Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 6S/140/2015 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1015200992 Dátum vydania rozhodnutia: 19. 04. 2018 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: Mgr. Marián Degma ECLI: ECLI:SK:KSBA:2018:1015200992.6 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave ako správny súd, v senáte zloženom z predsedu senátu Mgr. Mariána Degmu a členov JUDr. Andrey Kriškovej a JUDr. Otílie Belavej, v právnej veci žalobcu: Obec Švedlár, so sídlom Švedlár 87, IČO: 00 329 681, zastúpený advokátskou kanceláriou PUCHALLA, SLÁVIK & partners s.r.o., so sídlom Kmeťova 24, Košice, IČO: 36 860 930, proti žalovanému: Ministerstvo životného prostredia Slovenskej republiky, so sídlom Námestie Ľudovíta Štúra 1, Bratislava, IČO: 42 181 810, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 4011/2015-1.10.2 (4/2015 - rozkl.) zo dňa 20.04.2015, jednohlasne, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave napadnuté rozhodnutie Ministra životného prostredia SR č. 4011/2015-1.10.2 (4/2015 - rozkl.) zo dňa 20.04.2015 z r u š u j e a vec v r a c i a Ministerstvu životného prostredia SR na ďalšie konanie. Krajský súd v Bratislave priznáva žalobcovi voči žalovanému právo na úplnú náhradu trov konania, o výške ktorej rozhodne správny súd po právoplatnosti tohto rozsudku samostatným uznesením. o d ô v o d n e n i e : I. Rozhodnutia správnych orgánov. 1. Ministerstvo životného prostredia SR, sekcia environmentálnych programov a projektov (ďalej len „prvostupňový správny orgán“) rozhodnutím č. 2189/2015-5.5, záznam 844/2015 zo dňa 12.01.2015 uložilo žalobcovi povinnosť podľa § 27a ods. 3 písm. b) zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva v spojení s § 46 a nasl. zák. č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (ďalej len „SP), vrátiť finančné prostriedky vo výške 62.080,85 EUR poskytnuté na projekt „Kotolňa so spaľovaním biomasy - Základná škola Švedlár" na základe Zmluvy o poskytnutí nenávratného finančného príspevku č.003/3.2.MP/2009 zo dňa 03.07.2009. Proti prvostupňovému rozhodnutiu podal žalobca rozklad, o ktorom žalovaný rozhodnutím č. 4011/2015-1.10.2 (4/2015 - rozkl.) zo dňa 20.04.2015 rozhodol tak, že zmenil výrok prvostupňového správneho orgánu tak, že Obci Švedlár uložil povinnosť vrátiť finančné prostriedky vo výške 62.080,85 EUR poskytnuté na projekt „Kotolňa so spaľovaním biomasy - Základná škola Švedlár“ na základe Zmluvy o poskytnutí nenávratného finančného príspevku č. 003/3.2.MP/2009 zo dňa 03.07.2009 z Operačného programu životné prostredie Prioritná os 3. Ochrana ovzdušia a minimalizácia nepriaznivých vplyvov zmeny klímy Opatrenie 3.2 Minimalizácia nepriaznivých vplyvov zmeny klímy vrátane podpory obnoviteľných zdrojov energie v členení: 55.546,02 EUR zdroje Európskej únie na číslo účtu: SK XX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX, VS: XXXXXXXX vedeného v Štátnej pokladnici a 6.534,83 EUR zdroje štátneho rozpočtu na číslo účtu: SK XX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX, VS: XXXXXXXXX vedeného v Štátnej pokladnici, do 15 dní od nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia. II. Žaloba. 2.V zákonnej lehote žalobou doručenou tunajšiemu súdu dňa 18.06.2015 sa žalobca domáhal preskúmania napadnutého rozhodnutia žalovaného č. 4011/2015-1.10.2 (4/2015 - rozkl.) zo dňa 20.04.2015 ako aj prvostupňového správneho orgánu, žiadal ich ako nezákonné zrušiť a žalovaného zaviazať na náhradu trov konania. Žalobca uviedol, že rozhodnutia vychádzajú z nesprávneho právneho posúdenia veci (§ 250j ods.2 písm. a) O.s.p.), zistenie skutkového stavu je v rozpore s obsahom spisov (§ 250j ods.2 písm. b) O.s.p.), rozhodnutia sú nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť alebo pre nedostatok dôvodov (§ 250j ods.2 písm. d) O.s.p.) a v konaní správneho orgánu bola zistená taká vada, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§ 250j ods.2 písm. e) O.s.p.). 3. Žalobca namieta, že mal konať v rozpore s § 16 ods. 2 v spojení s § 9 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej len „ZVO"), keď stanovil jediný spôsob úhrady sumy za súťažné podklady v hotovosti v sídle žalobcu bez alternatívnej možnosti. Podľa žalobcu § 16 ods. 2 ZVO stanovuje požiadavky na komunikáciu, pričom „možnými prostriedkami sú komunikácia ústna (telefonicky), alebo písomná (poštové zásielky, fax, elektronické prostriedky) aj kombinácia týchto spôsobov“. Žalobca v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania určil podmienky komunikácie týkajúce sa odovzdávania súťažných podkladov v súlade so zákonnými podmienkami v zmysle § 16 ods. 2 ZVO, ktorým ústna forma nepochybne je, nikoho neobmedzuje, zákon neukladá povinnosť prostriedky komunikácie kombinovať či kumulovať a nesúhlasí so závermi žalovaného, že takýmto vykonaným určením došlo k porušeniu princípu nediskriminácie. 