonným zpúsobem, tedy hrubým porušením základnich práv a svobod nebo zločinným zpúsobem (srov. rozsudek Spolkového finančního soudu ze dne 04. 10.2006, sp. zn. VIII R 53/04, bod 77 a 98). Dle judikatury finančních soudú lze též proti daňovému použití listinných dúkazú - výpovedí obvinených či svědkú v trestní řízení - namítat porušení zásady přímosti dokazovaní, k tomu však musí daňový subjekt výslovné požadovat nový výslech svédkú v daňovém řízení a žádost odúvodnit tím, jaká odlišná zjišténí od nového výslechu očekává (srov. usnesení Spolkového finančního soudu ze dne 24.1.2008, sp. zn. X B 147/07, body 7-10, obé rozhodnutí dostupná E.:/..I..B.). Sluší se ovšem poznamenat, že nemecký systém má ve srovnání s českou úpravou špecifiká, zejména co se týče některých kompetencí finančních orgánu v rámci vyšetřování daňových trestných činu (blíže víz G.:/..O..B. XXXX/index.G.)." 38. Žalovaný poukázal aj na rozsudok Najvyššieho správneho súdu súdu vo veci 8 Afs 40/2012 z 31.10.2013. V tomto prípade posudzoval súd situáciu, keď český Úrad pro ochranu hospodárske soutéže použil v konaní o dohode obmedzujúcej súťaž záznam z telefonického hovoru, ktorý si zaznamenala súkromná osoba. Nejvyšší správni soud dospel k záveru, že záznam telefonického hovoru zaobstaraný súkromnou osobou je v zásade prípustným dôkazom. V predmetnom prípade súd uviedol, že nie je možné od súkromnej osoby pri vyhotovovaní nahrávky požadovať splnenie zákonom predpísaných náležitostí, ktoré sa vyžaduje napríklad od orgánov činných v trestnom konaní, prípadne od iných orgánov verejnej moci. 39. Pokiaľ žalobcovia vo svojich rozkladoch namietali použitie prepisov odposluchov vo forme „neoverených prepisov“, žalovaný uviedol, že overil, že kópie prepisov odposluchov, ktoré sú súčasťou administratívneho spisu sú opatrené podpisom osoby zodpovednej za správnosť prepisu. Zároveň je z kópií získaných z trestného spisu zrejmé, z ktorej časti trestného spisu tieto kópie pochádzajú. Fakt, že tieto kópie pochádzajú z predmetného trestného spisu, preukazuje aj sprievodný list z Úradu špeciálnej prokuratúry. Z podania účastníka konania, spoločnosti Chemkostav, pritom vyplýva, že jeho právny zástupca bol nahliadnuť do trestného spisu vedeného vo vyššie uvedenej trestnej veci na Úrade špeciálnej prokuratúry so súhlasom špeciálneho prokurátora. Ak účastník konania tvrdí, že tieto prepisy odposluchov nepochádzajú z daného trestného spisu, má možnosť uvedené preukázať. Pre žalovaného na účely správneho konania je podstatné to, že prepisy odposluchov sú preukázateľne súčasťou trestného spisu, z ktorého si Rada úradu tieto prepisy vyžiadala (pričom sám účastník konania k týmto prepisom, ktoré sú súčasťou spisu vedenom v trestnom konaní, mal prístup). 40. Žalovaný nesúhlasil ani s námietkou žalobcu 1 , že v konaní boli použité prepisy odposluchov, ktoré podľa právnej úpravy ani nemôžu predstavovať dôkaz v trestnom konaní, nakoľko podľa tohto účastníka konania môže byť dôkazom v trestnom konaní iba kópia zvukového, obrazového alebo zvukovo-obrazového záznamu, a nie prepis zvukového záznamu. Poukázal na § 7 ods. 2 zákona o ochrane a na to, že prepis bol potom postúpený úradu za účelom jeho využitia v správnom konaní. Zároveň prepisy odposluchov v súlade s vyššie § 7 ods. 2 zákona o ochrane pred odpočúvaním obsahujú písomný záznam s uvedením údajov o mieste, čase a zákonnosti použitia ITP. V takejto podobe boli tieto prepisy použité jednak v trestnom konaní a jednak boli v takejto podobe presunuté do správneho konania. 41. K námietke, že neexistuje žiadny doklad o tom, že sa nejedná o účelové výpisy, ale o prepisy reálne existujúcich záznamov, žalovaný uviedol, že v trestnom konaní bolo posudzované konanie fyzických osôb, ktoré je skutkovými okolnosťami totožné s tým, ktoré posudzuje úrad. Ide teda o vzájomne prepojené konania (t.j. trestný čin machinácie vo verejnom obstarávaní v. správny delikt spočívajúci v dohode obmedzujúcej súťaž) spočívajúce v rovnakých skutkových okolnostiach (ako je uvedené aj vyššie). Orgány činné v trestnom konaní nedospeli pritom na základe priebehu trestného konania k záveru, že by sa skutok nestal, ale trestné konanie uzavreli tak, že posudzovaný skutok nie je trestným činom. Z uvedeného je teda zrejmé, že ak boli prepisy odposluchov významné pre vedenie daného trestného konania o týchto trestných činoch, musia byť použiteľné aj v následne vedenom správnom konaní. Okrem toho žalovaný vykonal v nadväznosti na prepisy odposluchov aj ďalšie dôkazy, ktoré preukazujú relevantnosť obsahu prepisov záznamov z hľadiska vedeného správneho konania. 42. K zákonnosti postupu orgánov činných v trestnom konaní žalovaný uviedol, že nemá právomoc rozhodovať o zákonnosti resp. nezákonnosti dôkazov, ktoré boli získané inými orgánmi činnými v trestnom konaní. Rada žalovaného v konaní prostredníctvom dokumentov z trestného spisu overila, že odpočúvanie bolo vykonané na podklade súhlasu súdu na použitie ITP. Ide o súhlas vydaný sudcom Špecializovaného Trestného súdu v Pezinku, pracovisko Banská Bystrica zo dňa 27.09.2011. Žalovaný si v priebehu druhostupňového konania vyžiadal tento súhlas od Špecializovaného trestného súdu, resp. žiadala o nahliadnutie do tohto súhlasu, pre jeho evidenciu v spise vedenom v správnom konaní, resp. na účely overenia jeho existencie. Sudca Špecializovaného trestného súdu však nedal súhlas na nahliadnutie do tejto časti spisu, nakoľko ide o utajovanú časť trestného spisu a nahliadnutie do nej sa spravuje zákonom o ochrane utajovaných skutočností. 43. Účastník konania Chemkostav vo veľkej časti svojich námietok ďalej uvádza, že v administratívnom spise neexistuje žiadny doklad o tom, že odpočúvanie telefonických rozhovorov bolo legálne, že ho povolil súd na aký účel voči komu a v akej veci. Podľa účastníka konania, bolo odpočúvanie telefonických rozhovorov povolené alebo nariadené a vykonané v inej trestnej veci, vedenej voči iným osobám a na iný účel, ako to bolo povolené alebo nariadené. 44. Žalovaný tiež uviedol, že špeciálny prokurátor z Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky v uznesení o zastavení trestného stíhania poukazoval na podklady získané počas prebiehajúceho trestného konania; hoci tieto podklady v spojení so svedeckými výpoveďami v konečnom dôsledku vyhodnotil tak, že skutok, ktorý sa stal, nie je trestným činom. Ak teda v trestnom konaní boli prepisy odposluchov použité ako podklad pre rôzne ďalšie úkony v tomto trestnom konaní, vrátane rozhodnutia, ktorým sa toto trestné konanie skončilo, nie sú relevantné (a ani ničím podložené) námietky účastníka konania Chemkostav o tom, že má informácie o tom, že skutočným dôvodom pre zastavenie trestného konania bola nezákonnosť získaných dôkazov. Tiež poukázal na to, že dozor nad zákonnosťou prebiehajúceho trestného konania vykonáva prokurátor podľa zákona o prokuratúre, a prokurátor má zákonné možnosti na to, aby mohol zasiahnuť a napraviť prípadný nezákonný postup v trestnom konaní. Rada žalovaného sa v záujme jasnosti a určitosti obrátila na Špeciálneho prokurátora z Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky s otázkou, či bolo dozorujúcim prokurátorom v predmetnom trestnom konaní rozhodnuté o nezákonnosti dôkazov vo forme odposluchov, resp. či má informáciu o tom, že by bolo takto rozhodnuté, alebo že by bolo rozhodnuté o nezákonnosti súhlasu súdu s odpočúvaním. Z jeho odpovede je zrejmé, že on sám nerozhodol o nezákonnosti takýchto dôkazov. V konaní pred Radou úradu sa nepreukázalo, že by bolo rozhodnuté o nezákonnosti úkonov orgánov činných v trestnom konaní iným spôsobom, ani účastník konania takúto informáciu neuvádza. 45. K záväznosti rozhodnutia o zastavení trestného stíhania resp. k porušeniu zásady ne bis in idem Rada žalovaného súhlasiac s odôvodnením v prvostupňovom rozhodnutí uviedla, že za istých okolností môže prekážku rozhodnutej veci v správnom konaní predstavovať aj predchádzajúce rozhodnutia vydané v konaní trestnom. Predpokladom pre vyvodenie takéhoto záveru však je, že v trestnom konaní bolo rozhodnuté o tej istej veci, t.j. bolo rozhodnuté o totožnom skutku, ktorého sa mal dopustiť totožný subjekt. V danom prípade však nie je daná totožnosť subjektu, nakoľko trestné konanie bolo vedené voči fyzickým osobám, zatiaľ čo správne konanie pred správnym orgánom je vedené voči právnickým osobám. Zároveň predmetom trestného konania bolo posudzovanie trestného činu machinácie vo verejnom obstarávaní. Skutková podstata tohto trestného činu, vrátane kritérií pre vyvodenie trestnej zodpovednosti voči jednotlivcovi, je odlišná od skutkovej podstaty správneho deliktu dohody obmedzujúcej súťaž podľa ustanovení zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Skutočnosť, že v predmetnom trestnom konaní došlo k zastaveniu trestného stíhania, nakoľko neboli naplnené kritéria pre vyvodenie trestnej zodpovednosti, neznamená, že neboli naplnené kritériá pre vyvodenie zodpovednosti za správny delikt dohody obmedzujúcej súťaž. Z tohto dôvodu preto zastavenie trestného stíhania v trestnej veci nemôže predstavovať prekážku rozhodnutej veci pre vedenie správneho konania vo veci dohody obmedzujúcej súťaž. 46. Podľa rady žalovaného v danom prípade nemohlo dôjsť ani k porušeniu zásady ne bis in idem, keďže v predmetnom prípade bolo trestné konanie vedené proti trom fyzickým osobám pre trestné činy machinácie vo verejnom obstarávaní a verejnej dražby podľa Trestného zákona. Hoci trestné stíhanie bolo vedené na základe rovnakých skutkových okolností, z akých vo svojom prípade vychádza úrad, v danom prípade nemôže ísť o porušenie zásady ne bis in idem, nakoľko nie je daná totožnosť „subjektu." 47. Žalovaný podotkol, že zo žiadneho právneho predpisu nevyplýva, že by bol úrad viazaný rozhodnutím orgánu činného v trestnom konaní o tom, že nie je dôvod na postúpenie veci. Vyplýva to okrem iného z vyššie uvedeného a síce, že trestné a správne konanie sú na sebe nezávislé a teda nič nebráni správnemu orgánu, aby dospel k záveru, že konanie právnickej osoby je porušením niektorého administratívneho právneho predpisu. Je to dané najmä faktom, že pre porušenie trestného zákona je potrebné splniť odlišné podmienky (napríklad v prípade machinácií vo verejnom obstarávaní a verejnej dražbe je to spôsobenie aspoň „malej škody"), obdobne je v danom prípade potrebné preukázať úmysel fyzickej osoby- na rozdiel od napríklad konania v rozpore so zákonom o ochrane hospodárskej súťaže, kde je daná objektívna zodpovednosť, t.j. zodpovednosť bez ohľadu na zavinenie). Nie je možné očakávať, že záväzným spôsobom budú orgány činné v trestnom konaní rozhodovať o tom, či došlo k porušeniu niektorých administratívnoprávnych pravidiel alebo nie. Aj napriek tomu, že spôsobenie škody (napríklad spotrebiteľom) sa v súťažnom práve v prípade cieľových dohôd prezumuje, neznamená to, že je možné túto škodu kvantifikovať a nie je to ani požiadavkou pre rozhodnutie o protisúťažnom konaní. V trestnom práve je to však požiadavkou, ktorú nie je možné opomenúť. Obdobne to platí aj pre zavinenie. Zatiaľ čo v súťažnom práve sa uplatňuje objektívna zodpovednosť bez ohľadu na zavinenie, v trestnom práve sa preukázanie zavinenia vyžaduje. Tiež je potrebné povedať, že je v rozpore s logikou veci, aby rovnaké konanie, pri ktorom orgán činný v trestnom konaní po dlhodobom vyšetrovaní dospeje k záveru, že toto konanie nenapĺňa znaky trestného činu, nemohlo byť postihnuté podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže, hoci dôkazy zhromaždené v trestnom konaní o takomto protisúťažnom konaní svedčia. 48. K návrhom na prerušenie konania sa žalovaný vyjadril poukázaním na § 40 ods. 1 správneho poriadku, pričom bol toho názoru, že pokiaľ rozhodnutie Špecializovaného trestného súdu o súhlase s opočúvaním je rozhodnutím súdu, ktorým je úrad viazaný a nemá právomoc ho spochybňovať až do času, pokým nebude zákonom predpísaným spôsobom zrušené, čo je v súlade s vyššie uvádzanou rozhodovacou praxou Ústavného súdu Slovenskej republiky. Rada žalovaného dospela k záveru, že preskúmanie právoplatného súhlasu súdu s odpočúvaním Ústavným súdom Slovenskej republiky nie je relevantným dôvodom pre prerušenie správneho konania v predmetnej veci. Neskoršie rozhodnutie Ústavného súdu, s ktorým by bolo rozhodnutie Rady úradu v rozpore by mohlo zakladať dôvody pre úvahy o prípadnej obnove konania podľa Správneho poriadku. 49. K skutkovým zisteniam žalovaný potvrdil závery svojho prvostupňového rozhodnutia, že dôkazy získané v konaní preukazujú existenciu dohody obmedzujúcej súťaž medzi spoločnosťami Chemkostav a PKB invest. Na základe obsahu spisovej dokumentácie úrad dospel k záveru, že medzi podnikateľmi PKB invest a Chemkostav došlo k dohode o koordinácii ich postupu vo verejnom obstarávaní verejného obstarávateľa Univerzitná nemocnica L. Pasteura Košice, s názvom zákazky Urgentný príjem Fakultnej nemocnice L. Pasteura Košice, oznámenie o výsledku verejného obstarávania zverejnené vo Vestníku verejného obstarávania č. 27/2012, zo dňa 09.12.2012, pod číslom 01474-VUP (ďalej len „verejné obstarávanie"), na základe ktorej v predmetnom verejnom obstarávaní uspelo konzorcium na čele s podnikateľom PKB invest. Zároveň z obsahu spisovej dokumentácie vyplýva záver, že o uzatvorení tejto dohody mal vedomosť podnikateľ PRO-TENDER, ktorý pre verejného obstarávateľa vykonával v súvislosti s verejným obstarávaním činnosť odborne spôsobilej osoby v zmysle § 116 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom k 30.06.2013 a ktorý zároveň aktívne napomohol realizácii tejto dohody. 50. Rada úradu má za preukázané, že pred podaním ponúk do verejného obstarávania spolu predstavitelia spoločností Chemkostav, PKB invest a PRO - TENDER vzájomne komunikovali, pokiaľ ide o cenu za zákazku, ktorú majú do verejného obstarávania predložiť uchádzači vo verejnom obstarávaní (dohoda sa pritom podľa podkladov v administratívnom spise týkala ceny za stavebnú časť zákazky). Zo vzájomnej komunikácie je vidieť, že spoločnosť PRO - TENDER mala o vzájomnej dohode týchto dvoch účastníkov vedomosť a tiež, že v nadväznosti na túto vedomosť podnikla kroky, ktoré uľahčili realizáciu tejto dohody. Následne bola takto dohodnutá cena predložená do verejného obstarávania. Prepisy odposluchov predovšetkým dostatočne preukazujú, že došlo k vzájomnému stretnutiu medzi podpredsedom predstavenstva účastníka konania Chemkostav a konateľom spoločnosti PKB invest a to niekoľko dní pred podaním cenových ponúk do verejného obstarávania (ponuky účastníka Chemkostav aj PKB invest boli podané do verejného obstarávania dňa 12.12.2011), pričom k významnej časti relevantnej komunikácie prišlo dňa 09.12.2011. Na uvedené stretnutie potom nadväzuje komunikácia medzi konateľom spoločnosti PKB invest a konateľom spoločnosti PRO - TENDER, kde konateľ spoločnosti PKB invest odkazuje na vzájomnú dohodu s podpredsedom predstavenstva spoločnosti Chemkostav, z ktorej zároveň vyplýva obsah tejto dohody. Následne, ešte v ten istý deň nadväzuje na uvedenú komunikáciu telefonát konateľa spoločnosti PKB invest s pokynmi smerom k svojmu zamestnancovi. Konateľ spoločnosti PKB invest v tomto telefonáte opätovne poukazuje na znenie vzájomnej dohody s podpredsedom predstavenstva účastníka konania Chemkostav a v tejto súvislosti udeľuje pokyny svojmu podriadenému, pokiaľ ide o cenu stavebnej časti zákazky. Nasleduje potom SMS s predpokladanou hodnotou zákazky ktorú od podnikateľa PRO - TENDER poslal konateľ spoločnosti PKB invest podpredsedovi predstavenstva Chemkostav i s konštatovaním o úprave ceny stavebnej časti zákazky, s pokynom že cit. „ostatné ceny nemeníme“. Následne, na podklade tohto stretnutia, dal konateľ spoločnosti PKB invest pokyny svojmu zamestnancovi ohľadom ceny stavebnej časti zákazky. 