4. Žalobca namieta, že v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania od členov skupiny dodávateľov v prípade úspešnosti ponuky požadoval vytvorenie právnej formy podľa predpisov Obchodného zákonníka a týmto došlo k diskriminácii potenciálnych záujemcov z členských štátov EÚ, pre ktorých by to predstavovalo neúmerne finančné a administratívne zaťaženie. Podľa žalobcu možnosť požadovať vytvorenie určitej právnej formy priamo pripúšťa § 31 ods. 2 druhá veta ZVO, pričom podľa § 56 ods. 2 Obchodného zákonníka, postavenie obdobné postaveniu spoločností majú aj právnické osoby založené podľa práva Európskej únie. Takže Obchodný zákonník vytvára právny rámec pre úplné pôsobenie a právne uznávanie podnikateľských subjektov založených podľa práva Európskej únie, čo vylučuje dôvody údajnej diskriminácie. 5. Žalobca namieta, extrémne formalistický prístup žalovaného k článku III. bod 14.2.1 súťažných podkladov. Podľa žalobcu, požadoval predloženie dokladov v súlade s § 26 ZVO v originály alebo overenej kópii bez podmienky, aby tieto doklady boli staršie nie ako 3 mesiace, čo vyplýva z kontextu ustanovenia o súťažných podkladov napr. tretia veta bod 14.2.1, kde podmienka „nie staršie ako tri mesiace" vo vzťahu k všetkým dokladom požadovaná nie je. Rovnako je to aj v stanovení podmienok účasti a ich preukázania v čl. 111.2.1. oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, s výlučným odkazom na príslušné ustanovenia ZVO. Žalobca zdôraznil, že v otázke preukázania splnenia podmienok účasti žiadny zo záujemcov nemal problém a nikto nevyužil revízny postup za účelom vysvetlenia alebo úpravy súťažných podkladov. Z oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania nevyplýva, že by prípadní záujemcovia nemohli predložiť ekvivalentné doklady z iných štátov a že tieto by neboli uznané. Žalobca je malá obec a nemožno od neho očakávať, že bude oboznámený s právnou úpravou všetkých členských štátov EÚ a že bude mať vedomosť o ekvivalentnom doklade. Preto ako možný spôsob vymedzenia obsahových náležitostí jednotlivých dokladov zvolil odkaz na všeobecne záväzné právne predpisy SR. Obec Švedlár stanovením podmienok smerovala k tomu, aby bola bez akejkoľvek diskriminácie zabezpečená kvalita realizácie zákazky, bezpečnosť pri montáži, skúškach a prevádzke, nakoľko išlo o montáž vyhradených zariadení. 6. Žalobca namieta, že údajne vyššie uvedenými porušeniami porušil princípy nediskriminácie, rovnakého zaobchádzania a transparentnosti. Podľa žalobcu, v zák.č.365/2004 Z.z. je diskriminácia vymedzená ako každý spôsob zaobchádzania vrátane odmietnutia takého zaobchádzania s osobou, ktoré je pre túto osobu menej priaznivé než pre iné osoby so zreteľom na ústavne ustanovené charakteristiky. Poukázal na výklad zásady nediskriminácie zakotvenej v zákone o verejnom obstarávaní v rozhodnutiach Najvyššieho súdu SR sp.zn. 3 Sžf/2/2010, sp.zn. 3 Sžf/18/2012 „Zásada nediskriminácie alebo rovnakého zaobchádzania so všetkými uchádzačmi stojí na tom, že obstarávateľ postupuje principiálne rovnakým spôsobom voči všetkým uchádzačom, pričom nemôže žiadneho z nich priamo alebo nepriamo zvýhodňovať oproti iným uchádzačom v rovnakom postavení. “ V rámci procesu schvaľovania predmetu zákazky, bola vykonaná opakovaná kontrola postupov v rámci celého procesu verejného obstarávania a celý proces bol riadiacim orgánom odsúhlasený. Sám žalovaný na strane 13 prvostupňového rozhodnutia konštatuje, že závery prvej kontroly verejného obstarávania žiadne porušenia nekonštatovali a závery novej kontroly sú odlišné v dôsledku aplikácie postupov vychádzajúcich z metodických usmernení, rozhodnutí ESP, rozhodnutí a výkladových stanovísk ÚVO a komunikácie s EK. Vzhľadom na uvedené, podľa názoru žalobcu je takýto postup správneho orgánu v rozpore s princípom právnej istoty, s dôrazom na legitimitu cieľa ktorý žalobca sledoval a verejným obstarávaním aj dosiahol. Žalobca poukázal na nález Ústavného súdu ČR pod PI. ÚS 33/97 „moderní demokratická psaná ústava je společenskou smlouvou, kterou se lid, představujíci ústavodárnou moc, ustavuje v jedno politické (státni) teleso, zakotvuje vztah indivídua k celku a soustavu mocenských (státních) institucí. Naprosto neudržitelným momentem používaní práva je jeho aplikace, vychádzejíci pouze z jeho jazykového výkladu. Jazykový výklad představuje pouze prvotní přiblížení se k aplikované právni normě. Mechanická aplikace abstrahující, resp. neuvědomující si, a to buď úmyslně nebo v dusledku nevzdělanosti, smysl a účel právní normy, činí z práva nástroj odcizení a absurdity." Správny orgán tak v rozpore s ústavne konformným výkladom právnej normy dal prednosť formalistickej a mechanickej aplikácii právnej normy bez uvedomenia si jej zmyslu a účelu. Zásada transparentnosti procesu verejného obstarávania vyjadruje požiadavku, aby tento proces prebiehal predvídateľným spôsobom, v súlade so ZVO, pričom predvídateľnosť procesu a postupu obstarávateľa korešponduje s ústavným princípom právnej istoty (čl. 1 Ústavy Slovenskej republiky), vytvára predpoklady pre efektívnu konkurenciu medzi uchádzačmi, ktorá by mala viesť k účelnému vynakladaniu verejných prostriedkov a tým aj k udržaniu hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania. 7. Žalobca namieta, že žalovaný pri rozhodovaní o vrátení príspevku neodôvodnil nepochybne a zrozumiteľne porušenie pravidiel a postupov verejného obstarávania, že porušenia mali alebo mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. Odôvodnenie, že vplyv zistených porušení na výsledok verejného obstarávania mohli