51. Okrem toho, pozornosti žalovaného neunikli niektoré časti svedeckých výpovedí, ktoré existenciu dohody obmedzujúcej súťaž nevylučujú, práve naopak. Ide napríklad o výpoveď rozpočtárky, ktorá pripravovala cenovú ponuku spoločnosti PKB invest do verejného obstarávania o tom, že sa vo firme hovorilo, že cit.: „obstarávanie vyhrá PKB invest, že pán I. to má ošetrené.“ 52. Zmenu prvostupňového rozhodnutia v časti zákazu účasti vo verejnom obstarávaní žalovaný odôvodnil tým, že dňa 18.04.2016 nadobudla účinnosť zmena zákona o ochrane hospodárskej súťaže, v zmysle ktorej je úrad povinný podľa § 38h ods. 1 uložiť podnikateľovi zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu troch rokov, ak tomuto podnikateľovi uložil pokutu za porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, ktorá spočívala v koordinácii podnikateľov vo verejnom obstarávaní, v obchodnej verejnej súťaži alebo inej obdobnej súťaži, v súvislosti s verejným obstarávaním, obchodnou verejnou súťažou alebo inou obdobnou súťažou. Bolo teda povinnosťou uložiť zákaz účasti podľa § 38h zákona o ochrane hospodárskej súťaže aj ak ide o uloženie pokuty za porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, ku ktorému došlo pred 18.04.2016, ak by na základe osobitného predpisu o verejnom obstarávaní účinného do 17.04.2016 tento podnikateľ v dôsledku takéhoto rozhodnutia úradu nespĺňal podmienku osobného postavenia z dôvodu, že mu bolo preukázané závažné porušenie odborných povinností. II. Žaloby Žaloba žalobcu 1 53. Žalobca 1 (Chemkostav, a.s.) v žalobe podanej na súd dňa 01.08.2016 a doplnenej dňa 14.09.2016 (ako aj v ďalších jeho písomných podaniach) žiadal preskúmať zákonnosť postupu a rozhodnutí Rady žalovaného č. 2016/KH/R/2/033 zo dňa 30.06.2016 a rozhodnutie žalovaného č. 2015/KH/1/1/023 zo dňa 07.07.2015, považoval tieto rozhodnutia za nezákonné, žiadal ich v dotknutej časti (opísanej vo výroku rozsudku) zrušiť a vec vrátiť žalovanému na ďalšie konanie. Alternatívne žalobca 1 navrhol súdu vykonať sankčnú moderáciu podľa § 198 SSP. 54. K priebehu administratívneho konania a k skutkovým okolnostiam prípadu žalobca uviedol, že dňa 11.07.2014 nadobudlo právoplatnosť Uznesenie Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky (ďalej len „Úrad špeciálnej prokuratúry“) o zastavení trestného konania voči trom fyzickým osobám, konateľom žalobcov, obchodných spoločností Chemkostav, a.s., PKB invest,s.r.o. a PRO-TENDER, s.r.o. pretože skutok, pre ktorý bolo konanie vedené (popísaný zhodne ako skutok, pre ktorý bolo vedené predmetné správne konanie) nie je trestným činnom a nie je ani dôvod na postúpenie veci. 55. Žalovaný dňa 29.09.2014 na základe Oznámenia o začatí konania začal voči žalobcovi 1 a súčasne voči žalobcom 2 a 3 - obchodnej spoločnosti PKB invest, s.r.o. a obchodnej spoločnosti PRO - TENDER s.r.o., ako ďalším účastníkom konania, správne konanie vo veci možnej dohody obmedzujúcej súťaž podľa § 4 ods. 1 v spojení s § 4 ods. 4 písm. f) zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej aj ako „zákon č. 136/2001 Z.z.“ alebo ako „zákon o ochrane hospodárskej súťaže“). Následnými oznámeniami žalovaný opravil chybu v oznámení o začatí správneho konania a rozšíril predmet tohto správneho konania. 56. Žalobca namietal, že žalovaný nedisponuje príkazom (prípadne jeho súhlasom) sudcu na použitie ITP a ani záznamy o odpočúvaní, ale má k dispozícii a použil ako jediný „usvedčujúci dôkaz“ v správnom konaní kópie údajného prepisu obsahu záznamov o odpočúvaní, ktoré mali byť vyhotovené nestotožneným policajným orgánom a ktorých kópie si žalovaný nechal vyhotoviť z vyšetrovacieho spisu vedeného Úradom špeciálnej prokuratúry. Z týchto údajných prepisov obsahu záznamov o odpočúvaní vyvodil žalovaný opačný záver ako Úrad špeciálnej prokuratúry a tvrdí, že týmito prepismi, ako jediným dôkazom, je preukázané, že účastníci správneho konania uzavreli dohodu obmedzujúcu súťaž. 57. Ďalej žalobca namietal, že zo správneho spisu nie je možné zistiť, v akých trestných veciach došlo k použitiu ITP, či sa tak stalo so súhlasom sudcu, či to bol zákonný sudca, v akom konkrétnom konaní sa tak malo stať, pre aký konkrétny skutok bolo toto konanie vedené, voči akým konkrétnym osobám malo byť odpočúvanie povolené, z akých zákonných dôvodov, po akú dobu a pod. Nie je teda možné overiť zákonnosť získania, ani hodnovernosť jediného usvedčujúceho dôkazu, v podobe kópií údajných prepisov obsahu záznamov o odpočúvaní. Preto podľa žalobcu nie je možné vyhodnotiť zákonnosť použitia tohto dôkazu v správnom konaní, ani splnenie kritérií legality, legitimity a proporcionality použitia dôkazu, ktorý bol získaný pomocou ITP. 58. Žalobca poukázal na ustanovenie § 7 ods. 1, 2 zákona č. 166/2003 Z.z. o ochrane súkromia pred neoprávneným použitím informačno-technických prostriedkov a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov ( ďalej aj ako „zákon č. 166/2003 Z.z.“), pričom nesúhlasil s postupom žalovaného, ktorý použil vyššie uvedený dôkaz, keďže informácie získané použitím ITP, pokiaľ majú byť použité ako dôkaz v trestnom konaní, musia byť tieto informácie doložené „záznamom“, ktorým sa podľa legislatívnej skratky zavedenej v § 7 ods. 1 zákona o ochrane pred odpočúvaním rozumie „kópia zvukového, obrazového alebo zvukovo-obrazového záznamu“. Pre účely trestného konania vyhotoví orgán štátu „písomný záznam“ s uvedením údajov o mieste, čase a zákonnosti použitia ITP, ku ktorému priloží „záznam“ (zvukový, obrazový alebo zvukovo-obrazový) a jeho „doslovný prepis“. Ako dôkaz v konaní vedenom pred príslušným štátnym orgánom nemožno použiť iba osamotený „doslovný prepis“ obsahu záznamu nielen vzhľadom na citované ustanovenie zákona, ale hlavne preto, že z osamoteného prepisu nemožno overiť, či je zhodný s obsahom záznamu a či záznam bol získaný v súlade so zákonom. 59. Namietal, rovnako ako v správnom konaní, že na splnenie požiadavky, podľa ktorej možno použiť len taký dôkaz, ktorý bol získaný v súlade s právnymi predpismi, nestačí, že dôkaz získal v súlade so zákonom štátny orgán, ktorý vykonáva dokazovanie, ale je potrebné preukázať, že dôkaz bol získaný v súlade so zákonom aj subjektom, od ktorého tento štátny orgán dôkaz nadobudol (prevzal). Ako dôkaz nemožno použiť prostriedok, ktorý štátny orgán vykonávajúci dokazovanie síce získal od tretej osoby zákonným spôsobom, ale táto osoba ho získala protiprávne, porušením tajomstva prepravovaných správ, bankového tajomstva, domovej slobody, osobnej slobody, a pod., a preto musí byť vždy preukázané, že aj pôvodca dôkazu (tretia osoba) získala dôkaz zákonným spôsobom. 60. Žalobca nesúhlasil s tvrdením žalovaného uvedenom v jeho rozhodnutí, že správny orgán nie je oprávnený posudzovať zákonnosť získania prepisov záznamu o odpočúvaní s použitím ITP, keďže o ich použití rozhodol súd. Podľa jeho názoru žalovaný nielenže má právomoc, ale v zmysle § 34 ods. 5 správneho poriadku má i jasnú zákonnú povinnosť hodnotiť každý dôkaz, ktorý v správnom konaní použijú. Z tohto dôvodu bol žalovaný povinný posúdiť, či odpočúvanie bolo vykonané v súlade s rozhodnutím sudcu (po stanovenú dobu, k stanovenému účelu, stanovených telefónnych staníc). Žalovaný teda jednoznačne nemohol overiť, či odpočúvanie bolo vykonané v súlade s týmto súhlasom sudcu. Žalobca v tejto súvislosti poukázal na skutočnosť, že sám žalovaný vo svojom rozhodnutí priznal, že sudca mu nedal súhlas na nahliadnutie do spisu, v ktorom sa má nachádzať súhlas s odpočúvaním a doklad o vyslovení súhlasu s odpočúvaním (s požitím ITP) nedal žalovanému k dispozícii. Sudca Špecializovaného trestného súdu žalovanému oznámil, že žalovaný nie je subjektom oprávneným sa s takýmito skutočnosťami oboznamovať. Ak teda žalovaný používajú ako jediný dôkaz prepisy záznamov o odpočúvaní, obchádza tým zákonnú prekážku, keďže používa listinu, ktorá má dôkazný význam (smie byť podľa § 7 zákona o ochrane pred odpočúvaním použitá ako dôkaz) len spolu s kópiou záznamu, ku ktorému však nemá prístup. 61. Za zásadný nedostatok prepisu ako samostatného dôkazu žalobca považoval nepreskúmateľnosť zákonnosti jeho získania políciou a jeho zhody s obsahom elektronického záznamu telekomunikačného prenosu. Existujú navyše závažné skutočnosti vzbudzujúce dôvodnú pochybnosť o tom, či prepisy boli do vyšetrovacieho spisu, z ktorého urobil žalovaný kópie, získané zákonným spôsobom. Elektronické záznamy, z ktorých mali byť prepisy údajne vyhotovené, sa nenachádzajú a nikdy sa nenachádzali ani v trestnom spise, z ktorého žalovaný vyhotovil kópiu prepisov a nachádzajú sa v nejakých iných trestných spisoch, vedených proti nejakým iným osobám a pre nejaké iné skutky, čo potvrdil aj sudca Špecializovaného trestného súdu, ktorý o použití ITP rozhodoval. Ani v trestnom spise, z ktorého žalovaný vyhotovil kópie prepisov obsahu záznamov neexistujú a nikdy neexistovali tieto elektronické záznamy, ani súhlasy sudcu na použitie ITP na odpočúvanie. 62. Žalobca namietal nezákonnosť spôsobu použitia a hodnotenia jediného usvedčujúceho dôkazu pričom žalobca neakceptoval skutočnosť, že dôkaz získaný spôsobom zasahujúcim do základných ľudských práv, akým je aj tajné odpočúvanie telefonickej komunikácie pomocou ITP je všeobecne použiteľný len ultima ratio, po vyčerpaní iných, menej invazívnych prostriedkov. PMU SR použili tento „dôkaz“ ako prvý a jediný. Tvrdil, že žalovaný navyše vybral tento „dôkaz“ z trestného spisu ako jediný usvedčujúci dôkaz účelovo, selektívne, a napriek návrhom účastníkov odmietal prevziať z trestného spisu aj kópie protokolov o výsluchoch zamestnancov obchodných spoločností, ktorí generovali cenu zákazky, pri ktorej malo dôjsť k dohode poškodzujúcej súťaž, ktorí podrobne vypovedali, ako cenu určili výpočtom pomocou bežne na tento účel používaných programov (Cenkros). Aj potom, čo im žalobca 1 zaslal kópie týchto protokolov o výsluchoch sa o ich obsahu vo svojich rozhodnutiach nezmienili. Orientovali sa výlučne na dôkazy svedčiace proti účastníkom konania. 63. Žalobca 1 dodal, že bez prístupu k záznamom nie je možné overiť, či sa nejedná o účelový kompilát. Poukázal na to, že žalobca 2 (spoločnosť PRO-TENDER, s.r.o. ) na ústnom pojednávaní dňa 20.06.2016 uviedol, že prepisy záznamov telefónnych hovorov sú zmanipulované a povytrhávane z kontextu a zostríhané tak, aby navodili dojem podozrenia. V čase, keď mal byť konateľ tejto spoločnosti monitorovaný, mal asi 140 telefonických hovorov na monitorovanej telefónnej stanici denne, pričom s konateľom spoločnosti žalobcu 2 po túto dobu telefonoval najmenej 15 krát. Žalovaný však má v spise len prepisy záznamov vybraných dvoch hovorov, ktorých obsah vyložil tak, ako mu to vyhovovalo. Uviedol, že keby boli k dispozícii prepisy všetkých zaznamenaných hovorov, bolo by zrejme, že sa týkali iných okolností, ako tvrdí žalovaný. Konateľ spoločnosti PRO-TENDER, s.r.o. bol v podkladoch pre spracovanie ponúk uvedený ako osoba zodpovedná za vysvetlenie nejasností. Rozhovory s účastníkmi súťaže mali za cieľ odstrániť nejasnosti, ktoré vznikli v súvislosti so závažnými zmenami v ponuke. Bolo povinnosťou verejného obstarávateľa doplniť na požiadanie informácie uvedené v súťažných podkladoch a doplnenie oznámiť všetkým účastníkom. Skutočnosť, že komunikoval s účastníkmi súťaže preto nemožno interpretovať ako dôkaz o dohode obmedzujúcej súťaž. 64. Žalobca 1 ďalej uviedol, že aj samotný vyšetrovateľ NAKA prejavil pochybnosť o tom, či konateľ spoločnosti PRO-TENDER, s.r.o. v telefonáte rozumel tomu, čo mu konateľ PKB invest, s.r.o. v inkriminovanej nahrávke hovorí. Žalovaný oprávnenosť týchto pochybnosti nevyvrátil a v bode 287 druhostupňového rozhodnutia uviedol, že „Rovnako tvrdenie spoločnosti PKB invest, že prepisy telefonických hovorov sú vytrhnuté z kontextu a že iné hovory by potvrdili, že nedošlo k uzavretiu dohody obmedzujúcej súťaž, sú vzhľadom na vyššie uvedené nepravdepodobné.“ Označenie obranného tvrdenia účastníka konania za „nepravdepodobné“, však jeho obhajobu nevyvracia, iba spochybňuje, čo pre rozhodnutie o tom, že skutok bol spáchaný, nepostačuje. 65. Žalobca 1 poukázal aj na skutočnosť, že žalovaný v odôvodnení druhostupňového rozhodnutia neraz uvádza aj zjavne protichodné tvrdenia. Napríklad v bode 150 tvrdí, že „neexistuje dôvod na to, aby tento dôkaz nemohol byť použitý v správnom konaní, ktoré vychádza z rovnakých skutkových okolností predtým posudzovaných orgánmi činnými v trestnom konaní“. V bode 170 žalovaný dokonca tvrdí, že „v trestnom konaní bolo posudzované konanie fyzických osôb, ktoré je skutkovými okolnosťami totožné s tým, ktoré posudzuje žalovaný. Ide teda o vzájomne prepojené konania (t.j. trestný čin machinácie vo verejnom obstarávaní v. správny delikt spočívajúci v dohode obmedzujúcej súťaž) spočívajúce v rovnakých skutkových okolnostiach...“ Na druhej strane v bodoch 236 až 256 rozhodnutia žalovaný tvrdí, že nie je narušením právnej istoty, ak rozhodol opačne ako špeciálny prokurátor, pretože trestný skutok a protisúťažný skutok nemusia byť vždy totožné. Nedokázal však žiadnym spôsobom reagovať na námietku žalobcu 1, že v danom prípade totožné sú. 66. V neposlednom rade žalobca 1 namietal zmätočnosť a arbitrárnosť napadnutých rozhodnutí. Zdôraznil, že žalovaný nemôže bez poznania súhlasov na odpočúvanie špekulovať či domnievať sa alebo typovať, v čom konkrétnom mala spočívať legalita, legitimita a proporcionalita týchto odposluchov, keď to, či pri odposluchoch boli resp. neboli dodržané princípy legality, legitimity, a proporcionality, sa dá posúdiť a zodpovedať iba a len za poznania samotných Súhlasov na odpočúvanie a v nich uvedeného skutkového, vecného a právneho zdôvodnenia výrokovej časti týchto Súhlasov na dopočúvanie. 67. Ďalej žalobca 1 uviedol, že v administratívnom konaní jasne preukázal listinnými dôkazmi Rade žalovaného listom Špecializovaného trestného súdu zo dňa 22.03.2016, sp. zn. Spr 60/2016, v ktorom predseda Špecializovaného trestného súdu JUDr. Michal Truban oznámil, že „nahliadnutím do zberných spisov tunajšieho súdu BB-ŠTS-V-807/2011 a BB-ŠTS-V-808/2011 zisťujem, že odpočúvanou osobou na základe vydaných súhlasov v týchto dvoch veciach sudcu tunajšieho súdu, nie je osoba označená ako U.. A. B. a rovnako tak nebolo predmetom odposluchu ani mobilné telefónne číslo XXXX XXX XXX“ a listom Špecializovaného trestného súdu zo dňa 26.04.2016, sp. zn. Spr 60/2016, v ktorom predseda Špecializovaného trestného súdu oznámil, že nahliadnutím do zberných spisov tunajšieho súdu BB-ŠTS-V-807/2011 a BB-ŠTS-V-808/2011 bolo zistené, že odpočúvanou osobou na základe vydaných súhlasov v týchto dvoch veciach, nie je osoba označená ako Z.. Z. G., A. a rovnako tak nebolo predmetom odposluchu ani mobilné telefónne číslo XXXX XXX XXX. Sudca Špecializovaného trestného súdu, na rozdiel od členov Rady žalovaného, videl a poznal súhlasy na odpočúvanie, keď konštatuje „nazretím do zberných spisov tunajšieho súdu zisťujem/bolo zistené ...“, na rozdiel od členov Rady žalovaného, má zákonné oprávnenie na oboznamovanie sa s utajovanými skutočnosťami konštatuje, že U.. A. B. W. W. Z. G. a ani nimi používané mobilné čísla neboli predmetom odpočúvania v dvoch z troch vydaných súhlasov na odpočúvanie. Bolo preto pre žalobcu 1 nepochopiteľné a právne neprijateľné, ako môže Rada žalovaného konštatovať v bode 195 Rozhodnutia „Námietky účastníka konania, že odposluchy boli nariadené voči iným osobám, ako sú predseda predstavenstva spoločnosti Chemkostav, a.s., konateľ spoločnosti PRO-TENDER (...) v súčasnosti nie je možné overiť“. V skutočnosti je jednoznačne a bez akýchkoľvek pochybností preukázané, že ani U.. A. B., podpredseda predstavenstva spoločnosti Chemkostav, a.s. ako ani ním používané mobilné číslo XXXX XXX XXX, ktoré je registrované na spoločnosť Chemkostav, a.s. a ani Z. G., konateľ spoločnosti PRO-TENDER, s.r.o. a ani ním používané mobilné číslo XXXX XXX XXX, ktoré je registrované na spoločnosť PRO- TENDER, s.r.o., neboli predmetom odpočúvania. Závery rady žalovaného sú v priamom rozpore s vyjadrením predsedu Špecializovaného trestného súdu. Rada žalovaného vyvodila z existujúcich listinných dôkazov nachádzajúcich sa v správnom spise nesprávne skutkové závery, čím nezistila skutkový stav veci tak ako to ukladá § 3 ods. 5 Správneho poriadku v spojení s 37 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže. 68. Žalobca namietal porušenie zásady rovnosti účastníkov konania a porušenia zásady rovnakého hodnotenia dôkazov, keď žalovaný napriek konštatovaniu listinných dôkazov s prepismi konkrétne označených odposluchov s uvedením konkrétnych telefonických čísel osôb konajúci za Metrostav, a.s. vytvoril logicko-právne nedôvodný a neodôvodnene nespravodlivý rozdiel medzi posúdením konania Metrostavu, a.s. na základe inkriminovaných prepisov odposluchov ako konania, u ktorého nebolo preukázané uzatvorenie kartelovej dohody a posúdením konania ostatných dotknutých podnikateľov, PKB Invest, PRO-TENDER a Chemkostav na základe inkriminovaných prepisov odposluchov ako konania, u ktorého bolo jednoznačne preukázané uzatvorenie kartelovej dohody. Týmto žalovaný hrubo porušil zásadu rovnosti všetkých účastníkov konania. V prípade nestranného posúdenia veci, keby žalovaný na spoločnosť Metrostav, a.s. aplikovali rovnaké postupy a úvahy, aké aplikovali na ostatných účastníkov súťaže, nemohol by prijať vo vzťahu k žalobcom o účasti na dohode obmedzujúcej súťaž iný záver, ako prijal k spoločnosti Metrostav, a.s. 69. Žalobca poukázal z dôvodu dôkaznej núdze v administratívnom konaní aj na možné porušenie zásady in dubio pro mitius aplikovateľnej aj pre súťažné právo, kedy okrem „neoverených prepisov nejakých odposluchov“, ktorých použitie žalobca 1 považuje za nezákonné, nemá žalovaný v administratívnom spise žiaden iný dôkaz o údajnej existencii kartelovej dohody medzi podnikateľmi“ a súčasne za toho stavu kedy žalovaný a Rada žalovaného mala k dispozícii v správnom spise všetky zápisnice o výsluchoch svedkov a výsluchoch obvinených z trestného konania, ktoré preukazujú nevinu účastníkov tohto konania a neuzatvorenie žiadnej dohody obmedzujúcej súťaž. Pre konanie o dohodách obmedzujúcich súťaž platia v Slovenskej republike zásady správneho práva a ako aj zásady správneho trestania, ktoré sú v podstate zhodné so zásadami trestného práva“, medzi ktoré patrí najmä zásada náležitého zistenia skutkového stavu veci, či zásada rovnakého vyhľadávania a rovnakého vyhodnotenia dôkazov svedčiacich tak v prospech ako aj v neprospech uzatvorenia kartelovej dohody, či v prospech, či v neprospech tvrdení účastníkov „domnelej“ kartelovej dohody, zásada zákazu sebainkriminácie a zákazu sebaobviňovania zásada in dubio pro reo a in dubio pro mitius a tiež aj zásada rovnakého zaobchádzania s účastníkmi konania, či aj zásada rovnakého logicko-myšlienkového pochodu pri vyhodnocovaní dôkazov o tom, či určitý podnikateľský subjekt je alebo nie je (má byť, či nemá byť) účastníkom kartelovej dohody. 70. Rada žalovaného sa v druhostupňovom rozhodnutí vôbec nezaoberala vyjadrením O. I. zo dňa 24.03.2015, a ani vyjadrením Z. G. zo dňa 23.03.2015, ako ani zápisnicami o výsluchov svedkov a zápisnicami o výsluchoch obvinených z pôvodného trestného konania, ktoré predložil žalovaný 1 do správneho spisu ešte pred vydaním prvostupňového rozhodnutia žalovaného. Tieto dôkazy jednoznačne preukazujú, že medzi účastníkmi konania nebola uzatvorená žiadna dohoda obmedzujúca súťaž. Nezohľadnila ani výpovede štatutárnych zástupcov žalobcu 1 (p. U.. A. B., U.. S. O.,) v zápisnici zo dňa 17.06.2016 č. IZ-326/2016 (ktoré sú v správnom spise) ani výpoveď O. I., konateľa spoločnosti žalobcu 2 zaznamenanú v zápisnici zo dňa 20.06.2016 č. IZ-331/2016 a Rada žalovaného nezohľadnila ani výpoveď Z. G., konateľa žalobcu 3, zaznamenanú v zápisnici zo dňa 20.06.2016 číslo IZ-332/2016 (ktoré sú v správnom spise) a ktoré jednoznačne preukazujú, že títo podnikatelia neuzatvorili dohodu obmedzujúcu súťaž, pre ktorú bolo vedené správne konanie. 71. Okrem vyššie uvedených žalobných námietok žalobca 1 vo svojej žalobe namietal nesprávne vymedzenie relevantného trhu pre účely výpočtu relevantného obratu, nesprávne určenie dĺžky trvania kartelovej dohody, určenie miery závažnosti konania, výšku uloženej pokuty. Súd uvedené námietky síce posúdil, vyhodnotil ich však vzhľadom na dôvod zrušenia napadnutých rozhodnutí ako právne irelevantné. Preto sa nimi nezaoberal do takej miery ako ostatnými argumentmi účastníkov súdneho konania, ktoré pre posúdenie veci boli podstatné. Žaloba žalobcu 2 a žalobcu 3 72. Žalobcovia 2, 3 vo svojej žalobe žiadali, aby súd zrušil výrok I., výrok III. prvostupňového rozhodnutia žalovaného a výrok IV. druhostupňového rozhodnutia žalovaného a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. 73. Uviedli že za roky realizácie projektu „Urgentný príjem Fakultnej nemocnice L. Pasteura Košice pre 21. storočie“, počas ktorého sa na Slovensku vystriedali tri vlády, dvaja riaditelia tejto nemocnice a najmä dlhej, vyše ročnej pauzy pri verejnom obstarávaní, nedošlo zo strany žalobcov k žiadnemu porušeniu zákona. Kriminalizáciu konania štatutárnych zástupcov spoločností pri verejnom obstarávaní uvedeného projektu žalobcovia považovali a považujú za neopodstatnenú a spolitizovanú. 74. Žalobcovia 2, 3 poukázali na § 16 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z. z., podľa ktorého oznámenie, odovzdávanie podkladov a dorozumievanie medzi verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom a uchádzačom alebo záujemcom možno uskutočňovať písomne prostredníctvom pošty, faxom, elektronicky, alebo telefonicky alebo ich kombináciou.“ Žalobcovia 2, 3 striktne postupovali podľa zákona č. 25/2006 Z. z., a preto si nie sú vedomí porušenia zákona. Dodali, že záujemcovia vo verejnom obstarávaní nemali o sebe ako vedieť, keďže konanie verejného obstarávateľa a ním menovanej komisie je neverejné. Toto všetko platí pri štandardnej užšej súťaži, ktorá prebieha dvojkolovo, ktorá v tomto prípade bola vyhlásená zverejnením dňa 05.06.2010 vo Vestníku verejného obstarávania č. 107/2010 pod značkou 03760 - MUP a dňa 08.06.2010 v Úradnom vestníku pod značkou 2010/S 109-165145. 75. Prvé kolo bolo ukončené dňa 13. 10. 2010 a to zaslaním výsledku vyhodnocovania predložených žiadostí o účasť, pričom boli vyhodnocované žiadosti o účasť nasledovných záujemcov : 1. DOPRASTAV, a.s., 2. Skupina dodávateľov ZIPP Bratislava spol. s r.o. a HOSPIMED Slovakia, spol. s r.o., 3. BIOMEDICA SLOVAKIA, s.r.o., 4. Skupina dodávateľov PKB Invest, s.r.o., a Metrostav a.s., a 5. Chemkostav, a.s., Záujemcovia pod 1. až 3. boli zo zadávania zákazky vylúčení. Od 13.10.2010 do 02.11.2011 - teda viac ako 13 mesiacov - bolo zrejmé, že o zákazku sa budú uchádzať dvaja záujemcovia a to : Skupina dodávateľov PKB Invest, s.r.o. a Metrostav a.s. a Chemkostav, a.s.. Medzitým došlo k dvom výmenám na riaditeľskom poste nemocnice, k zmene členov komisie na vyhodnocovanie podmienok účasti a súťažných ponúk, podľa toho ako sa menilo vedenie nemocnice. Skutočnosť, že v súťaži ostali dvaja súťažitelia, bolo nie „verejným tajomstvom“ a vedel o tom snáď každý zainteresovaný človek z prostredia nemocnice, stavebných firiem a orgánov na čerpanie eurofondov. Preto v zmysle uvedeného bola zaslaná SMS správa o predpokladanej hodnote zákazky obom súťažiteľom bez akejkoľvek indície o „organizovanej skupine“. 76. O „neprotiprávnosti“ konania žalobcov 2, 3 svedčí rozhodnutie Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky zo dňa 24. 06. 2014 sp. zn. VII/1 Gv 101/2012, keď uznesením špeciálneho prokurátora bolo podľa § 215 ods. 1 písm. b) Tr. por. zastavené trestné stíhanie proti štatutárnym zástupcom žalobcov 2, 3, pretože uvedené skutky nie sú trestným činom a nie je dôvod na postúpenie veci. Ak by mal špeciálny prokurátor pri meritórnom rozhodovaní v predmetnej trestnej veci videl dôvod na postup podľa § 214 Tr. por., t.j. ak by výsledky vyšetrovania preukazovali, že nejde o trestný čin, ale ide o skutok, ktorý by mohol byť priestupkom alebo iným správnym deliktom (napr. podľa zákona č. 136/2001 Z. z.) alebo by mohol byť prejednaný v disciplinárnom konaní, tak mohol rozhodnúť o postúpení veci inému orgánu (napr. žalovanému), čo však neurobil. 77. Komparáciou skutkov, pre ktoré bolo rozhodnutím špeciálneho prokurátora ÚŠP právoplatne zastavené trestné stíhanie proti žalobcom, so skutkami uvedenými v napádaných rozhodnutiach žalovaného a Rady žalovaného je zrejmé, že ide o skutky totožné a preto podľa zásady „ne bis in idem“ (nie dvakrát o tom istom), resp. „res iudicata“ (prekážka rozhodnutej veci), nemohol a nemal žalovaný v tejto veci znovu konať a rozhodnúť. Uloženie dvoch samostatných sankcií za jeden a ten istý skutok, aj za situácie, ak by sa ním porušili dve či viaceré právne povinnosti kvalifikované v dvoch či viacerých ustanoveniach zákona, je v rozpore so zásadami správneho trestania, ktoré vychádzajú zo zásad ukladania trestov v trestnom konaní, keď sankcia sa ukladá za čin, ktorý je v rozpore so zákonom. 78. Žalobcovia 2, 3 ďalej vo svojej žalobe (avšak bez bližšieho vysvetlenia) považovali postup žalovaného za nezákonný, skutkový stav za nedostatočne zistený a jeho rozhodnutia za nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a pre nedostatok dôvodov. III. Vyjadrenia žalovaného Vyjadrenie k žalobe žalobcu 1 79. Žalovaný vo svojom vyjadrení k žalobe žalobcu 1 žiadal žalobu zamietnuť, pričom vzhľadom na to, že sa vo svojich rozhodnutiach detailne zaoberal použiteľnosťou dôkazov v podobe prepisov odposluchov vo vedenom správnom konaní, splnením kritérií legality, legitimity a proporcionality použitia týchto dôkazov, ako aj námietkami účastníkov konania týkajúcimi sa zákonnosti týchto získaných dôkazov, poukázal na odôvodnenie žalobou napadnutých rozhodnutí. 80. Z administratívneho spisu vyplýva, že prvostupňový orgán si na základe ustanovenia § 22 ods. 3 zákona o ochrane hospodárskej súťaže účinného od 1.7.2014 vyžiadal dokumenty z trestného konania vedeného vyšetrovateľom Prezídia Policajného zboru, Národná kriminálna agentúra, národná protikorupčná jednotka expozitúra východ Košice, pod spisovou značkou ČVS: PPZ-214/NKA-PK- VY-2012. Trestný spis sa v tom čase nachádzal na Úrade špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky. Špeciálny prokurátor, ktorý vykonával dozor v danej trestnej veci, žalovanému poskytol súhlas na nahliadnutie do vyšetrovacieho spisu. Kópie dokumentov z trestného spisu boli žalovanému poskytnuté so súhlasom špeciálneho prokurátora, pričom prvé dokumenty z trestného spisu boli poskytnuté dňa 20.8.2014. 81. Nejde o „neoverené prepisy nejakých odposluchov“ ako to vo svojej žalobe uvádza žalobca, ale o prepisy odposluchov, ktoré boli na základe zákona riadne získané z trestného spisu (ku ktorému mal aj v priebehu správneho konania žalobca podľa vlastných vyjadrení prístup). Z administratívneho spisu je možné si overiť, že kópie prepisov odposluchov, ktoré sú súčasťou administratívneho spisu sú opatrené podpisom osoby zodpovednej za správnosť prepisu. Zároveň je z kópií získaných z trestného spisu zrejmé, z ktorej časti trestného spisu tieto kópie pochádzajú. Fakt, že tieto kópie pochádzajú z predmetného trestného spisu, preukazuje aj sprievodný list z Úradu špeciálnej prokuratúry. 82. Žalovaný zdôraznil, že v predmetnom prípade došlo k presunu prepisov odposluchov, ktoré sa netýkali osobného života fyzických osôb, ale sú spojené s ich podnikateľskou činnosťou, resp. s výkonom ich zamestnania. Aj vzhľadom k závažnosti protiprávneho konania nie je možné hovoriť o neprimeranosti, keďže kartelové dohody predstavujú protiprávne konania závažného charakteru, ktoré je možné naviac za určitých okolností sankcionovať aj v trestnom konaní. 83. Prepisy odposluchov použité ako dôkaz v tomto prípade v súlade s § 7 ods. 2 zákona o ochrane pred odpočúvaním obsahujú údaje o mieste, čase a zákonnosti použitia informačno-technických prostriedkov. Z uvedeného vyplýva, že zákonnosť použitia informočno-technických prostriedkov bola v trestnom konaní overená. Žalovaný síce nemal možnosť preskúmať vyššie špecifikovaný súhlas súdu s použitím informačno-technických prostriedkov, avšak aj zo samotných prepisov je nepochybné, že zákonnosť odpočúvania bola vyvodená práve z tohto súhlasu. V takejto podobe boli potom prepisy odposluchov použité aj orgánmi činnými v trestnom konaní, z ktorého ich žalovaný následne získal. 