odradiť potenciálnych záujemcov od účasti v predmetnej súťaži, že porušenie princípov nediskriminácie, rovnakého zaobchádzania a transparentnosti mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, nemôže byť podľa názoru žalobcu dostatočné ani úplné a zakladajú vecnú nesprávnosť a nepreskúmateľnosť vydaných rozhodnutí (aké konkrétne okolnosti mali vplyv na výsledok verejného obstarávania, aké porušenia mohli odradiť resp. či odradili konkrétnych záujemcov, ...). Rozhodnutie Najvyššieho súdu SR sp. zn. 5Sžf/35/2011 „Z ustanovenia § 139 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že na zrušenie použitého postupu zadávania zákazky nepostačuje iba samotná skutočnosť, že uchádzač by mohol byť odradený od účasti v súťaži, ale musí byť preukázaná skutočnosť, že porušenie postupu zo strany žalobkyne mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Z uvedeného vyplýva, že musí byť preukázané, že účasťou iných uchádzačov, ktorí boli diskriminačnou podmienkou odradení by bola dosiahnutá lepšia cena alebo by bola súťaž ovplyvnená iným zásadným spôsobom. Sankcia v podobe zrušenia užšej súťaže môže byť aplikovaná až v prípade, že nie je možné dosiahnuť nápravu vo verejnom obstarávaní iným spôsobom.“ Rozhodnutia sú nepreskúmateľné, keď prvostupňový správny orgán v oznámení o začatí správneho konania konštatuje, že zistené porušenie malo zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania a v odôvodnení napadnutých rozhodnutí správne orgány konštatujú, že zistené porušenie mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. V predmetnom verejnom obstarávaní žiadosť o súťažné podklady predložili traja záujemcovia so sídlami v Prešove, Šali a Ružomberku a ponuku predložili v lehote na predkladanie ponúk dvaja záujemcovia so sídlami v Prešove a Ružomberku. Ani jeden uchádzač (o súťaž neprejavil záujem žiadny subjekt z iného členského štátu EÚ) neuplatnil žiadny z revíznych postupov od vysvetľovania súťažných podkladov, cez žiadosť o nápravu či námietky. Preto ak by verejná súťaž bola vyhlásená spôsobom a s podmienkami podľa predstáv žalovaného, výsledok verejného obstarávania by bol ten istý. 8. Žalobca namieta procesné vady, keď rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu ukladá povinnosť C. T., ktorý v deň vydania rozhodnutia ani v čase doručovania rozhodnutia nebol starostom obce Švedlár. Rozhodnutie bolo doručované v rozpore so zákonom fyzickej osobe, ktorá nie je účastníkom konania a ani nebola oprávnená na prijímanie písomností. Na túto vadu poukázal žalobca v rozklade, no odvolací správny orgán len skonštatoval, že rozhodnutie bolo riadne doručené obci Švedlár a prevzaté splnomocnencom (povinnosťou správneho orgánu bolo túto námietku skúmať, keďže rozhodnutie bolo doručované inej osobe ako účastníkovi správneho konania, resp. osobe oprávnenej za účastníka konať). Ďalšia procesná vada spočívala vo výroku prvostupňového správneho rozhodnutia, ktorý neobsahoval odkaz na ustanovenia hmotného ani procesného právneho predpisu na základe ktorého správny orgán rozhodol o vrátení finančných prostriedkov a obsahoval nesprávny názov projektu na ktorý boli poskytnuté finančné prostriedky. Rozhodnutie o rozklade nebolo vydané v súlade s § 59 ods. 1 až 3 SP, keďže žalovaný prvostupňové správne rozhodnutie de facto potvrdil, hoci z výroku vyplýva, že zmenil rozhodnutie správneho orgánu prvého stupňa. Žalovaný svoje rozhodnutie zaťažil nezrozumiteľnosťou, keď zmenil rozhodnutie správneho orgánu prvého stupňa, hoci išlo len opravou údajnej zrejmej nesprávnosti. III. Vyjadrenie žalovaného. 9. Žalovaný sa k žalobe vyjadril podaním z 27.08.2015, doručeným súdu 31.08.2015 s tým, že rozhodnutie ako aj postup, ktorý predchádzal jeho vydaniu, sú zákonné, vecne správne a navrhol, aby Krajský súd v Bratislave žalobu v plnom rozsahu zamietol. 10. Na základe žiadosti žalobcu o poskytnutie nenávratného finančného príspevku z 09.01.2009 bola dňa 03.07.2009 uzatvorená Zmluva o poskytnutí nenávratného finančného príspevku č.003/3.2MP/2009 medzi žalovaným ako poskytovateľom a žalobcom ako prijímateľom NFP vo veci projektu „Kotolňa so spaľovaním biomasy - Základná škola Švedlár“. Žalovaný vykonal dňa 27.06.2012 spätnú kontrolu dodržania pravidiel a postupov pri verejnom obstarávaní po podpise zmluvy s úspešným uchádzačom po ukončení verejného obstarávania. Záznam z administratívnej kontroly bol žalobcovi zaslaný listom č. 570/2012-5.3 zo dňa 27.06.2012. Listom č. 570/2012-5.3 zo dňa 07.09.2012 podľa § 27a ods. 1) zákona o pomoci a podpore, žalovaný vyzval žalobcu na vrátenie finančných prostriedkov vo výške 10 % zo sumy, ktorá už bola uhradená na projekt, z dôvodu porušenia postupov verejného obstarávania. Lehota na vrátenie finančných prostriedkov márne uplynula dňa 09.11.2012, preto žalovaný v zmysle § 27a ods. 2 zákona o pomoci a podpore dňa 12.11.2012 postúpil podnet Úradu pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky, ktorý listom č. 6675-7000/2012-OK/2 zo dňa 19.12.2012 oznámil žalobcovi začatie výkonu kontroly postupov verejného obstarávania. Výsledkom kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní bol Protokol č.6675-7000/2012-OK/5 zo dňa 19.04.2013 (ďalej len „Protokol“), výsledok ktorého oznámil