84. Podľa názoru žalovaného sú rozhodnutia dostatočne zrozumiteľné. Vzhľadom na to, že v rozklade boli uvedené aj námietky, ktoré predtým žalobca 1 v priebehu prvostupňového konania neuvádzal (najmä námietky súvisiace so zákonnosťou získaných dôkazov), Rada žalovaného považovala za potrebné sa vyjadriť k týmto námietkam podrobnejšie. Z administratívneho spisu je zrejmé, že prepisy odposluchov boli získané na základe súhlasov súdu s odpočúvaním, ktoré boli vydané podľa zákona o ochrane pred odpočúvaním. Tento spis mal k dispozícii aj žalobca 1, čo si mohol v priebehu konania overiť. Napriek tomu, že prvostupňový orgán uviedol, že dôkazy boli orgánmi činnými v trestnom konaní získané na základe ustanovení Trestného poriadku, uvedené nespôsobilo odlišnosť záveru o možnosti použitia prepisov odposluchov v konaní pred úradom. Prvostupňové a druhostupňové správne konanie tvoria jeden celok. Podľa § 59 ods. 1 správneho poriadku odvolací orgán preskúmava napadnuté rozhodnutie v celom rozsahu. Na tento účel, ak je to nevyhnutné, doplní doterajšie konanie, prípadne zistené vady odstráni. Limitujúcim faktorom rozhodovania pred druhostupňovým orgánom v zásade je, že druhostupňový orgán nemôže rozhodovať o tom, čo nebolo predmetom konania pred prvostupňovým správnym orgánom. Tiež platí, že rozhodovaním správneho orgánu (či už prvostupňového alebo druhostupňového) nemôže dôjsť k porušeniu zásady retroaktivity pri aplikácii právnych predpisov v neprospech účastníka konania. V tomto prípade tak tomu nebolo. 85. Pokiaľ žalobca 1 namietal, že žalovaný nemohol na základe dôkazov, ktoré má k dispozícii v administratívnom spise dospieť k záveru o jeho protiprávnom konaní a svoju situáciu porovnáva so spoločnosťou Metrostav, a.s., ktorá na rozdiel od žalobcu nebola účastníkom konania, žalovaný argumentoval, že dôkazná situácia bola iná v prípade žalobcu 1 a v prípade podnikateľa Metrostav, a.s, čo sa popisuje v žalobou napadnutých rozhodnutiach. Poukazuje sa v nich na to, že za normálnych okolností v súťažnom práve je možné vyvodiť zodpovednosť za protiprávne konanie aj u viacerých členov združenia alebo konzorcia, keďže je prirodzené, že títo členovia konajú s rovnakým cieľom - t.j. profitovať z kladného výsledku verejného obstarávania. Pokiaľ teda dôjde k dohode obmedzujúcej súťaž vo verejnom obstarávaní, je možné predpokladať, že na tejto dohode mali záujem všetci členovia združenia. V danom prípade vzhľadom na časový odstup od protiprávneho konania, vzhľadom na to, že v danej veci už bolo vedené trestné konanie, ktoré predchádzalo konaniu správnemu (z čoho vyplýva neúčelnosť vykonať inšpekciu a na to nadväzujúca, v zásade veľmi limitovaná možnosť získania ďalších dôkazov) a tiež s prihliadnutím na konkrétne skutkové okolnosti daného prípadu a vzhľadom na povahu dôkazov, ktoré má úrad k dispozícii dospel úrad k záveru, že neexistuje dostatok dôkazov pre záver o protiprávnom konaní spoločnosti Metrostav. - Vyjadrenie k žalobe žalobcov 2, 3 86. Žalovaný sa k žalobe žalobcov 2, 3 vyjadril písomným podaním doručeným súdu dňa 18.10.2016, žalobu považoval za nedôvodnú a žiadal ju zamietnuť. Poukázal na to, že z dôkazov získaných v procese správneho konania vyplynulo, že žalobcovia sa dohodli na cene predloženej týmito podnikateľmi do verejného obstarávania (resp. koordinovali svoj postup so zámerom zosúladiť cenové ponuky) pričom žalobca 3 k tejto koordinácii aktívne prispel. 87. Podľa prepisov odposluchov, ktoré boli v správnom konaní získané, došlo k vzájomnému stretnutiu medzi podpredsedom predstavenstva žalobcu 1 a konateľom žalobcu 2 a to niekoľko dní pred podaním cenových ponúk do verejného obstarávania. Na toto stretnutie potom nadväzovala komunikácia medzi konateľom žalobcu 2 a konateľom žalobcu 3, kde konateľ žalobcu 2 odkazoval na vzájomnú dohodu s podpredsedom predstavenstva žalobcu 1, z ktorej zároveň vyplýval obsah tejto dohody. Ďalej z prepisov odposluchov vyplynulo, že konateľ žalobcu 2 sa obrátil na svojho zamestnanca, pričom opätovne poukazoval na znenie vzájomnej dohody s podpredsedom predstavenstva žalobcu 1 a v tejto súvislosti zamestnancovi udelil pokyny pokiaľ ide o cenu stavebnej časti zákazky. Nasledovala potom SMS s predpokladanou hodnotou zákazky, ktorú od žalobcu 3 preposlal konateľ žalobcu 2 podpredsedovi predstavenstva žalobcu 1 i s konštatovaním o úprave ceny stavebnej časti zákazky, s pokynom že cit. „ostatné ceny nemeníme“. 88. Hoci zákon o verejnom obstarávaní obsahoval ustanovenia, ktoré upravujú formu komunikácie medzi verejným obstarávateľom/resp. obstarávateľom a uchádzačom vo verejnom obstarávaní, takéto ustanovenia rozhodne nemôžu legalizovať protiprávne konanie vo forme dohody obmedzujúcej súťaž, tak ako je popísané v rozhodnutí. Námietky žalobcov, ktoré poukazujú na ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní a námietky, že fakt, že v užšej súťaži zostali iba dvaja uchádzači bol všeobecne známy, preto nie je možné akceptovať. 89. Pokiaľ žalobcovia 2, 3 namietali, že v danej veci už rozhodol špeciálny prokurátor, keď trestné konanie v danej veci zastavil, žalovaný považoval za potrebné zdôrazniť, že trestné konanie nebolo zastavené z dôvodu, že sa skutok nestal, ale preto, že podľa orgánov činných v trestnom konaní posudzovaný skutok nebol trestným činom. Ak orgán činný v trestnom konaní dospeje k záveru, že posudzované konanie nie je trestným činom, t.j. nie sú splnené podmienky na to, aby konanie mohlo byť posúdené ako trestný čin, nie je dôvodom na to, aby takéto konanie nemohlo byť posúdené ako správny delikt. 90. Zo žiadneho právneho predpisu nevyplýva, že by bol úrad viazaný rozhodnutím orgánu činného v trestnom konaní o tom, že nie je dôvod na postúpenie veci. Vyplýva to okrem iného z toho, že trestné a správne konanie sú od seba nezávislé a teda nič nebráni správnemu orgánu, aby dospel k záveru, že konanie právnickej osoby je porušením niektorého administratívneho právneho predpisu. 91. Pokiaľ žalobcovia 2, 3 namietali porušenie zásady ne bis in idem, žalovaný uviedol, že hoci trestné stíhanie bolo vedené na základe rovnakých skutkových okolností, z akých vo svojom správnom konaní vychádzal žalovaný, nemôže ísť o porušenie zásady ne bis in idem, nakoľko nie je daná totožnosť „subjektu.“ IV. Posúdenie veci 92. Krajský súd v Bratislave preskúmal napadnuté rozhodnutie v rámci žalobných dôvodov (§ 182 SSP) a dospel k záveru, že žaloba je dôvodná, a preto rozhodnutia žalovaného v dotknutej časti, ako je uvedené vo výroku tohto rozsudku, zrušil podľa § 191 ods. 1 písm. e), f) SSP ako nezákonné z dôvodu, že zistenie skutkového stavu žalovaným bolo nedostačujúce na riadne posúdenie veci a tiež že skutkový stav, ktorý vzal žalovaný za základ napadnutých rozhodnutí, je v rozpore s administratívnymi spismi, a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie 93. Podľa § 2 ods. 1 SSP v správnom súdnictve poskytuje správny súd ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 94. Podľa § 6 SSP, správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 95. Podľa § 177 ods. 1 SSP správnou žalobou sa žalobca môže domáhať ochrany svojich subjektívnych práv proti rozhodnutiu orgánu verejnej správy alebo opatreniu orgánu verejnej správy. 96. Úlohou súdu v rámci preskúmania zákonnosti rozhodnutia a postupu správneho orgánu podľa SSP je posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj s procesnoprávnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu správneho orgánu predchádzajúcemu vydaniu napadnutého rozhodnutia. V rámci správneho prieskumu súd teda skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, či uvedené procesné pochybenie správneho orgánu je takou vadou konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na takéto konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. 97. Podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže (ďalej len „dohoda obmedzujúca súťaž“), sú zakázané, ak tento zákon neustanovuje inak. 98. Podľa § 4 ods. 2 písm. a) zákona č. 136/2001 Z.z. na účely tohto zákona dohoda podnikateľov je každý ústny alebo písomný súhlasný prejav vôle jej účastníkov, ako aj iný súhlasný prejav vôle vyvodený z ich konania. 99. Podľa § 4 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z.z. zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje a) priame alebo nepriame určenie cien tovaru alebo iných obchodných podmienok, b) záväzok obmedzenia alebo kontroly výroby, odbytu, technického rozvoja alebo investícií, c) rozdelenie trhu alebo zdrojov zásobovania, d) záväzok účastníkov dohody, že voči jednotlivým podnikateľom budú pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení uplatňovať rozdielne podmienky, ktorými sú alebo môžu byť títo podnikatelia znevýhodňovaní v súťaži, e) podmienenie uzatvárania zmlúv tak, aby zmluvné strany prijali ďalšie záväzky, ktoré povahou alebo podľa obchodných zvyklostí nesúvisia s predmetom týchto zmlúv, alebo f) znaky koluzívneho správania, v ktorého dôsledku podnikatelia koordinujú svoje správanie, najmä v procese verejného obstarávania. 100. Podnikateľ na účely zákona č. 136/2001 Z.z. je podnikateľ podľa osobitného predpisu, ďalej fyzická osoba a právnická osoba, ich združenia a združenia týchto združení, ak ide o ich činnosti a konania, ktoré súvisia alebo môžu súvisieť so súťažou bez ohľadu na to, či tieto činnosti a konania sú alebo nie sú zamerané na dosahovanie zisku. Dohody obmedzujúce súťaž uzatvorené medzi podnikateľom a inými podnikateľmi, ktorí na účely takejto dohody obmedzujúcej súťaž podnikajú na inej úrovni výrobného reťazca alebo distribučného systému ako tento podnikateľ, úrad posudzuje v jednom konaní, ak obsah takýchto dohôd obmedzujúcich súťaž je zhodný v predmete a v cieli. 101. Účelom deliktuálneho konania vo všeobecnosti je objektívne zistiť, či došlo k spáchaniu deliktu (priestupku, či iného správneho deliktu), kto ho spáchal a akú sankciu je potrebné páchateľovi uložiť. Orgány prejednávajúce správne delikty sú povinné čo najúplnejšie zistiť podklady pre rozhodnutie tak, aby neboli žiadne dôvodné pochybnosti o prejednávanej veci, pričom pochybnosti o spáchanom skutku sa v deliktuálnom konaní vykladajú v prospech obvineného. Objasniť správny delikt znamená okrem iného spoľahlivo zistiť a ustáliť všetky jeho typové znaky, teda znaky skutkovej podstaty správneho deliktu, medzi ktoré patrí aj jeho subjektívna stránka. Definičným znakom správneho deliktu je konanie, protiprávnosť, sankcionovateľnosť, zodpovedná osoba, zavinenie - okrem prípadov konštrukcie zodpovednosti bez ohľadu na zavinenie, ustanovenie znakov deliktu priamo zákonom. 102. Ak bol zistený skutkový stav v priebehu objasňovania správneho deliktu a dokazovania vykonaného správnym orgánom, úlohou správnych orgánov je vyhodnotiť dôkazy v prospech i v neprospech obvineného a vyhodnotením vykonaných dôkazov na základe voľného hodnotenia dôkazov rozhodnúť, či vykonané dôkazy sú dostatočné pre preukázanie zodpovednosti za správny delikt. 103. Pre preukázanie spáchania správneho deliktu nezáleží na tom, či je preukázaný jediným alebo skupinou dôkazov, či vo forme výpovede alebo listiny, ak taký dôkaz alebo dôkazy nepochybne preukazujú vinu. 104. Z dikcie vyššie uvedených ustanovení zákona č. 136/2001 Z.z. vyplýva a medzi účastníkmi konania to nebolo sporné, že konanie podnikateľov, ktorí uzavrú dohodu o priamom alebo nepriamom určení cien tovaru alebo iných obchodných podmienok či koordinujú svoj postup vo verejnom obstarávaní, je konaním nedovoleným obmedzujúcim hospodársku súťaž na relevantnom trhu. Pokiaľ sa preukáže podnikateľom takéto konanie, ktoré je zároveň v rozpore so zákonom č. 136/20011 Z.z., správny organ v rámci svojej kompetencie danej mu týmto zákonom uloží sankciu v intenciách § 38 a § 38h. 105. V deliktuálnom konaní pred správnym orgánom sa má uplatňovať pravidlo v pochybnostiach v prospech obvineného a povinnosť dokazovania v právnej úprave správneho trestania. Zákonnosť vymedzenia správneho deliktu overuje správny orgán pomocou dokazovania. Ak pri zisťovaní stavu veci správny orgán nezistil skutočnosti, ktoré by jednoznačne potvrdili, alebo vyvrátili tvrdenia navrhovateľa deliktu, pričom vykonal vo veci dôkladné dokazovanie napr. svedeckými výpoveďami, nemôže rozhodnúť o vine obvineného, pretože na základe výpovední dospel k záveru, že existujú pochybnosti o tom, čí sa obvinený zo správneho deliktu skutočne dopustil konaní, ktoré sa mu kladú za vinu. Ak vina obvineného nie je spoľahlivo preukázaná, je nevyhnutné v prípade pochybností rozhodnúť v prospech obvineného. Vadu konania a rozhodovania by zakladal prípad, v ktorom by sa správny orgán nevypriadal so skutočnosťami relevantnými pre rozhodnutie a ktoré by odôvodňovali záver, že správny orgán svojim postupom porušil základné zásady správneho konania a konania o správnych deliktoch. 106. Zodpovednosť za vydanie rozhodnutia, ktoré je podľa § 46 správneho poriadku v súlade so zákonom a vychádza zo spoľahlivo zisteného stavu veci nesie správny orgán. Správny orgán preto podľa súčasnej súdnej judikatúry nemôže uznať obvineného zo správneho deliktu za vinného, ak vykonané dôkazy nie sú postačujúce pre skutkové zistenia. Podľa súdnej judikatúry takáto situácia vznikne, ak správny orgán uloží obvinenému sankciu za uvedený správny delikt a pritom nezistí dôsledne skutočný stav veci. Odvolací správny orgán zas nemôže sa obmedziť iba na tie skutočnosti a dôkazy, na ktoré poukazuje prvostupňový správny orgán. V takomto prípade si správny orgán tieto skutočnosti dostatočným spôsobom neobjasní, nevykoná vo veci dostatočné dokazovanie, a preto sa jeho rozhodnutie javí ako predčasné. 107. V správnom konaní pri rozhodovaní o správnych deliktoch je potrebné, aby správny orgán zabezpečil v zmysle práv zaručených Dohovorom o ochrane ľudských práv a základných slobôd, pre administratívne stíhanú osobu spravodlivé konanie. Bezpochyby tak správny orgán urobí vtedy, keď konanie o správnom delikte podriadi zásadám, na ktorých je postavené trestné konanie, ako aj ďalším zásadám, na ktorých je postavená trestno-pra´vna zodpovednosť, a to v rozsahu v akom absentuje osobitná úprava pre konanie o správnom delikte, resp. pre správne trestanie. Orgán verejnej moci je povinný aj pri dodržaní uvedených zásad preukázať obvinenému naplnenie zákonom ustanovených znakov správneho deliktu. Ak teda orgán verejnej moci podľa súdnej judikatúry preukáže obvinenému porušenie zákonnom ustanovenej povinnosti, uniesol bremeno dôkazu pri vyvodzovaní administrati ´vnopra´vnej zodpovednosti. 108. Súd podotýka že rozhodnutie vydané správnym orgánom musí byť v súlade so zákonmi a ostatnými právnymi predpismi. Aby ho bolo možné za také považovať, musí ho vydať orgán na to príslušný, musí vychádzať zo spoľahlivo zisteného stavu veci a skutkový stav, ktorý vzal orgán verejnej správy za základ napadnutého rozhodnutia, musí byť kongruentný s administratívnymi spismi a mať v nich oporu. - 109. Základnou a kľúčovou námietkou žalobcov (predovšetkým žalobcu 1) bolo, že žalovaný nedisponoval takým dôkazom, zákonným, resp. zákonne získaným, ktorý by usvedčoval žalobcov z protiprávneho konania opísaného v žalobe napadnutých rozhodnutiach. 110. Aby mohol súd posúdiť uvedenú námietku, bolo potrebné sa na uvedenú problematiku pozrieť cez výklad a komparáciu viacerých právnych predpisov. Bol to zákon č. 136/2001 Z.z., správny poriadok a napokon zákon č. 166/2003 Z.z., ktorých príslušné na vec sa vzťahujúce ustanovenia bolo potrebné interpretovať (samozrejme ústavne konformným výkladom). Izolovanou aplikáciou uvedených predpisov bez posúdenia ich vzájomnej súvislosti by bolo možné dospieť k chybnému právnemu záveru. 111. Podľa § 22 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. pri plnení povinností podľa tohto zákona alebo osobitného predpisu je úrad oprávnený vyžiadať si od orgánov policajného zboru alebo od orgánov činných v trestnom konaní informácie získané podľa osobitných predpisov, predovšetkým je oprávnený nazerať do spisov vedených v trestnom konaní, robiť si zo spisov výpisy a poznámky a zaobstarať si na vlastné trovy kópie spisov a ich častí, a tie použiť na účely podľa tohto zákona. 112. Podľa § 32 ods. 1 správneho poriadku správny orgán je povinný zistiť presne a úplne skutočný stav veci a za tým účelom si obstarať potrebné podklady pre rozhodnutie. Pritom nie je viazaný len návrhmi účastníkov konania. 113. Podľa § 32 ods. 3 správneho poriadku na žiadosť správneho orgánu sú štátne orgány, orgány územnej samosprávy, fyzické osoby a právnické osoby povinné oznámiť skutočnosti, ktoré majú význam pre konanie a rozhodnutie. 114. Z uvedených zákonných ustanovení vyplýva možnosť pre správny organ, akým je žalovaný, vyžiadať právne relevantné podklady, ktoré majú k dispozícii iné štátne orgány, orgány územnej samosprávy, fyzické osoby a právnické osoby a tieto začleniť medzi podklady pre rozhodnutie za účelom úplného (dostatočného) zistenia skutkového stavu veci. Pokiaľ ide o namietaný typ dôkazu v súdenej veci - prepisy zo záznamov vyhotovených pomocou ITP, z gramatického výkladu ustanovení zákona č. 136/2001 Z.z. a správneho poriadku sa javí postup žalovaného správny, keďže z uvedených zákonných ustanovení mu nevyplýva žiadne obmedzenie čo do možnosti oboznámiť sa s takýmto druhom dôkazu a prekážka zaradiť tento dôkaz medzi ostatné dôkazy, podklady pre rozhodnutie žalovaného v predmetnej veci. 115. Súd sa v tejto časti odôvodnenia bude zaoberať výlučne vzťahom vo všeobecnosti získaného dôkazu s jeho spôsobilosťou byť podkladom pre rozhodnutie správneho orgánu v intenciách vyššie uvedenej námietky žalobcov. Žalobca 1 okrem iného v tomto kontexte namietal, že žalovaný nebol oprávnenou osobou na oboznamovanie sa s dôkazmi získanými pomocou ITP, avšak k tejto námietke sa súd vyjadrí v odôvodnení tohto rozsudku nižšie. Pre potreby posúdenia námietky o nespôsobilosti vychádzať z predmetného dôkazu (prepisy zo záznamov vyhotovených pomocou ITP) ako podkladu pre rozhodnutie bude súd vychádzať z premisy, že v tomto smere je správny organ vo všeobecnosti oprávnený prijať za podklad aj takýto druh dôkazu. - 116. Podľa § 32 ods. 2 správneho poriadku podkladom pre rozhodnutie sú najmä podania, návrhy a vyjadrenia účastníkov konania, dôkazy, čestné vyhlásenia, ako aj skutočnosti všeobecne známe alebo známe správnemu orgánu z jeho úradnej činnosti. Rozsah a spôsob zisťovania podkladov pre rozhodnutie určuje správny orgán. 117. Podľa § 34 ods. 1 správneho poriadku na dokazovanie možno použiť všetky prostriedky, ktorými možno zistiť a objasniť skutočný stav veci a ktoré sú v súlade s právnymi predpismi. 118. Podľa § 34 ods. 5 správneho poriadku právny orgán hodnotí dôkazy podľa svojej úvahy, a to každý dôkaz jednotlivo a všetky dôkazy v ich vzájomnej súvislosti. 119. Dokazovanie umožňuje získať relevantné informácie o všetkých skutočnostiach dôležitých pre právne posúdenie skutkového deja, ktorý sa odohral v minulosti a priamo ovplyvňuje procesný postup správnych orgánov, ktoré podľa jeho výsledkov vo veci rozhodnú. Medzi relevantné zásady dokazovania v deliktuálnom konaní patria vyhľadávacia zásada, zásada prezumpcie neviny, zásada bezprostrednosti a ústnosti, zásada voľného hodnotenia dôkazov, zásada zistenia skutkového stavu vecí bez dôvodných pochybností. 120. Problematiku dokazovania v administratívnom konaní možno všeobecne zhrnúť tak, že rozsah dokazovania vyjadruje skupina znakov, ktoré musí správny orgán preukázať. Obsahovo ju vytvárajú všetky zákonom ustanovené predpoklady vzniku administrati´vnopra´vnej zodpovednosti a všetky prvky potrebné na jej vyvodenie. Spôsob dokazovania limituje princíp prezumpcie neviny a najmä pravidlo v pochybnostiach v prospech obvineného. Správny orgán preto musí dokazovať vinu v takom rozsahu, aby sa jeho rozhodnutie nejavilo ako predčasné. Posledné kritérium dokazovania ovláda požiadavka zachovania procesných práv účastníkov konania o správnom delikte. 121. Zo znenia vyššie uvedených ustanovení (z doslovného gramatického výkladu) je zrejmé, že dôkazný prostriedok, resp. dôkaz musí byť získaný v súlade so správnym poriadkom a rovnako tak v súlade s inými zákonmi. Objasňovanie dokazovaných skutočností musí byť uskutočnené v súlade so zákonom, tak aby nevznikli pochybnosti o prípustnosti dôkazu získaného z konkrétneho dôkazného prostriedku. Nejde pritom iba o zachovanie procesného postupu pri vyhľadávaní dôkazov, ale najmä o dodržiavanie základných zásad deliktuálneho konania upravujúcich vykonávanie dôkazov. Všeobecne je dôkaz prípustný, len ak bol dodržaný princíp zákonnosti pri voľbe a použití dôkazného prostriedku orgánom príslušným na rozhodnutie. Zákonnosť získaného dôkazu ovplyvňuje jeho ďalšiu prípustnosť v konaní, hoci justičná prax veľmi často medzi týmito pojmami nerozlišuje. Dôvodom je najmä rozdielnosť procesných situácií, v ktorých dochádza k splývaniu uvedenej terminológie a to v závislosti od toho, či v priebehu dokazovania príslušný orgán rozhodne o prípustnosti dôkazu, ktorý zároveň vykoná zákonom predpísaným spôsobom alebo naopak dôkaz navrhovaný stranou konania nevykoná pre jeho nezákonnosť. 122. Bremeno dôkazu v postupoch, v ktorých sa vyvodzuje administrati´vnopra´vna zodpovednosť, zaťažuje správny orgán. Dokazovanie vytvára jadro konania o správnom delikte. Orgány verejnej správy v jeho priebehu overujú a hodnotia otázky vzniku zodpovednosti za správny delikt. Následné na základe vykonaného dokazovania vyvodzujú závery o zodpovednosti osoby obvinenej zo správneho deliktu. Dokazovaním správny orgán overuje, či okolnosti spáchaného skutku zodpovedajú zákonom ustanoveným znakom správneho deliktu. Pokiaľ sa správny orgán má zaoberať otázkou zodpovednosti za správny delikt, musí vždy najprv dôsledné skúmať zásadu zákonnosti. Povinnosť dokazovania preto v prvom rade ovládajú princípy viazanosti právom a zákonnosti a taktiež pravidla prezumpcie neviny. Uvedené záruky vytvárajú obsah pravá na spravodlivý proces. 123. Podstatou dokazovania je jeho zákonnosť, nakoľko za dôkaz môže slúžiť len to, čo sa získalo z dôkazných prostriedkov v súlade so zákonom. Na strane druhej, predmetné ustanovenie neumožňuje vylúčiť uplatnenie žiadneho dôkazného prostriedku získaného v súlade so zákonom. Dôkaz získaný z dôkazného prostriedku musí byť preto zákonný. Zákonnosťou dôkazu sa rozumie zistenie, že bol získaný z prameňa, ktorý stanovuje alebo pripúšťa zákon, že bol zabezpečený a vykonaný oprávnenou osobou a takým postupom, ktorý je v súlade s právnymi predpismi. Ak sa tak nestalo pôjde o nezákonný dôkaz. 124. Okrem zákonnosti dôkazu existuje ešte tzv. procesná použiteľnosť dôkazu (neprípustnosť dôkazu), pri ktorej ide v zásade o zákonný dôkaz, ktorý však vzhľadom k určitým okolnostiam nemôže byť použitý v ďalšom priebehu konania a nie je možné z neho vychádzať pri ustaľovaní skutkového stavu veci. Tomuto druhu dôkazov sa súd bude venovať nižšie v inej časti odôvodnenia. 125. Posúdenie zákonnosti dôkazu stojí predovšetkým na otázkach, či bol dôkaz získaný z prameňa, ktorý stanoví prípadne pripúšťa zákon, či bol dôkaz získaný a vykonaný procesným subjektom k tomu zákonom oprávneným, či bol dôkaz získaný a vykonaný v tom procesnom štádiu, v ktorom je príslušný procesný subjekt podľa zákona oprávnený vyhľadávať a vykonávať dôkazy v procesnom zmysle, t. j. také dôkazy, ktoré môžu byť podkladom pre rozhodnutie pre rozhodnutie správneho orgánu, či bol dôkaz získaný a vykonaný spôsobom, ktorý stanovuje, prípadne pripúšťa zákon. Dôkazy, ktoré nezodpovedajú vyššie uvedeným kritériám môžu byť absolútne nepoužiteľné, t. j. ide o dôkazy vykazujúce podstatné vady, ktoré nie je možné napraviť a spôsobujú absolútnu nepoužiteľnosť dôkazu v správnom konaní. 126. Uvedené môže súd zhrnúť do konštatovania, že nezákonným je taký dôkaz, ktorý nebol získaný spôsobom, ktorý ustanovuje a predpokladá príslušný právny predpis. Nezákonný dôkaz alebo nezákonne získaný dôkaz je absolútne neúčinný nulitný a hľadí sa naň, ako keby neexistoval. 127. Súdu nedá nespomenúť, že i keď správny poriadok nepripúšťa použitie iného ako zákonného alebo zákonne získaného dôkazu, v aplikačnej praxi za určitých individuálnych a špecifických okolností nie je absolútne vylúčené použitie v konaní i nezákonného dôkazu (pozri napr. Alexander Nett,: Plody z otráveného stromu, vyd. Brno: Masarykova univerzita, r. 1997 ). Túto eventualitu a priori neodmieta ani súd, trvá však na tom, že v takýchto výnimočných prípadoch je nevyhnutné mať vždy na zreteľ, či použitie nezákonne získaného dôkazu ako podkladu pre rozhodnutie zodpovedá požiadavkám spravodlivého procesu vymedzeného Ústavou SR, Listinou základných práv a slobôd, Medzinárodným paktom o občianskych a politických právach a Dohovorom o ochrane ľudských práv a základných slobôd. V oblasti správneho trestania poukazuje prax predovšetkým na účel zriadenia orgánov verejnej správy a ochranu práv jednotlivca. Orgány verejnej správy realizujú výkon verejnej správy ako prejav výkonnej moci v štáte, kedy na jednotlivých úsekoch verejnej správy zabezpečujú efektívny výkon správy. Majú pôsobiť výchovné a represívne, vyvodzujú preto zodpovednosť v rámci administrati´vnopra´vnych vzťahov. V uvedenej otázke nie je právna veda a ani prax vôbec jednotná. Niektorí právni teoretici dokonca poukazujú na zákonnú úpravu zásady primeranosti a zdržanlivosti, ako aj na zásadu zistenia skutkového stavu bez dôvodných pochybností, zásadu spravodlivosti trestného konania, ktoré by mohli do istej miery odôvodniť pripustenie nezákonne získaného dôkazu v trestnom konaní, však len v prospech obvineného za účelom spravodlivého trestného konania (napr. Burda, E.: Nezákonne získaný dôkaz v prospech obvineného. In: Teoretické a praktické problémy dokazovania. Zborník príspevkov z celoštátnej konferencie s medzinárodnou účasťou konanej dňa 15.12.2008, Bratislavská vysoká škola práva, Bratislava, 2008, s. 28-29). 128. Pre posúdenie toho, či je možné nezákonne získaný dôkaz v administratívnom konaní použiť alebo nie, je potrebné vykonať tzv. test proporcionality a porovnať, ktoré ústavou garantované právo prevažuje. Uvedené však nemožno použiť „paušálne“ na všetky konania, ale treba ku každému prípadu pristupovať individuálne a do hĺbky skúmať, či prevažuje napr. právo na súkromie osoby (obvineného) alebo verejný záujem spoločnosti ako takej na zistenie páchateľa a jeho spravodlivé potrestanie. V určitých prípadoch (ktoré je potrebné ďalej špecifikovať) napr. nezákonne získaný dôkaz (tajné zhotovenie videozáznamu obeťou trestného činu páchateľa vydierania, nebezpečného vyhrážania alebo hrubého nátlaku) predstavuje prípustný zásah do práva na súkromie osoby, ktorej prejav je zaznamenávaný, pretože je tu plne ospravedlniteľný záujem na ochrane slabšej strany právneho vzťahu, ktorej hrozí závažná ujma. Uvedený dôkaz by však nemal byť jediný, osamotený, prípadne jeho hodnovernosť spochybnená. - 129. Z administratívneho spisu vyplýva, že ako dôkaz bol v konaní použitý prepis telefónnych rozhovorov a SMS správ štatutárov žalobcov. Uvedené si na základe § 22 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. vyžiadal žalovaný v prvostupňovom konaní z trestného spisu vedeného vyšetrovateľom Prezídia Policajného zboru, Národná kriminálna agentúra, národná protikorupčná jednotka expozitúra východ Košice, pod spisovou značkou ČVS:PPZ-214/NKA-PK-VY-2012. Trestný spis sa v tom čase nachádzal na Úrade špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky. Špeciálny prokurátor, ktorý vykonával dozor v danej trestnej veci úradu, poskytol súhlas na nahliadnutie do vyšetrovacieho spisu. Z rozhodnutí žalovaného vyplýva, že prepisy odposluchov boli získané postupom podľa zákona č. 136/2001 Z.z., a to na základe súhlasu sudcu Špecializovaného trestného súdu č. BB-ŠTS- V-807-1/2011-Ntt-687 zo dňa 27.09.2011 vydaného podľa § 3 tohto zákona. 130. Žalobca 1 naopak namietal, že v administratívnom konaní predložil dôkaz o opaku vyššie uvedeného tvrdenia. Listom Špecializovaného trestného súdu zo dňa 22.03.2016, sp. zn. Spr 60/2016 predseda Špecializovaného trestného súdu oznámil, že „nahliadnutím do zberných spisov tunajšieho súdu BB-ŠTS-V-807/2011 a BB-ŠTS-V-808/2011 zisťujem, že odpočúvanou osobou na základe vydaných súhlasov v týchto dvoch veciach sudcu tunajšieho súdu, nie je osoba označená ako U.. A. B. a rovnako tak nebolo predmetom odposluchu ani mobilné telefónne číslo XXXX XXX XXX“. Listom Špecializovaného trestného súdu zo dňa 26.04.2016, sp. zn. Spr 60/2016 predseda Špecializovaného trestného súdu oznámil, že nahliadnutím do zberných spisov tunajšieho súdu BB-ŠTS-V-807/2011 a BB- ŠTS-V-808/2011 bolo zistené, že odpočúvanou osobou na základe vydaných súhlasov v týchto dvoch veciach, nie je osoba označená ako Z.. Z. G., A. a rovnako tak nebolo predmetom odposluchu ani mobilné telefónne číslo XXXX XXX XXX. 131. Zákon č. 166/2003 Z.z. ustanovuje podmienky použitia ITP bez predchádzajúceho súhlasu toho, komu zasahuje do súkromia orgán štátu, ktorý informačno-technický prostriedok používa. ITP na účely tohto zákona sú aj elektrotechnické, rádiotechnické, fototechnické, optické, mechanické, chemické a iné technické prostriedky a zariadenia alebo ich súbory používané utajovaným spôsobom pri odpočúvaní a zaznamenávaní v rámci telekomunikačných činností. ITP môže používať Policajný zbor, Slovenská informačná služba, Vojenské spravodajstvo, Zbor väzenskej a justičnej stráže a Colná správa v rozsahu podľa osobitných predpisov. 132. Podľa § 2 ods. 3 zákona č. 166/2003 Z.z. používanie informačno-technických prostriedkov pre Zbor väzenskej a justičnej stráže a Colnú správu technicky zabezpečuje Policajný zbor po predložení písomného súhlasu zákonného sudcu udeleného orgánu štátu, pre ktorý sa použitie informačno- technického prostriedku zabezpečuje. 133. Podľa § 2 ods. 4 zákona č. 166/2003 Z.z. používanie informačno-technických prostriedkov pre Vojenské spravodajstvo na základe písomnej žiadosti a po predložení písomného súhlasu zákonného sudcu technicky zabezpečuje Policajný zbor. 134. Podľa § 2 ods. 7 zákona č. 166/2003 Z.z. Orgány územnej samosprávy, súkromné bezpečnostné služby ani iná fyzická osoba alebo právnická osoba nesmie použiť informačno-technický prostriedok. 