ÚVO listom č. 6675-7000/2012- OK/10 zo dňa 31.05.2013 žalovanému. ÚVO zistil na základe vykonanej kontroly porušenie základných princípov verejného obstarávania, princíp transparentnosti, rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie, pravidlá a postupy verejného obstarávania, boli potvrdené i pôvodné zistenia žalovaného v zázname z administratívnej kontroly, ktoré mali alebo mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. Žalovaný ako príslušný správny orgán rozhodnutím č. 2189/2015-5.5, 844/2015 zo dňa 12.01.2015 podľa § 27a ods. 3) písm. b) zákona o pomoci a podpore a § 46 SP, rozhodol o povinnosti žalobcu vrátiť finančné prostriedky vo výške 62.080,85 EUR do 15 dní od nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia. 11. S námietkou žalobcu k zisteniu, že „Kontrolovaný konal v rozpore s § 16 ods. 2 ZVO, čím sa jeho konanie dostalo do rozporu s § 9 ods. 2 ZVO, keď stanovil jediný spôsob úhrady sumy za súťažné podklady, t.j. v hotovosti, v sídle kontrolovaného bez alternatívnej možnosti.“, žalovaný nesúhlasí. Pri zadávaní zákaziek podľa zákona o verejnom obstarávaní sa uplatňujú princípy rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti (§ 9 ods. 2 ZVO). Tieto princípy korešpondujú s princípmi verejného obstarávania podľa ustanovenia čl. 10 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES zo dňa 31.03.2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb, čl. 2 a bodu 46 preambuly Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES zo dňa 31.03.2004 o koordinácii postupov pri zadávaní verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby. V ZVO sú tieto princípy obsiahnuté v § 9 ods. 3. Princíp rovnakého zaobchádzania znamená, že každý záujemca alebo uchádzač dostáva informácie rovnakým spôsobom, v rovnakom čase, v rovnakom obsahu, že žiadny z dodávateľov, záujemcov alebo uchádzačov nesmie byť priamo alebo nepriamo, vedome alebo nevedome zvýhodnený alebo nezvýhodnený oproti iným subjektom v rovnakom postavení. Pre princíp nediskriminácie platí, že nemôžu byť stanovované podmienky, ktoré by niektorého z uchádzačov alebo záujemcov zvýhodňovali a iného naopak znevýhodňovali a pritom by nemali objektívnu súvislosť s predmetom a realizáciou zákazky. Hoci pojem diskriminácia nie je definovaný v ZVO, pri jeho interpretácii sa vychádza z citovaných smerníc Európskeho parlamentu a Rady, judikatúry SD EÚ (Súdny dvor Európskych spoločenstiev vo veci C-225/98 Komisia Európskych spoločenstiev proti Francúzskej republike, vo veci C-199/07 Komisia Európskych spoločenstiev proti Helénskej republike) a judikatúry NS SR (rozsudok NS SR sp. zn. 3Sžf/117/2013 z 25.11.2014). Princíp transparentnosti je stanovenie jasných, zrozumiteľných pravidiel a prostriedkov na overenie ich plnenia a prostriedkami sú oznámenia, protokoly a zápisnice, podľa ktorých je možné zistiť, z akého dôvodu konkrétny uchádzač bol/nebol úspešný (rozsudok Súdneho dvora Európskych spoločenstiev vo veci C-496/99 Komisia proti CAS Succhi di Frutta SpA, vo veci C-91/08 Wall AG/Mesto Frankfurt nad Mohanom, Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH (FES) v zmysle ktorého „Povinnosť transparentnosti vyplýva priamo z článkov 43 ES a 49 ES, ktoré majú priamy účinok vo vnútroštátnom právnom poriadku členských štátov a majú prednosť pred každým ustanovením vnútroštátneho práva, ktoré je s nimi v rozpore.“). Verejný obstarávateľ v bode VI.3 „ďalšie informácie“ súťažných podkladov uviedol „až po prevzatí písomnej žiadosti sa súťažné podklady odošlú záujemcovi“ a súčasne požadoval, aby „finančné prostriedky za poskytnutie súťažných podkladov boli uhradené v hotovosti do pokladne verejného obstarávateľa“. Týmto popisom verejný obstarávateľ spôsobil zmätočnosť a netransparentnosť procesu verejného obstarávania a najmä diskrimináciu uchádzačov aj porušenie § 33 ZVO. Správny orgán túto situáciu vyhodnotil tak, že týmto žalobca diskriminoval potenciálnych uchádzačov, neumožnením alternatívnych spôsobov úhrady finančných prostriedkov za poskytnutie súťažných podkladov. Určenie jedinej možnosti úhrady finančných prostriedkov za poskytnutie súťažných podkladov do pokladne verejného obstarávateľa, bez pripustenia inej možnosti úhrady, je diskrimináciou pre uchádzačov z inej časti Slovenska prípadne Európskej únie. 12. S námietkou žalobcu k zisteniu, že „Kontrolovaný konal v rozpore s § 31 ods. 2 ZVO, čím sa jeho konanie dostalo do rozporu s § 9 ods. 2 ZVO, najmä princípom nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, keď od členov skupiny dodávateľov v prípade úspešnosti ponuky, požadoval vytvorenie právnej formy výlučne podľa Obchodného zákonníka, resp. právneho predpisu platného v Slovenskej republike.