135. Podľa § 3 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z. informačno-technický prostriedok možno použiť iba vtedy, ak je to v demokratickej spoločnosti nevyhnutné na zabezpečenie bezpečnosti štátu, obranu štátu, predchádzanie a objasňovanie trestnej činnosti alebo na ochranu práv a slobôd iných. Použitím informačno-technického prostriedku sa môže základné právo alebo sloboda obmedziť len v nevyhnutnom rozsahu a nie dlhšie, ako je to nevyhnutné na dosiahnutie zákonom uznaného cieľa, na ktorý slúži. 136. Podľa § 4 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z. informačno-technické prostriedky možno použiť iba na základe predchádzajúceho písomného súhlasu zákonného sudcu (ďalej len „súhlas“) len na nevyhnutný čas, najdlhšie však na šesť mesiacov. Lehota začína plynúť dňom udelenia súhlasu. Ak je nevyhnutné použiť naraz alebo následne niekoľko druhov informačno-technických prostriedkov, každý z nich možno použiť len v rozsahu výslovne udeleného súhlasu. Ak sa má informačno-technický prostriedok použiť v miestach, ktoré nie sú verejne prístupné, zákonný sudca rozhodne aj o tom, či sa súhlas vzťahuje aj na vstup na tieto miesta. 137. Podľa § 4 ods. 3 zákona č. 166/2003 Z.z. žiadosť o použitie informačno-technického prostriedku (ďalej len „žiadosť“) sa predkladá písomne súdu príslušnému podľa § 4a. Žiadosť musí obsahovať a) druh informačno-technického prostriedku, ktorý sa má použiť, miesto jeho použitia, navrhovaný čas trvania jeho použitia, údaje o osobe, voči ktorej sa má tento prostriedok použiť, b) informácie o predchádzajúcom neúčinnom alebo podstatne sťaženom odhaľovaní a dokumentovaní činnosti, pre ktorú sa podáva žiadosť, c) dôvody na použitie informačno-technického prostriedku. Súd nesmie rozhodnúť o žiadosti, ktorá nemá zákonom ustanovené náležitosti, a takúto žiadosť vráti žiadateľovi. 138. Podľa § 4 ods. 4 zákona č. 166/2003 Z.z. žiadosť predkladá orgán štátu, ktorý zamýšľa použiť informačno-technický prostriedok na uplatnenie svojej zákonom ustanovenej pôsobnosti (§ 2 ods. 2). 139. Z vyššie uvedených ustanovení zákona č. 166/2003 Z.z. vyplýva, že k použitiu ITP je potrebný súhlas sudcu. Takémuto súhlasu predchádza kvalifikovaná žiadosť orgánu štátu, ktorý v rozsahu zákonom č. 166/2003 Z.z. ustanovenej pôsobnosti zamýšľa ITP použiť. Zákon ustanovuje náležitosti takejto žiadosti, pričom súd súhlas neudelí (nesmie o žiadosti rozhodnúť), pokiaľ nemá zákonom ustanovené náležitosti. Bez súhlasu sudcu v danom kontexte nie je možné ITP podľa zákona č. 166/2003 Z.z. na plnenie špecifických úloh v súlade s § 3 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z. použiť. Zároveň možno ITP použiť až od momentu udelenia súhlasu, nie skôr. 140. Pri právnej úprave podľa zákona č. 166/2003 Z.z. ide o úpravu podmienok použitia ITP bez predchádzajúceho súhlasu toho, komu zasahuje do súkromia orgán štátu, ktorý ITP používa. Naznačená obozretnosť pri získavaní dôkazov použitím ITP je opodstatnená z dôvodu predovšetkým ústavne garantovanej nedotknuteľnosti osoby a jej súkromia, ktorá je zaručená a obmedzená môže byť len v prípadoch ustanovených zákonom. Každý má právo na ochranu pred neoprávneným zasahovaním do súkromného a rodinného života. Ak sa informačno-technický prostriedok použil v rozpore s týmto zákonom, záznam získaný pri takom použití alebo akýkoľvek iný výsledok nezákonného použitia informačno-technického prostriedku nijaký štátny orgán ani iný orgán verejnej moci nesmie použiť ako dôkaz, ani uznať za dôkaz (§ 7 ods. 3). Ak sa pri použití informačno-technického prostriedku vyhotovil záznam a neskôr sa nezistili skutočnosti významné na dosiahnutie zákonom ustanoveného účelu použitia informačno-technického prostriedku, orgán štátu, ktorý záznam vyhotovil, je povinný bezodkladne záznam zničiť (§ 7 ods. 4). - 141. Orgány prejednávajúce správne delikty sú povinné čo najúplnejšie zistiť podklady pre rozhodnutie tak, aby neboli žiadne dôvodné pochybnosti o prejednávanej veci. Objasniť správny delikt znamená okrem iného spoľahlivo zistiť a ustáliť všetky jeho typové znaky. Po zistení skutkového stavu v priebehu objasňovania správneho deliktu je úlohou správneho orgánu vyhodnotiť dôkazy v prospech i v neprospech obvineného a vyhodnotením vykonaných dôkazov na základe voľného hodnotenia dôkazov rozhodnúť, či vykonané dôkazy sú dostatočné pre preukázanie zodpovednosti za správny delikt. 142. Dôkaz musí byť získaný v súlade s procesnými právnymi predpismi, ktorými sa konkrétne administratívne konanie spravuje a v prípade, že dôkaz nebol zabezpečený samotným správnym orgánom, musí takýto dôkaz byť v súlade s inými zákonmi, podľa ktorých mal byť posudzovaný (preberaný) dôkaz zadovážený. Objasňovanie dokazovaných skutočností musí byť uskutočnené v súlade so zákonom tak, aby nevznikli pochybnosti o prípustnosti dôkazu získaného z konkrétneho dôkazného prostriedku. Zákonným môže byť len taký dôkaz, ktorý bol získaný postupom v súlade zo zákonom a samotný jeho meritórny obsah nevykazuje znaky nezákonnosti. Pokiaľ pri dôkaze absentuje čo i len jeden atribút zákonnosti, je nezákonný. 143. Pokiaľ nebol dodržaný princíp zákonnosti pri voľbe a použití dôkazného prostriedku vo veci rozhodujúcim správnym orgánom alebo orgánom, ktorý mimo konkrétneho administratívneho konania zabezpečil, je dôkaz neprípustný. Nezákonný dôkaz alebo nezákonne získaný dôkaz je absolútne neúčinný nulitný a procesne nepoužiteľný. Hľadí sa naň, ako keby neexistoval. 144. V danom prípade žalovaný v konaní proti žalobcom obvineným zo spáchania správneho deliktu porušením § 4 ods. 2 písm. a) a § 4 ods. 3 písm. a), c) a f) zákona č. 136/2001 Z.z. ako kľúčový dôkaz použil prepis telefónnych rozhovorov a SMS správ štatutárov žalobcov. Uvedený prepis získal z trestného spisu vedeného vyšetrovateľom Prezídia Policajného zboru, Národná kriminálna agentúra, národná protikorupčná jednotka expozitúra východ Košice, pod spisovou značkou ČVS:PPZ-214/NKA- PK-VY-2012 so súhlasom Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky. 145. Ako už bolo súdom vyššie uvedené, k použitiu ITP je potrebný súhlas sudcu, pričom použiť ITP možno až dňom udelenia súhlasu. Bez súhlasu sudcu nie je možné ITP podľa zákona č. 166/2003 Z.z. použiť. 146. Na dokazovanie možno použiť iba prostriedky, ktoré sú v súlade s právnymi predpismi (§ 34 ods. 1 správneho poriadku). To znamená, že správny organ môže použiť len taký dôkaz, ktorý je zákonný príp. zákonne získaný. Preto akýkoľvek dôkaz musí správny organ podrobiť testu legality podľa právneho predpisu, ktorý sa pre zadováženie a akceptáciu vyžaduje. 147. V danom kontexte súd dodáva, že nestačí na posúdenie, že dôkaz je zákonný len to, že si ho správny organ od pôvodcu dôkazu vyžiadal v súlade s procesnými ustanoveniami vzťahujúcimi sa na konanie správneho orgánu (napr. § 22 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. ), ale správny organ je povinný zaoberať sa otázkou zákonnosti dôkazu v čase jeho zadováženia. Samotná skutočnosť, že správny orgán v súlade s procesnými predpismi vzťahujúcimi sa na jeho konanie vyžiada dôkaz, ktorého pôvodcom je iný orgán verejnej moci alebo iná fyzická alebo právnická osoba, nekonvaliduje prípadnú nezákonnosť takéhoto dôkazu. Pokiaľ správny orgán neoverí alebo nevie overiť, či bol takýto dôkaz získaný v súlade so zákonom, a že ide o zákonný dôkaz, nie je oprávnený ďalej s ním nakladať ako s dôkazom v zmysle § 32 ods. 2 a § 34 ods. 1 správneho poriadku, ani ho zohľadniť v rámci posúdenia zisteného skutkového stavu. 148. Posúdenie zákonnosti dôkazu vo všeobecnosti stojí predovšetkým na otázkach, či bol dôkaz získaný z prameňa, ktorý stanoví prípadne pripúšťa zákon, či bol dôkaz získaný a vykonaný procesným subjektom k tomu zákonom oprávneným, či bol dôkaz získaný a vykonaný v tom procesnom štádiu, v ktorom je príslušný procesný subjekt podľa zákona oprávnený vyhľadávať a vykonávať dôkazy v procesnom zmysle, t. j. také dôkazy, ktoré môžu byť podkladom pre rozhodnutie správneho orgánu, či bol dôkaz získaný a vykonaný spôsobom, ktorý stanovuje, prípadne pripúšťa zákon. 149. V danom prípade, aby mohol byť dôkaz (informácie získané použitím ITP) posúdený ako zákonný, je potrebné mať informáciu o súhlase sudcu udelenom na použitie ITP na získanie dôkazu. Len zo súhlasu sudcu je možné zistiť, kto takýto súhlas vydal, aký druh ITP má byť použitý, miesto, čas, doba trvania použitia ITP a údaje o osobe, voči ktorej sa má tento prostriedok použiť. To znamená, že len z rozhodnutia sudcu, ktorým súhlasil s použitím ITP, možno určiť, či bol vydaný súhlas orgánom príslušným na rozhodnutie, či sa dôkaz preberaný správnym orgánom zhoduje s formou informácií získaných v súlade so súhlasom sudcu a či boli dodržané zo strany používateľa ITP všetky ostatné obmedzenia a rozsah použitia ITP v súlade s rozhodnutím sudcu, predovšetkým miesto, čas, doba trvania záujmová osoba. 150. Ako vyplýva z administratívneho spisu a nepoprel to ani žalovaný, v administratívnom konaní nemal správny organ k dispozícii súhlas sudcu k použitiu ITP na získanie dôkazu (prepisov telefonických rozhovorov a SMS správ vedených medzi účastníkmi administratívneho konania), ktorý bol pre administratívne konanie a konštatovanie porušenia zákona č. 136/2001 Z.z. žalobcami a následné uloženie sankcie v predmetnom konaní kľúčový a rozhodujúci. 151. Súd v tejto súvislosti pripomína, že účelom deliktuálneho konania je zistiť objektívne, či došlo k spáchaniu deliktu. Preto sú správne orgány povinné čo najúplnejšie zistiť podklady pre rozhodnutie tak, aby neboli žiadne dôvodné pochybnosti o ich zákonnosti a o prejednávanej veci, pričom pochybnosti o spáchanom skutku sa v deliktuálnom konaní v súlade so zásadou in dubio pro reo vykladajú vždy v prospech obvineného. Ak vina obvineného nie je spoľahlivo preukázaná na základe zákonne získaných dôkazov, je nevyhnutné v prípade pochybností rozhodnúť v prospech obvineného. Vadu konania a rozhodovania by zakladal prípad, v ktorom by sa správny orgán nevypriadal so skutočnosťami relevantnými pre rozhodnutie a ktoré by odôvodňovali záver, že správny orgán svojim postupom porušil základné zásady správneho konania i deliktuálneho konania. 152. Žalovaný nedostatočne zistil skutkový stav, kedy sa uspokojil len so súhlasom Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky na poskytnutie kópie prepisu z trestného spisu. Iba zo súhlasu sudcu k použitiu ITP mohol žalovaný bezpečne bez pochybností zistiť, či dôkaz, ktorý predstavoval pre neho podklad pre rozhodnutie vo veci, bol dôkazom zákonným - procesne použiteľným. V súlade s § 4 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z. musí byť zrejmé, že na informácie získané použitím ITP dal súhlas zákonný sudca. Ak žalobca nepreveril, že súhlas bol vydaný, akým sudcom, na aké účely, voči akým osobám, na aké účastnícke telefónne linky alebo kým používané, nemohol bez ďalšieho tvrdiť, že predmetné dôkazy sú zákonné. Kým žalovaný nesplnil svoju obligatórnu zákonnú povinnosť a dostatočne neoveril, že ním takto získaný dôkaz zadovážený iným štátnym orgánom zodpovedá vyššie uvedeným kritériám legality, teda že je spôsobilý byť použitý ako dôkaz v administratívnom konaní, nebol oprávnený zaradiť ho medzi dôkazy (podklady pre rozhodnutie) usvedčujúce žalobcov z protiprávneho konania. 153. Súd absolútne nevylučuje eventualitu použitia v konaní aj takého dôkazu, ktorý nebol získaný v súlade so zákonom, i keď takáto úvaha, ako už bolo vyššie konštatované, odporuje gramatickému výkladu a aj dikcii § 34 ods. 1 správneho poriadku. Preto ak má byť použitie nezákonného dôkazu správnym orgánom pri jeho rozhodovaní pripustené na osvedčenie najakého tvrdenia, v takomto (výnimočnom) prípade je nevyhnutné mať vždy na zreteľ, či použitie nezákonne získaného dôkazu ako podkladu pre rozhodnutie zodpovedá pozˇiadavka´m spravodlive´ho procesu. Je potrebné vykonať tzv. test proporcionality a porovnať, ktoré ústavou garantované právo prevažuje, či právo alebo právom chránený záujem osoby takto dotknutej nezákonným vykonaním dôkazu (obvineného) alebo (povedzme spoločenský) záujem na odhalení a potrestaní protiprávneho konania prípadne záujem na zabránení porušeniu zákona či znemožnení jeho pokračovania. Súd je teda toho názoru, že použitie nezákonného dôkazu nie je absolútne vylúčené, avšak musí ísť o skutočne krajnú až extrémnu situáciu, kedy správny orgán dostatočne zdôvodní (obháji) použitie aj nezákonného dôkazu v konaní, ktoré sa musí nie len javiť, ale výslovne a bezpodmienečne musí byť zákonným. 154. V súdenej veci žalovaný predmetný namietaný dôkaz (prepis telefónnych rozhovorov a SMS správ štatutárov žalobcov) nepovažoval za nezákonný, preto pochopiteľne ani neodôvodňoval jeho použitie v administratívnom konaní akoby nezákonným bol. V tomto ohľade súd ani nevidel opodstatnenosť zdôvodňovať použitie dôkazu z hľadiska legality a proporcionality, práve pre nevyriešenie spochybnenia otázky jeho autenticity a pravosti. Súd vytýkal žalovanému, že nedostatočne preveril zákonnosť predmetného dôkazu, že nebol dostatočne receptívny k signálom zo strany žalobcov ako účastníkov administratívneho konania, ktorí žalovanému doručili list Špecializovaného trestného súdu Spr 60/2016 zo dňa 22.03.2016, v ktorom predseda Špecializovaného trestného súdu oznámil, že „nahliadnutím do zberných spisov tunajšieho súdu BB-ŠTS-V-807/2011 a BB-ŠTS-V-808/2011 zistil, že odpočúvanou osobou na základe vydaných súhlasov v týchto dvoch veciach sudcu tunajšieho súdu, nie je osoba označená ako U.. A. B. (štatutár žalobcu 1) a rovnako tak nebolo predmetom odposluchu ani mobilné telefónne číslo XXXX XXX XXX“ a listom Špecializovaného trestného súdu Spr 60/2016 zo dňa 26.04.2016, v ktorom predseda Špecializovaného trestného súdu oznámil, že nahliadnutím do zberných spisov tunajšieho súdu BB-ŠTS-V-807/2011 a BB-ŠTS-V-808/2011 bolo zistené, že odpočúvanou osobou na základe vydaných súhlasov v týchto dvoch veciach, nie je osoba označená ako Z.. Z. G., A. (štatutár žalobcu 3) a rovnako tak nebolo predmetom odposluchu ani mobilné telefónne číslo XXXX XXX XXX. Žalovaný tiež pravdepodobne opomenul aj ďalšie podklady rozhodnutia, ktoré mal v konaní k dispozícii - rozhodnutie Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry SR č. VII/1 Gv 101/12/1000-61 zo dňa 24.6.2014, Oznámenie predsedu Špecializovaného trestného súdu č. Spr 88/2016 zo dňa 22.03.2016, že nedisponuje informáciou o rozhodnutí o nezákonnosti súhlasu s použitím ITP č. BB-ŠTS-V-807-1/2011-Ntt-687, odpoveď Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry SR č. VII/1 Gv 101/12/1000-102 zo dňa 24.02.2016, že nedisponuje príslušným súhlasom zákonného sudcu, odpoveď NAKA ČVS: PPZ-161/NKA-FP-VY-2012 zo dňa 24.03.2016, že nedisponuje príslušným súhlasom zákonného sudcu, odpoveď sudcu Špecializovaného trestného súdu Spr 88/2016 zo dňa 15.04.2016, že žiadosti o sprístupnenie predmetného súhlasu č. BB-ŠTS- V-807-1/2011-Ntt-687 žalovanému nevyhovel, pretože žalovaný nie je oprávnenou osobu oboznamovať sa s obsahom utajovaných skutočností v zmysle zákona č. 215/2004 Z.z.. Potom z dôvodu nesprávneho resp. účelového výkladu príslušných vyššie uvádzaných na vec sa vzťahujúcich ustanovení právnych predpisov uspokojil sa s predmetným namietaným dôkazom nereflektujúc zjavné pochybnosti o jeho zákonnosti. 155. Pokiaľ žalovaný vo svojom rozhodnutí na str. 33 až 37 tvrdil, že v zásade je použiteľný dôkaz, ktorý nebol získaný „zákonnou cestou“, pričom svoju argumentáciu opieral o rozhodnutia Najvyššieho správneho súdu ČR a prax súdov v Nemeckej republike, súd sa hlboko nestotožňuje s takým právnym názorom, ktorý celkom isto neguje slovenskú právnu úpravu, osobitne § 34 ods. 1 a § 46 správneho poriadku. 156. Primárnym hodnotovým činiteľom v procese aplikácie práva súdom musí byť spravodlivosť a výsledkom aplikácie práva súdom musí byť rozhodnutie, ktoré je nielen zákonné, ale aj spravodlivé. Ústavou garantované právo na spravodlivý proces v sebe zahŕňa právo účastníka konania, aby o jeho veci bolo rozhodnuté v čo najkratšom možnom čase, bez zbytočných prieťahov a aby obsahom konania súdov alebo iných orgánov Slovenskej republiky nebolo irelevantné konanie, porušujúce ústavno-právne princípy (Nález Ústavného súdu II. ÚS 85/06-78 zo dňa 22.11.2006). Uvedené platí nielen pre súdne ale aj pre administratívne konanie. 157. V právnom štáte, ktorým je Slovenská republika, je nežiaduce ale tiež neprípustné, aby správny orgán, ktorého úlohou v medziach zverených mu zákonom je vykonávať dohľad nad zákonnosťou a zabraňovať zákonnými prostriedkami v protiprávnej činnosti v rámci hospodárskej súťaže, pripúšťal v rámci administratívneho konania ním vedeného nezákonnosť, tobôž aby sa vedome, opomenutím či z nedbanlivosti dopúšťal sám nezákonnosti alebo nezákonnosť toleroval. Preto, pokiaľ žalovaný ako správny orgán mienil použiť prepisy telefonických rozhovorov a SMS správ vedených medzi účastníkmi administratívneho konania ako dôkaz, mohol tak urobiť len potom, ako si preveril súlad zabezpečenia tohto dôkazu s vyššie spomenutými zákonmi (zákon č. 136/2001 Z.z., správny poriadok a zákon č. 166/2003 Z.z.). 158. Súd zdôrazňuje, že vyššie opisovaný zásah do súkromia osoby možno vykonať iba na základe zákona a tiež spôsobom a v rozsahu v ňom ustanoveným. Takýmto zákonom je v danom prípade zákon č. 166/2003 Z.z. Nad každým postupom a rozhodnutím orgánu štátu sa nesie dvojaký imperatív: rozhodnutie musí byť nielen zákonné, ale predovšetkým spravodlivé. Pokiaľ nie je preukázané splnenie obsahových a formálnych zákonných podmienok pre takýto zásah do súkromia, nemožno ho považovať za zákonný. Uvedený výrok vo formulácii opačnej logiky „pokiaľ nie je preukázaná nezákonnosť, je zásah zákonný“ neplatí. Iný výklad považuje súd za ľahkovážny a voluntaristický, pričom upozorňuje že jeho dôsledkom by bolo vážne ohrozenie zákonnosti a ústavnosti ako základného fundamentu demokratického a právneho štátu. Nesprávnym ba až riskantným sa javí súdu taký výklad dikcie ustanovenia § 34 ods. 1, ods. 5 správneho poriadku, ktorý by dospel k riešeniu, že za dôkaz možno použiť aj nezákonný dôkaz, prípadne aj taký, ktorý nebol autorizovaný z hľadiska jeho pravosti či autenticity. Takýto nebezpečný posun v uvažovaní o použiteľnosti nezákonného dôkazu by ad absurdum umožňoval „zúžitkovať“ akýkoľvek dôkaz bez jeho posúdenia z hľadiska legality, legitímnosti a proporcionality, pričom by sa strácal význam súčasnej celkom zrozumiteľnej právnej úpravy. - 159. Pri posudzovaní otázky zákonnosti sporného dôkazu (prepisy zo záznamov vyhotovených pomocou ITP) sa súd zaoberal použitým dôkazom aj z hľadiska jeho formy, ako s ním žalovaný nakladal. 160. Podľa § 7 ods. 2 zákona č. 166/2003 Z.z. ak sa majú informácie získané použitím informačno- technického prostriedku použiť ako dôkaz v trestnom konaní, vyhotoví orgán štátu písomný záznam s uvedením údajov o mieste, čase a zákonnosti použitia informačno-technického prostriedku; k písomnému záznamu orgán štátu priloží záznam a jeho doslovný prepis. Informácie získané použitím informačno-technického prostriedku, ktoré sa nevzťahujú na dôvody jeho použitia uvedeného v žiadosti, sa môžu použiť ako dôkaz v trestnom konaní, len ak sa týkajú trestnej činnosti, v súvislosti s ktorou možno použiť informačno-technický prostriedok. 161. Vo všetkých deliktuálnych konaniach sa v primeranej miere uplatňujú rovnaké zásady. Je nespochybneným pravidlom, že trestné konanie vo vzťahu k ostatným deliktuálnym konaniam je vedené vo veciach s väčšou spoločenskou nebezpečnosťou. Je preto len pochopiteľné, že konanie o trestnom čine v spoločenskom záujme otvára orgánu činnému v trestnom konaní väčší priestor na zásah do právnej integrity fyzickej alebo právnickej osoby. Z dikcie vyššie uvedeného ustanovenia § 7 ods. 2 zákona č. 166/2003 Z.z. vyplýva, že informácie získané použitím ITP sú použiteľným dôkazom iba vo forme zákonom predpísaným. Ak majú byť použité ako dôkaz, musia obsahovať: 1. záznam s uvedením údajov o mieste, čase a zákonnosti použitia informačno-technického prostriedku, 2. samotný záznam a 3. doslovný prepis záznamu. Súd toto uvádza z dôvodu, že pokiaľ má byť dôkaz získaný v rámci trestného konania použitý v administratívnom konaní pred správnym orgánom, bezpodmienečne musí, pokiaľ má byť považovaný za dôkaz zákonný, spĺňať nie len podmienky zákonnosti podľa predpisov o správnom konaní, ale predovšetkým musí spĺňať podmienky zákonnosti toho procesného predpisu, podľa ktorého bol zabezpečený. Ak teda mal v úmysle žalovaný použiť predmetný (sporný) dôkaz v rámci svojho konania, bol povinný zodpovedať si otázku, či bol uvedený dôkaz použiteľný v súlade so zákonom č. 166/2003 Z.z. 162. Ako vyplýva z administratívneho spisu, žalovaný mal k dispozícii jedine kópiu prepisu telefónnych rozhovorov a SMS správ. Uvedený prepis žalovaný získal z trestného spisu vedeného vyšetrovateľom Prezídia Policajného zboru, Národná kriminálna agentúra, národná protikorupčná jednotka, expozitúra východ Košice. Ako vyplýva z uvedených listín, tieto obsahujú aj záznam o mieste, čase a rozhodnutí súdu o súhlase s použitím ITP. 163. S ohľadom na už v odôvodnení tohto rozsudku uvádzané meritórne a formálne podmienky zákonnosti dôkazu, ktorý bol získaný za pomoci použitia ITP, za významný nedostatok žalobcom použitého dôkazu súd považuje nepripojenie samotného záznamu (napr. CD nosič s nahrávkou). Počas administratívneho konania si žalovaný nezabezpečil, a teda nemal k dispozícii, uvedenú neoddeliteľnú súčasť informácií získaných z ITP. V takejto neúplnej podobe uvedená kópia prepisu nebola sama o sebe spôsobilá byť dôkazom v rámci trestného konania, a preto ani nemohla byť dôkazom v predmetnom konaní pred žalovaným. 164. Pokiaľ nebol ku kópii prepisu pripojený vyššie opísaný chýbajúci záznam verifikujúci obsah prepisu, nemohol žalovaný (ani účastníci administratívneho konania) overiť pravosť ani autenticitu prepisu, či tento bol predložený v ucelenej a nepozmenenej podobe. Pokiaľ nevedel žalovaný dostatočne identifikovať tento dôkaz alebo požiadavky na jeho podobu z hľadiska podmienok ustanovených § 7 ods. 2 zákona č. 166/2003 Z.z., nemohol sa nazdávať, že ide o zákonný dôkaz a nebol oprávnený ho medzi dôkazy zahrnúť a zároveň naň ako na dôkaz nemal prihliadať. 165. K takému právnemu záveru, k akému žalovaný dospel v žalobe napadnutých rozhodnutiach, mohol len po úplnom (dostatočnom) zistení skutkového stavu, pričom však medzi účastníkmi súdneho konania sporný dôkaz (kópia prepisu telefónnych rozhovorov a SMS správ) musel byť z dôkazov usvedčujúcich žalobcov z porušenia predpisov týkajúcich sa ochrany hospodárskej súťaže vylúčený. Preto ani nebolo možné hodnotiť dôkazy vykonané v administratívnom konaní v súvislosti s kópiou prepisu telefónnych rozhovorov a SMS správ, keďže, ako súd vysvetlil vyššie, pri nulite jedného z dôkazov nemožno uvažovať o jeho súvzťažnosti s dôkazmi ďalšími. Tieto ďalšie dôkazy sporný dôkaz ani nepotvrdzujú ani nedopĺňajú a v takejto relácii je aj sporný dôkaz k dôkazom ďalším bez účinku. 166. Súdu nedá nepoznamenať, že sám žalovaný sa zriekol ďalšieho dokazovania, keď vo svojom rozhodnutí uvádza, že k záveru o existencii dohody medzi žalobcami dospel na základe priamych dôkazov spočívajúcich v prepise odposluchov, ktoré pokrývali obdobie, v ktorom došlo k podávaniu ponúk do dotknutého verejného obstarávania. Na námietky žalobcov, že žalovaný nevypočul navrhovaných svedkov a že neboli vzaté do úvahy ich výpovede z trestného konania, žalovaný poukázal na fakt, že tieto fyzické osoby sú štatutárnymi orgánmi (resp. členmi štatutárneho orgánu) žalobcov, ktorí sú zároveň účastníkmi konania, a teda nemôžu byť v danom konaní vypočutí ako svedkovia. Pokiaľ ide o vypočutie ďalších zamestnancov účastníkov konania, žalovaný takisto ich vypočutie nepovažoval za potrebné za účelom zistenia skutkového stavu veci. 167. Na rozhodnutie o vine žalobcov zo spáchania správneho deliktu bolo potrebné zabezpečiť dostatok ďalších dôkazov, ktoré však v konaní zabezpečené neboli. Pokiaľ ide o nepriame dôkazy, o ktoré svoje rozhodnutie žalovaný oprel (napr. cenové ponuky žalobcov 1 a 2 v procese verejného obstarávania, výpoveď rozpočtárky), tieto relevantným spôsobom nepreukazujú vinu žalobcov. - 168. Ďalšou zo žalobných námietok vyplývajúcou otázkou, ktorou sa súd zaoberal bola možnosť použitia informácií získaných použitím ITP v rámci trestného konania, resp. podľa zákona č. 166/2003 Z.z. v administratívnom konaní. Uvedenú problematiku bolo znova potrebné recenzovať z viacerých aspektov. 169. Podľa § 2 ods. 2 zákona č. 166/2003 Z.z. informačno-technické prostriedky môže používať Policajný zbor, Slovenská informačná služba, Vojenské spravodajstvo, Zbor väzenskej a justičnej stráže a Colná správa (ďalej len „orgán štátu“) v rozsahu podľa osobitných predpisov. 170. Podľa § 3 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z. informačno-technický prostriedok možno použiť iba vtedy, ak je to v demokratickej spoločnosti nevyhnutné na zabezpečenie bezpečnosti štátu, obranu štátu, predchádzanie a objasňovanie trestnej činnosti alebo na ochranu práv a slobôd iných. Použitím informačno-technického prostriedku sa môže základné právo alebo sloboda obmedziť len v nevyhnutnom rozsahu a nie dlhšie, ako je to nevyhnutné na dosiahnutie zákonom uznaného cieľa, na ktorý slúži. 171. Podľa § 3 ods. 2 zákona č. 166/2003 Z.z. údaje získané informačno-technickými prostriedkami možno použiť výlučne na dosiahnutie účelu pri plnení úloh štátu, ktoré spĺňajú podmienky podľa odseku 1. 172. Podľa § 7 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z. kópiu zvukového, obrazového alebo zvukovo-obrazového záznamu (ďalej len „záznam“), ktorý bol vyhotovený použitím informačno-technického prostriedku, možno postúpiť len vecne a miestne príslušnému štátnemu orgánu, ak záznam môže byť dôkazom v konaní vedenom pred príslušným štátnym orgánom v medziach jeho zákonom ustanovenej právomoci. Vecne a miestne príslušný štátny orgán, ktorému bol záznam postúpený, nesmie vyhotoviť kópiu záznamu ani záznam alebo jeho prepis poskytnúť k nahliadnutiu či skopírovaniu inej osobe, inému štátnemu orgánu alebo orgánu územnej samosprávy alebo inej samosprávy. 173. Podľa § 7 ods. 3 zákona č. 166/2003 Z.z. ak sa informačno-technický prostriedok použil v rozpore s týmto zákonom, záznam získaný pri takom použití alebo akýkoľvek iný výsledok nezákonného použitia informačno-technického prostriedku nijaký štátny orgán ani iný orgán verejnej moci nesmie použiť ako dôkaz, ani uznať za dôkaz okrem trestného alebo disciplinárneho konania proti osobe, ktorá záznam nezákonne vyhotovila alebo dala príkaz na jeho vyhotovenie. Nezákonne získaný záznam alebo iný výsledok sa musí zničiť v prítomnosti zákonného sudcu príslušného na vydanie povolenia do 24 hodín od protiprávneho použitia informačno-technického prostriedku. 174. Podľa § 7 ods. 4 zákona č. 166/2003 Z.z. ak sa pri použití informačno-technického prostriedku vyhotovil záznam a neskôr sa nezistili skutočnosti významné na dosiahnutie zákonom ustanoveného účelu použitia informačno-technického prostriedku, orgán štátu, ktorý záznam vyhotovil, je povinný bezodkladne záznam zničiť. 175. Zákon č. 166/2003 Z.z. ustanovuje podmienky použitia ITP bez predchádzajúceho súhlasu toho, komu zasahuje do súkromia orgán štátu, ktorý informačno-technický prostriedok používa. Použitie ITP je prípustné iba v prípade, ak by dosiahnutie zákonom uznaného účelu iným spôsobom bolo neúčinné alebo podstatne sťažené. Zákon č. 166/2003 Z.z. presne vymedzuje v § 2 ods. 2, ktoré orgány štátu určené na to v rozsahu ustanovenom osobitnými predpismi ITP používajú (teda danú činnosť vykonávajú). 176. Za veľmi dôležité považuje súd ustanovenie § 3 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z.. Toto zákonné ustanovenie definuje účely použitia ITP a ustanovuje možnosť ich použitia len ak je to nevyhnutné na dosiahnutie zákonom uznaného cieľa. Vyplýva z neho, ITP možno použiť iba vtedy, ak je to v demokratickej spoločnosti nevyhnutné na zabezpečenie bezpečnosti štátu, obranu štátu, predchádzanie a objasňovanie trestnej činnosti alebo na ochranu práv a slobôd iných. 177. ITP ďalej v súlade s § 3 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z. možno použiť iba na zabezpečenie bezpečnosti štátu, obranu štátu, predchádzanie a objasňovanie trestnej činnosti alebo na ochranu práv a slobôd iných. Súd si je celkom istý, že žalovaný nie je orgán, v ktorého kompetencii je zabezpečenie bezpečnosti štátu, obrana štátu alebo predchádzanie a objasňovanie trestnej činnosti. Pokiaľ ide o slovné spojenie „...alebo na ochranu práv a slobôd iných“ nemožno pripustiť jeho extenzívny výklad, keďže tento by bol v kontradikcii s účelom zákona č. 166/2003 Z.z. a úmyslom zákonodarcu pri jeho tvorbe určiť zákonný rámec obmedzenia jedného zo základných práv a slobôd v zmysle článku 16 ods. 1 Ústavy SR. Ak by sa pripustil výklad, že ITP možno použiť na zabezpečenie ochrany „akýchkoľvek“ práv a slobôd iných, mohlo by to viesť k obrovskej svojvôli a zneužívaniu ITP, čo by mohlo viesť k ohrozeniu alebo porušeniu nedotknuteľnosti osoby a jej súkromia ako základného práva a slobody. Takýto paradoxný a ústavne nekonformný výklad zákona č. 166/2003 Z.z. by znamenal absurdné uvoľnenie a prakticky žiadne obmedzenie použitia ITP, keďže v administratívnych konaniach sa v prevažnej miere rozhoduje o právach a povinnostiach účastníkov konania, a to aj o „banálnych“. 