“, žalovaný nesúhlasí. Žalovaný odkázal na § 31 ods. 2 ZVO a poukázal, že ZVO neukladá povinnosť verejnému obstarávateľovi určiť jedinú možnosť vytvorenia právneho vzťahu pre skupinu dodávateľov, ale požaduje akúkoľvek právnu formu úpravy práv a povinností medzi skupinou uchádzačov z dôvodu jednoznačného stanovenia povinností a práv pre riadne plnenie zmluvy. Žalobca stanovením takejto podmienky diskriminoval potenciálnych záujemcov a nezohľadnením skutočnosti, že verejná súťaž je prístupná aj záujemcom zo všetkých členských štátov EÚ, diskriminoval potenciálnych záujemcov, ktorí majú sídlo a podnikajú mimo územia Slovenskej republiky a majú záujem sa zúčastniť na hospodárskej súťaži. Vytvorenie právnej formy výlučne podľa právnych predpisov Slovenskej republiky, by členom takejto skupiny spôsobilo finančné a administratívne zaťaženie, pričom ide o požiadavkou nad rámec ZVO. Obchodný zákonník v § 56 ods. 2 pripúšťa, že právnické osoby založené podľa práva Európskej únie majú postavenie obdobné postaveniu spoločností. Avšak verejný obstarávateľ v prípade úspechu napr. skupiny spoločností, ktorej členom by bola spoločnosť založená podľa práva EÚ požadoval a diskriminoval potenciálneho člena tejto skupiny tým, že by musel akceptovať založenie právnej formy výlučne podľa Obchodného zákonníka a nepripustil iné alternatívne slobodné rozhodnutie o právnej forme skupiny dodávateľov (právna prax rešpektuje rôzne spôsoby úpravy práv a povinností v skupine dodávateľov ako združenie, nepomenovaná zmluva/dohoda o úprave práv a povinností podľa zák. č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník, európska spoločnosť podľa zák. č. 562/2004 Z.z. o európskej spoločnosti a pod.). 13. S námietkou žalobcu k tretiemu a štvrtému bodu Protokolu ÚVO o porušení § 26 ods. 2 písm. e) a § 33 ods. 1 ZVO, keď žalobca konal v rozpore s 9 ods. 2 ZVO (v rozpore s princípom rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti), žalovaný nesúhlasí. Žalobca v súťažných podkladoch v bode 14.2. stanovil: „uchádzač preukáže splnenie podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia podľa § 26 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní predložením dokladov podľa § 26 odsek 2, resp. 3, 4 alebo § 128 ZVO v originálnom vyhotovení, alebo ako úradne overené fotokópie týchto dokladov, nie staršie ako tri mesiace ku dňu lehoty na predkladanie ponúk“. Z uvedeného podľa žalovaného vyplýva, že uchádzači za účelom splnenia podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia podľa § 26 ods. 1 ZVO mali predkladať doklady nie staršie ako 3 mesiace ku dňu lehoty na predkladanie ponúk, vrátane dokladu o oprávnení podnikať alebo dokladu o zapísaní v profesijnom zozname nie starší ako 3 mesiace ku dňu lehoty na predkladanie ponúk alebo potvrdenie úradu o zapísaní do zoznamu podnikateľov podľa § 128 ods. 1 ZVO nie staršie ako 3 mesiace ku dňu lehoty na predkladanie ponúk. Diskriminácia spočíva v tom, že žalobca nad rámec § 26 ods. 1 ZVO, zúžil podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia, hoci ide o taxatívne ustanovenie, t.j. žalobca nebol oprávnený obmedziť platnosť predkladaného dokladu o zapísaní v profesijnom zozname vedenom profesijnou organizáciou na lehotu troch mesiacov ku dňu lehoty na predkladanie ponúk, ktorá je zákonom o verejnom obstarávaní stanovená len pri dokladoch podľa § 26 ods. 2 písm. a), b), c) a d) ZVO. Žalobca konal v rozpore s § 26 ods. 2 ZVO, keď spôsob splnenia podmienky účasti podľa § 26 ods. 1 písm. f) ZVO prispôsobil svojim špecifickým potrebám a nad rámec zákona požadoval od uchádzačov predloženie dokladu o oprávnení podnikať alebo dokladu o zapísaní v profesijnom zozname vedenom profesijnou organizáciou nie starší ako tri mesiace ku dňu lehoty na predkladanie ponúk a následne neoprávneným vyžadovaním duplicitného preukazovania tej istej skutočnosti od uchádzačov nahradzujúcich doklady podľa § 26 ods. 2 ZVO predložením potvrdenia o zapísaní do zoznamu podnikateľov podľa § 128 ods. 1 ZVO, čím vylúčil aplikáciu § 128 ods. 1 v spojení s § 26 ods. 2 písm. a) až e) ZVO a súčasne konal v rozpore s § 9 ods. 2 ZVO (princíp rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie). Uvedeným konaním žalobcu došlo aj k porušeniu § 33 ods. 1 ZVO, keď žalobca stanovil spôsob splnenia podmienok účasti v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v rozpore so súťažnými podkladmi, čím konal v rozpore s § 9 ods. 2 ZVO (princíp transparentnosti). 14. S námietkou žalobcu k zisteniu k piatemu a šiestemu bodu Protokolu ÚVO, že „Kontrolovaný konal v rozpore s § 9 ods. 2 ZVO a to princípom rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie uchádzačov, keď za účelom preukázania splnenia účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti požadoval od uchádzačov predložiť osvedčenie o vykonaní odbornej skúšky podľa zák. č. 138/I992 Zb. o autorizovaných architektoch a autorizovaných stavebných inžinieroch v znení zák. č. 236/2000 Z.z., oprávnenie na tlakové zariadenia podľa vyhl. č. 718/2002 Z.z. na vyhradené technické zariadenia skupiny A kotly triedy 4 a 5, t.j. dokladov vydaných výlučne podľa slovenských právnych predpisov bez možnosti predloženia ekvivalentu, konal v rozpore s § 33 ods. 1 v spojení s § 9 ods. 2 ZVO (princíp transparentnosti), žalovaný nesúhlasí. Žalovaný má za to, že predloženie dokladov vydaných podľa právnych predpisov platných na území Slovenskej republiky bez možnosti preloženia ekvivalentných dokladov vydaných v krajine pôvodu je v rozpore s § 9 ods. 2 ZVO, nakoľko teritoriálne diskriminuje potenciálnych zahraničných záujemcov. Žalovaný odkázal na závery protokolu ÚVO, ktorý odkazuje na ustanovenia Zmluvy o fungovaní EÚ týkajúce sa slobody poskytovania služieb, kde sa uplatňuje zásada vzájomného uznávania dokladov a zákazu duplicity, v zmysle ktorej je verejný obstarávateľ povinný umožniť uchádzačovi alebo záujemcovi zo zahraničia predložiť ekvivalentný doklad vydávaný v krajine jeho pôvodu, pretože zahraničnému uchádzačovi nemôže byť na ujmu, že sa zúčastní verejného obstarávania v inej ako v tuzemskej krajine v rámci EU (strana 12 protokolu ÚVO) + rozsudok Súdneho dvora Európskych spoločenstiev vo veci C-225/98. 15.K námietke, že ani jeden z uchádzačov neuplatnil žiadny z revíznych postupov, žalovaný poukázal, že vo verejnom obstarávaní musia byť uplatňované princípy rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti. To, že uchádzači neuplatnili žiaden z revíznych postupov ešte neznamená, že žalobcom zvolené postupy vo verejnom obstarávaní sú nediskriminačné, transparentné a nemohli odradiť potenciálnych záujemcov. Porušením tohto princípu došlo k obmedzeniu konkurencie a tým hospodárskej súťaže, pretože zverejnenie zmätočného spôsobu splnenia podmienky účasti v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, následne stanoveného v súťažných podkladoch v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania, mohlo odradiť ale aj uviesť do omylu potenciálnych uchádzačov. 16. S procesnou námietkou, že v rozhodnutí absentuje zistenie porušenia pravidiel a postupov verejného obstarávania a že porušenia mali alebo mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania ako aj ich riadne zdôvodnenie, žalovaný nesúhlasí. Žalovaný poukázal na § 27a ods. 3 písm. b) zákona o pomoci a podpore s tým, že nemá povinnosť preukazovať, či skutočne došlo k odradeniu reálneho uchádzača v predmetnom verejnom obstarávaní, nakoľko postačuje, že postupy verejného obstarávateľa mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania (napr. k počtu uchádzačov, k určeniu výslednej ceny). Žalovaný rozhodol v zmysle § 27a ods. 3 písm. b) zákona o pomoci a podpore, v súladne s Protokolom ÚVO o uložení povinnosti vrátiť finančné prostriedky vo výške 62.080,85 EUR (10 % zo sumy finančných prostriedkov, ktoré už boli uhradené na projekt) z dôvodu porušenia postupov a pravidiel verejného obstarávania. Žalovaný je povinný v zmysle zákona o pomoci a podpore rozhodnúť o uložení povinnosti vrátiť poskytnuté finančné prostriedky v prípade, že ÚVO konštatuje porušenie verejného obstarávania, t.z., že nie je na správnej úvahe správneho orgánu, či v takomto prípade uloží, resp. neuloží povinnosť vrátiť poskytnuté finančné prostriedky. Žalovanému ani konajúcemu súdu neprislúcha hodnotiť odborné závery plynúce z Protokolu ÚVO, pričom predmetný Protokol ÚVO nie je ani predmetom samostatného súdneho prieskumu. 17. Procesnú námietku doručovania prvostupňového rozhodnutia C. T., ktorý v deň vydania a doručovania rozhodnutia nebol starostom Obce Švedlár (od 15.12.2014 starostom obce bol P. W.), považuje žalovaný za bezpredmetnú. Z dokladu o doručení vyplýva, že napadnuté rozhodnutie neprebral C. T., ale bolo doručované účastníkovi konania - Obci Švedlár a bolo prevzaté splnomocnencom (§ 25 ods. 1 SP). Napriek formálnemu pochybeniu, druhostupňový správny orgán chybu napravil, keď zmenil povinný subjekt. K námietke, že výrok prvostupňového rozhodnutia neobsahoval odkaz na hmotnoprávny ani procesný právny predpis na základe ktorého správny orgán rozhodol o vrátení poskytnutých finančných prostriedkov, žalovaný uviedol, že prvostupňové ako aj druhostupňové rozhodnutie obsahuje všetky zákonom predpísané náležitosti (§ 47 SP) ako aj odkaz na ustanovenia zákona o pomoci a podpore, na základe ktorého žalovaný rozhodol o povinnosti žalobcu vrátiť finančné prostriedky. K námietke, že prvostupňové rozhodnutie obsahovalo nesprávny názov projektu na ktorý boli poskytnuté finančné prostriedky, žalovaný uviedol, že ide o zjavnú chybu v písaní, ktorú druhostupňový správny orgán v svojom rozhodnutí odstránil. 18. Vo vzťahu k zmene rozhodnutia druhostupňovým správnym orgánom žalovaný uviedol, že prvostupňové i druhostupňové správne konanie tvoria jeden celok a pokiaľ druhostupňový správny orgán má za preukázané, že neexistujú rozpory v dôkazoch, že rozhodnutie vychádza z úplne zisteného skutkového stavu, môže sa stotožniť a poukázať na obsah prvostupňového správneho rozhodnutia, prípadne rozhodnutie zmeniť tak, aby bolo v súlade s príslušnými právnymi predpismi. 19. V závere žalovaný konštatoval, že nekonal a ani nemohol konať pri vykonávaní administratívnej kontroly verejného obstarávania svojvoľne a nezákonne, nakoľko celý proces spätnej administratívnej kontroly verejného obstarávania sa uskutočnil na žiadosť Európskej komisie v súlade so systémom riadenia, ktorý je záväzný aj pre žalobcu, pričom celý priebeh spätnej kontroly bol preverený orgánom auditu - Ministerstvom financií Slovenskej republiky a výsledky boli zaslané na ďalšie overenie oprávneným zástupcom Európskej komisie. Žalobca znáša výlučnú a konečnú zodpovednosť za vykonanie verejného obstarávania (čl. 2 ods. 27 VZP), ktoré je v súlade so všeobecne záväznými právnymi predpismi SR a ES, základných princípov verejného obstarávania a zmluvy o NFP. Schválením postupu verejného obstarávania žalovaným, sa žalobca nezbavuje zodpovednosti za správnosť vykonaného verejného obstarávania, ktoré musí byť v každej jeho fáze v súlade so zákonom. IV. Administratívne konanie. 20. Z pripojeného administratívneho spisu súd zistil, že jeho súčasťou sú listiny od materiálov potrebných pre rozhodnutie o schválení žiadosti o nenávratný finančný príspevok z operačného programu životné prostredie, zmluva o poskytnutí nenávratného finančného príspevku č.003/3.2MP/2009 z 03.07.2009, projekt „Kotolňa so spaľovaním biomasy - Základná škola Švedlár" spolu so správami z overovania verejného obstarávania z roku 2009, z 21.12.2009, materiály k monitorovacím správam v rokoch 2010 a 2011, záznam z administratívnej kontroly z 27.06.2012 v ktorom bolo zistené porušenie zásadných ustanovení zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a porušenie smernice 2004/18/ EC -nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, Žiadosť o vrátenie finančných prostriedkov vo výške 41.387,23 EUR zo 07.09.2012, Postúpenie podnetu na kontrolu postupu zadávania zákazky po uzavretí zmluvy Úradu pre verejné obstarávanie dňa 12.11.2012 s dokumentáciou, Protokol Úradu pre verejné obstarávanie č.6675-7000/2012-OK/5 z 19.04.2013 so záverom, že vykonanou kontrolu nad dodržiavaním zákona o verejnom obstarávaní bolo z predloženej dokumentácie zistené, že kontrolovaný svojim postupom konal v rozpore s § 9ods. 2, §16 ods.2, §26 ods.2 písm. e), §31 ods.2, §33 ods.1, §34 ods.2 ZVO a vylúčil aplikáciu § 128ods.1 v nadväznosti na § 26 ods.2 písm. a), až e) ZVO a svojím konaním nedostatočne zabezpečil uplatnenie ZVO čo mohlo mať zásadný vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania. Protokol bol prerokovaný so zástupcom žalobcu dňa 31.05.2013. 21. Žalovaný listom zo 16.01.2014 oznámil žalobcovi začatie správneho konania vo veci uloženia povinnosti podľa § 27a ods.3 v nadväznosti na § 46ac ods.1 zákona o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva a po uplynutí lehoty na vyjadrenie kontrolovaným, žalovaný vydal rozhodnutie č.4114/2014-5.5 zo dňa 30.04.2014, ktorým uložil žalobcovi povinnosť vrátiť finančné prostriedky vo výške 87.131,02 EUR. Proti predmetnému rozhodnutiu podal žalobca odvolanie/rozklad o ktorom rozhodol druhostupňový správny orgán pod č. 6729/2014-1.10(8/2014-rozkl.) dňa 09.10.2014 tak, že rozhodnutie zrušil a vec vrátil prvostupňovému správnemu orgánu na nové prejednanie a rozhodnutie. Odvolací správny orgán konštatoval neúplnosť spisu správneho orgánu, absenciu žurnalizácie, neobjasnenie rozporu vo výsledku vykonaných kontrol, keď pri kontrole marec-apríl 2010 neboli zistené porušenia pravidiel verejného obstarávania a pri kontrole dňa 27.06.2012, po tom ako došlo k čerpaniu poskytnutých finančných prostriedkov bolo zistené porušenie pravidiel verejného obstarávania. Ďalej správny orgán neuviedol z akých dôkazov vyvodil svoje závery, vo výroku absentujú právne skutočnosti na ktoré sa nenávratný finančný príspevok vzťahuje, absentuje preukázanie tvrdenej skutočnosti, že porušenie postupu žalobcom mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. 22. Prvostupňový správny orgán vydal opäť rozhodnutie pod č. 2189/2015-5.5.Záznam:844/2015 z 12.01.2015, ktorým uložil žalobcovi povinnosť vrátiť finančné prostriedky vo výške 62.080,85 EUR. Proti predmetnému rozhodnutiu podal žalobca odvolanie/rozklad, ktoré v užšom rozsahu kopíruje žalobné dôvody s dôrazom na povinnosť správneho orgánu (ktorá v rozhodnutí absentuje) posudzovať pri rozhodovaní o vrátení príspevku porušenie pravidiel verejného obstarávania, ich preukázanie a že porušenie pravidiel malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. O odvolaní rozhodol druhostupňový správny orgán pod č. 4011/2015-1.10.2(4/2015-rozkl.) dňa 20.04.2015 tak, že zmenil výrok rozhodnutia prvostupňového správneho orgánu č. 2189/2015-5.5.Záznam :844/2015 z 12.01.2015. V. Právne posúdenie žaloby. 23. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 10, § 13 ods.1 SSP) preskúmal napadnuté rozhodnutie a dospel k záveru, že žaloba je dôvodná. 24. Podľa § 2 ods. 1 SSP, v správnom súdnictve poskytuje správny súd ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 25. Podľa § 6 ods. 1 SSP, správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 26. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 6 ods. 1 SSP súd preskúmava aj administratívne konanie, ktorým sa v zmysle § 3 ods. 1 písm. a) SSP rozumie postup orgánu verejnej správy v rámci výkonu jeho pôsobnosti v oblasti verejnej správy pri vydávaní individuálnych správnych aktov a normatívnych správnych aktov. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu administratívneho konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu, ktorý predchádzal jeho vydaniu. V rámci správneho súdnictva súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, najmä z toho pohľadu, či toto procesné pochybenie predstavuje takú vadu konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Preto zistenie súdu musí smerovať k tomu, či objasnenie skutkového stavu správnym orgánom je úplné a jeho postup zákonný. 27. Podľa § § 24c zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, účinný ku dňu začatia administratívneho konania, administratívna kontrola je kontrola vykonávaná riadiacim orgánom, ktorý overuje doklady a iné písomnosti predložené kontrolovaným subjektom. 28. Podľa § § 24d ods.2 písm. b) zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, zamestnanci riadiaceho orgánu sú pri vykonávaní administratívnej kontroly povinní oboznámiť kontrolovaný subjekt so závermi administratívnej kontroly. 29. Podľa § § 24e ods.1 zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, z administratívnej kontroly vypracuje riadiaci orgán záznam, ktorý obsahuje a) označenie riadiaceho orgánu, ktorý administratívnu kontrolu vykonal, b) mená a priezviská zamestnancov riadiaceho orgánu, ktorí administratívnu kontrolu vykonali, c) označenie kontrolovaného subjektu, d) miesto a čas vykonania administratívnej kontroly, e) závery administratívnej kontroly a opis zistených nedostatkov, f) zoznam dokladov a iných písomnosti vzťahujúcich sa k predmetu administratívnej kontroly, g) dátum vyhotovenia záznamu, h) podpisy zamestnancov riadiaceho orgánu, ktorí administratívnu kontrolu vykonali. 30. Podľa § § 24e ods. 2 zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, ak sa na základe záverov administratívnej kontroly má začať konanie podľa všeobecného predpisu o správnom konaní, riadiaci orgán vyžaduje od kontrolovaného subjektu v lehote určenej riadiacim orgánom písomné vyjadrenie k záverom administratívnej kontroly; k záznamu sa priložia doklady a iné písomnosti vzťahujúce sa k predmetu administratívnej kontroly. 31. Podľa § § 27a ods. 1 zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, účinný v čase rozhodovania, ak riadiaci orgán zistí porušenie pravidiel a postupov verejného obstarávania, môže vyzvať prijímateľa na vrátenie poskytnutého príspevku alebo jeho časti na predmet zákazky; ustanovenie § 28 ods. 8 sa nepoužije. 32. Podľa § § 27a ods. 2 zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, ak prijímateľ nevráti príspevok alebo jeho časť na základe výzvy podľa odseku 1, riadiaci orgán oznámi podnet orgánu podľa osobitného predpisu. 33. Podľa § § 27a ods.3 písm. b) zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, ak bolo na základe podnetu podľa odseku 2 zistené porušenie pravidiel a postupov verejného obstarávania, riadiaci orgán rozhodne o vrátení jeden a pol násobku sumy uvedenej vo výzve podľa odseku 1, najviac však 100% poskytnutého príspevku alebo jeho časti na predmet zákazky, ak bolo zistené porušenie pravidiel a postupov verejného obstarávania uvedené v protokole, ktoré malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a za ktoré sa neukladá pokuta podľa písmena a). 34. Podľa § § 27a ods. 4 zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, ak bola na základe podnetu podľa osobitného predpisu právoplatným rozhodnutím uložená pokuta za porušenie pravidiel a postupov verejného obstarávania, alebo ak bolo zistené porušenie pravidiel a postupov verejného obstarávania uvedené v protokole, ktoré malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a za ktoré sa neukladá pokuta podľa odseku 3 písm. a), a ak riadiaci orgán nepostupoval podľa odsekov 1 až 3, riadiaci orgán môže vyzvať prijímateľa na vrátenie poskytnutého príspevku alebo jeho časti na predmet zákazky; ustanovenie § 28 ods. 8 sa nepoužije. 35. Podľa § § 27a ods. 5 zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, ak prijímateľ nevráti poskytnutý príspevok alebo jeho časť na základe výzvy podľa odseku 4, riadiaci orgán rozhodne o vrátení jeden a pol násobku sumy uvedenej vo výzve podľa odseku 4, najviac však 100% poskytnutého príspevku alebo jeho časti na predmet zákazky. 36. Podľa § § 27a ods. 6 zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, orgán podľa osobitného predpisu je povinný do 15 dní od prerokovania protokolu alebo od nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia informovať riadiaci orgán o prerokovanom protokole, ktorý obsahuje preukázané kontrolné zistenia o porušení postupov a pravidiel verejného obstarávania a o rozhodnutí, ktorým sa právoplatne uložila pokuta za porušenie pravidiel a postupov verejného obstarávania. 37. Podľa § § 27a ods. 7 zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, na konanie podľa odsekov 3 a 5 sa vzťahuje všeobecný predpis o správnom konaní. 38. Podľa § 1 ods. 1 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, tento zákon upravuje zadávanie zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, zákaziek na poskytnutie služieb, súťaž návrhov a správu vo verejnom obstarávaní. 39. Podľa § 2 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejným obstarávaním sú pravidlá a postupy podľa tohto zákona, ktorými sa zadávajú zákazky na dodanie tovaru, zákazky na uskutočnenie stavebných prác, zákazky na poskytnutie služieb a súťaž návrhov. 40. Podľa § 9 ods. 1 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek postupovať podľa tohto zákona. 41. Podľa § 9 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, ak verejný obstarávateľ vykonáva niektorú z činností podľa § 8 ods. 3 až 9, postupuje pri zadávaní zákazky súvisiacej s vykonávaním tejto činnosti podľa pravidiel a postupov verejného obstarávania ustanovených pre obstarávateľa, ak tento zákon neustanovuje inak. 42. Podľa § 9 ods. 3 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 