178. Preto je súd toho názoru, že pokiaľ zákonodarca použil slovné spojenie „...alebo na ochranu práv a slobôd iných“, mal na mysli práve tie práva a slobody, ktoré sú ustanovené a garantované Ústavou SR. 179. Súd zároveň zdôrazňuje, že pokiaľ § 3 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z. ohraničuje, že použitie ITP ako obmedzenie základného práva alebo slobody je možné len v nevyhnutnom rozsahu a nie dlhšie, ako je to nevyhnutné na dosiahnutie zákonom uznaného cieľa, potom súd za predpokladu, že ITP bolo použité so súhlasom zákonného sudcu podľa jeho rozhodnutia len na účely (napr.) objasňovania trestnej činnosti, akékoľvek iné využitie informácií získaných ITP (napr. pre potreby administratívneho konania) mimo zákonom (napr. Trestným poriadkom) povoleného využitia je vylúčené, pretože by v rozpore s § 3 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z. obmedzilo ústavou garantované práva alebo slobody dotknutej osoby nad nevyhnutný rozsah. Údaje získané ITP možno použiť výlučne na dosiahnutie účelu pri plnení úloh štátu, ktoré spĺňajú podmienky podľa § 3 ods. 1 zákona č. 166/2003 Z.z.. Pokiaľ zákon umožňuje postúpiť kópiu zo záznamu získaného použitím ITP, znova to možno len takému orgánu štátu, ktorý zodpovedá podmienkam predpokladaným § 3 ods. 1, ods. 2 zákona č. 166/2003 Z.z. 180. Typu konania pred žalovaným po obsahovej stránke podľa názoru súdu nezodpovedá žiadne právo a sloboda v zmysle Ústavy SR. Najbližšie mu je hospodárske právo podľa článku 35 ods. 1 Ústavy SR. 181. Podľa článku 35 ods. 1 Ústavy SR, každý má právo na slobodnú voľbu povolania a prípravu naň, ako aj právo podnikať a uskutočňovať inú zárobkovú činnosť. 182. Súd poukazuje na rozhodovaciu prax Ústavného súdu SR, ktorý v mnohých svojich rozhodnutiach dal výklad vyššie uvedenému ústavnému článku. Ústavný súd v súvislosti s právom podnikať uviedol, že toto právo je ústavnou zárukou slobody výkonu hospodárskej činnosti podľa uváženia. Prostredníctvom práva na podnikanie sa zaručuje možnosť vykonávať hospodársku činnosť tam, kde existuje ekonomická konkurencia, ako aj tam, kde ekonomická konkurencia neexistuje. Súčasťou takto poskytnutej záruky však nie je ochrana podnikateľa pred vstupom konkurenta do zvolenej hospodárskej činnosti. Súčasťou tohto práva nie je ani záruka, že podnikateľ bude mať úspech vo svojej činnosti. Neúspech alebo strata podnikateľa vo svojej činnosti predstavujú podnikateľské riziko, ktoré musí znášať sám podnikateľ. Podľa názoru ústavného súdu sa právo podnikať podľa Ústavy SR zaručuje len fyzickým osobám. Ústava zaručuje právnickým osobám len tie práva, ktoré im výslovne priznáva. Poskytuje im nepriamu ochranu cez ústavné princípy a ústavou určené povinnosti štátnych orgánov, ktoré tieto musia plniť aj voči právnickým osobám. (PL. ÚS 13/97 zo dňa 19.06.1998). Prvým predpokladom uplatnenia práva podnikať je voľnosť vstupu do podnikateľskej činnosti. Zmyslom článku 35 ods. 1 Ústavy SR je zabezpečenie voľnosti vstupu na trh pre všetkých účastníkov hospodárskej súťaže. Tento vstup sa právne zabezpečuje v správnom konaní založenom na registračnom alebo povoľovacom princípe. (z rozhodnutí Ústavného súdu SR PL. ÚS 7/96 zo dňa 27.02.1997, II. ÚS 70/97 zo dňa 16.06.1998 , IV. ÚS 96/03 zo dňa 07.05.2003, II. ÚS 70/97 zo dňa 16.06.1998). 183. Účelom zákona č. 136/2001 Z.z. je ochrana hospodárskej súťaže pred jej obmedzovaním, ako aj vytváranie podmienok na jej ďalší rozvoj v prospech spotrebiteľov a úprava právomoci a pôsobnosti Protimonopolného úradu Slovenskej republiky pri dohľade nad dodržiavaním ustanovení tohto zákona. Výkladom 35 ods. 1 Ústavy SR dospel súd k záveru, že Ústava SR síce garantuje vstup fyzickej osoby alebo právnickej osoby do podnikania, negarantuje však čestnú hospodársku súťaž. Porušenie právnych predpisov ochraňujúcich hospodársku súťaž v danom prípade nebolo porušením Ústavy SR - nešlo o porušenie „práv a slobôd iných“. 184. Pokiaľ by zákonodarca považoval za vhodné, aby žalovaný, ktorý plní bezpochyby dôležitú funkciu pri ochrane hospodárskej súťaže, mal prístup k informáciám získaným pomocou ITP, celkom isto by to výslovne vyjadril v niektorom z relevantných právnych predpisov, alebo by právom chránený záujem, nad ktorým dohľad vykonáva žalovaný, zaradil do oblasti trestného práva. 185. K uvedenému súd dodáva, že nemohol nezaregistrovať list Špecializovaného trestného súdu Spr. 88/2016 zo dňa 26.04.2016 adresovaný žalovanému, v ktorom sa Špecializovaný trestný súd zaoberá prístupom žalovaného k informáciám získaných pomocou ITP z pohľadu zákona č. 216/2004 Z.z. o ochrane utajovaných skutočností a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. V tomto liste súd konštatuje, že žalovaný (resp. jeho zástupca) nie je osobou, ktorá je oprávnená oboznamovať sa s obsahom informácií získaných pomocou ITP, ktoré sú utajovanou skutočnosťou v zmysle zákona. - 186. Súd je povinný poskytnúť ochranu každému, kto tvrdí, že jeho právo je ohrozené alebo porušené, a vec patrí do právomoci súdu a sú splnené všetky zákonom stanovené procesné podmienky (uznesenie NS SR, sp. zn. 1Cdo 145/2009). Obsahom práva na spravodlivý súdny proces je umožniť každému bez akejkoľvek diskriminácie reálny prístup k súdu, pričom tomuto právu zodpovedá povinnosť súdu vo veci konať a rozhodnúť. 187. S poukazom na vyššie uvedené dospel súd k záveru, že žaloba je dôvodná, a preto rozhodnutie žalovaného ako nezákonné z dôvodu, že zistenie skutkového stavu žalovaným bolo nedostačujúce na riadne posúdenie veci a tiež že skutkový stav, ktorý vzal žalovaný za základ napadnutých rozhodnutí, je v rozpore s administratívnymi spismi, podľa § 191 ods. 1 písm. e), f) SSP zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie, v ktorom, súc viazaný v tomto rozsudku vysloveným právnym názorom súdu, bude postupovať v naznačenom smere. 188. Žalovaný musí zobrať do úvahy všetky dôkazy, prípadne vykonať ďalšie, aj tie, ktoré sú v prospech účastníka, pričom v preskúmavanom konaní súd zaznamenal zo strany žalovaného pri výbere dôkazných prostriedkov istý neskrývaný eklekticizmus. Úlohou žalovaného v ďalšom konaní bude odstrániť vyššie uvedené rozpory, predovšetkým zabezpečiť dôkazy potvrdzujúce alebo vyvracajúce tvrdenia žalobcov. Jeho úlohou bude doplniť dokazovanie tak, aby bol presne zistený priebeh predmetných udalostí a pokiaľ to bude možné a potrebné, preveriť pravdivosť tvrdení žalobcov a svedkov. V prípade, že priame dôkazy alebo súbor nepriamych dôkazov nepreukážu, že sa skutok opisovaný v preskúmavaných rozhodnutiach stal, dáva súd do pozornosti, že v deliktuálnom konaní sa má v takomto prípade uplatniť zásada in dubio pro reo, z ktorej vyplýva povinnosť správnemu orgánu preukázať všetky skutočnosti tak, aby o skutku neexistovali dôvodné pochybnosti. V opačnom prípade správny orgán nesmie rozhodnúť v neprospech žalobcu. - 189. Pokiaľ ide o ostatné námietky žalobcov, tieto súd nepovažoval za právne relevantné, a to z dôvodu, že buď neboli oprávnené, prípadne neboli vzhľadom na vyššie dôvody pre posúdenie zákonnosti žalobou napadnutých rozhodnutí podstatné. Predovšetkým išlo o námietky týkajúce sa nepreukázania existencie zosúladeného postupu medzi podnikateľmi, týkajúce sa nesprávneho vymedzenia relevantného trhu pre účely výpočtu relevantného obratu, týkajúce sa určenia dĺžky trvania kartelovej dohody, ďalej námietky ohľadne určenia miery závažnosti konania, uloženia pokuty a jej výšky. Uvedené otázky neboli pre dôvody zrušenia častí žalobou napadnutých rozhodnutí natoľko právne významné, preto sa nimi súd nezaoberal do takej miery, ako argumentami účastníkov súdneho konania, ktoré pre posúdenie veci boli podstatné. 190. Súd za vhodné považoval vyjadriť sa (aj keď len okrajovo) k nasledovným námietkam: 191. Pokiaľ ide o žalobcami (predovšetkým žalobcom 1) namietané nedostatky odôvodnenia napadnutých rozhodnutí, súd je toho názoru, že odôvodnenie rozhodnutia žalovaného v kontexte s jeho prvostupňovým rozhodnutím poskytuje dostatočný základ na jeho vecné preskúmanie. Rozhodnutia žalovaného vydané v oboch stupňoch sú dostatočne adresné a obsahujú dostatočné odborné argumenty vysvetľujúce právny názor správneho orgánu. Je z nich zrejmá primárna podstata predmetu konania a žalovaný sa v nich zaoberal právnym posúdením a hodnotením skutkového stavu vyplynuvšieho z konania. 192. Pri akomkoľvek rozhodnutí možno polemizovať o jeho odbornej úrovni, či správny orgán mohol svoje argumenty vysvetliť podrobnejšie, alebo sa precíznejšie vysporiadať s tvrdeniami účastníka konania, ktoré možno považovať za právne významné. Súd však hodnotí preskúmateľnosť rozhodnutia správneho orgánu len v miere jeho minimálnej argumentačnej kvality a interpretačnej schopnosti, na základe akých logických úsudkov a zvážení všetkých dôkazov správny orgán vydal meritórne rozhodnutie. Skutočnosti, ku ktorým správny orgán dospel na základe voľnej úvahy, treba v rozhodnutí dostatočne odôvodniť, aby bolo zrejmé, čo bolo podkladom rozhodnutia a ako sa vyhodnotili vykonané dôkazy. V tejto svojej povinnosti je správny orgán limitovaný len všeobecnými vymedzeniami zákonných podmienok, ktoré predstavujú hranicu voľnej úvahy. Pre súd je rozhodujúce, či rozhodnutie vydané na základe zákonom povolenej úvahy nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom. Odvolacie (rozkladové) námietky žalobcov sú v napadnutom rozhodnutí podrobne opísané, je zrejmé, že sa žalovaný nimi zaoberal a v rozhodnutí sa s nimi zrozumiteľne a preskúmateľne vysporiadal. Na druhej strane však za vhodné by súd považoval, keby žalovaný jasnejšie vysvetlil, prečo posúdením prepisov odposluchov dospel k inému záveru ako prokurátor Úradu špeciálnej prokuratúry Generálnej prokuratúry SR v uznesení o zastavení trestného stíhania, práve s ohľadom na skutočnosť, že skutkovo sú veci, o ktorých konali uvedené orgány verejnej správy, identické, pričom však prokurátor dospel na základe tých istých zistení k opačnému záveru ako žalovaný. 193. Súdu je známa argumentačná vyspelosť pracovníkov žalovaného pri tvorbe jeho rozhodnutí. Z jeho rozhodnutí a platí to i o tých, ktoré súd preskúmal na základe predmetných žalôb žalobcov, je zrejmé, na základe čoho dospel žalovaný k právnemu záveru vo svojom rozhodnutí a z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia uvedené podľa názoru súdu jednoznačne vyplýva. 194. Za dôvodnú súd nepovažoval ani námietku žalobcov, že žalovaný svojim rozhodnutím porušil zásadu ne bis in idem. I keď v oboch deliktuálnych konaniach bol predmetom skúmania identický skutok, orgán činný v trestnom konaní nedospel k záveru, že by týmto skutkom bol spáchaný čin uvedený v Trestnom zákone. Prokurátor zastavil trestné stíhanie podľa § 215 ods. 1 písm. b) Trestného poriadku, pretože skutok nie je trestným činom. Nebránilo preto inému orgánu verejnej správy posúdiť tento čin z hľadiska iných právnych predpisov napr. v konaní pred žalovaným podľa správneho poriadku a zákona č. 136/2001 Z. z. 195. Posúdeniu veci v správnom konaní nevylúčilo ani konštatovanie v rozhodnutí prokurátora, že nie je dôvod na postúpenie veci. Uvedená časť výroku nie je pre správny orgán, akým je žalovaný, záväzná, pretože prokuratúra v predmetnom konaní nie je voči žalovanému v postavení nadriadeného orgánu. Skutočnosť, že v predmetnom trestnom konaní došlo k zastaveniu trestného stíhania, nakoľko neboli naplnené kritéria pre vyvodenie trestnej zodpovednosti, neznamená, že neboli naplnené kritériá pre vyvodenie zodpovednosti za správny delikt dohody obmedzujúcej súťaž. 196. Pokiaľ žalobca 1 namietal, že žalovaný v spoločnom konaní proti viacerým podnikateľom dospel k inému záveru voči obchodnej spoločnosti Metrostav, a.s., súd v tejto súvislosti poukazuje na § 178 ods. 1 SSP. Žalobná legitimácia v zmysle uvedeného zákonného ustanovenia je daná pre všetky prípady, kde je dotknutá právna sféra žalobcu, t.j. kde ide o jednostranný úkon správneho orgánu, vzťahuje sa ku konkrétnej veci a konkrétnym adresátom, záväzne a autoritatívne sa dotýka ich právnej sféry. Ukrátenie žalobcu na jeho právach, t.j. porušenie alebo ohrozenie subjektívnych práv žalobcu, sa môže udiať buď priamo samotným rozhodnutím alebo tým, že správny orgán v konaní, ktoré predchádzalo vydaniu napadnutého rozhodnutia, porušil procesné práva žalobcu. V každom prípade žalobca musí tvrdiť, že bol ukrátený na svojich vlastných subjektívnych právach, t.j. musí ísť o subjektívne práva žalobcu (nie tretej osoby). 197. Žalobca 1 vo svojej žalobe namietal narušenie právnej sféry tretích osôb, nie svojich vlastných. Skutočnosť, že sa voči tretej osobe (Metrostav, a.s.) konanie zastavilo, nemá vplyv na žalobcovu právnu sféru. V stručnosti možno zhrnúť, že rozhodnutie žalovaného v tejto časti nijako nepoškodilo práva či právom chránené záujmy žalobcu 1. - 198. Súd opätovne preskúmal aj žiadosť žalobcov 2, 3 o priznanie odkladného účinku ich žaloby, ktorú podali spolu s žalobou a o ktorej súd do rozhodnutia vo veci samej nerozhodol. Najmä s ohľadom na posúdenie rozhodnutí žalovaného so záverom, že tieto boli vydané v rozpore so zákonom, súd vyhovel žiadosti a v súlade s § 185 písm. a) SSP priznal žalobe žalobcov 2, 3 odkladný účinok, nakoľko podľa názoru súdu splnili zákonom stanovenú požiadavku pre odklad vykonateľnosti napadnutých rozhodnutí. V žalobe žalobcovia 2, 3 uviedli skutočnosti, z ktorých vyplýva hrozba závažnej ujmy ich okamžitým výkonom, najmä že plnenie voči žalovanému na základ žalobou napadnutých rozhodnutí pre nich predstavuje hrozbu úpadku, pričom okrem toho musia plniť aj ostatné záväzky voči zamestnancom, správcovi dane, nájomné alebo energie s poukazom k žalobe pripojený prehľad o objeme ich finančných prostriedkov z hľadiska likvidného finančného toku potrebný na mesačný chod. V danom prípade sa nevyžaduje, aby žalobcovia 2, 3 preukázali, že ujma bezprostredne nastala, ale naopak, je potrebné preukázať hrozbu závažnej ujmy. Okamžitým výkonom žalobou napadnutých rozhodnutí hrozí žalobcom 2, 3 závažná ujma ako aj finančná škoda, pričom priznanie odkladného účinku nie je v rozpore s verejným záujmom. - 199. O nároku na náhradu trov konania rozhodol súd podľa § 167 ods. 1 SSP v spojení s § 175 ods. 1 SSP a vzhľadom na úspech v konaní bol žalobcom tento nárok priznaný, pričom podľa § 175 ods. 2 SSP o výške náhrady trov konania rozhodne správny súd po právoplatnosti tohto rozhodnutia samostatným uznesením. 200. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť. Kasačná sťažnosť musí byť podaná v lehote 30 dní od doručenia rozhodnutia súdu. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 443 ods. 2 písm. a/ SSP, § 145 ods. 2 SSP). Kasačná sťažnosť sa podáva na krajskom súde, ktorý napadnuté rozhodnutie vydal. Sťažovateľ musí byť v konaní o kasačnej sťažnosti zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Tieto povinnosti neplatia, ak má sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, V kasačnej sťažnosti sa musí okrem všeobecných náležitostí podania podľa § 57 SSP uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy napadnuté rozhodnutie bolo sťažovateľovi doručené, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh).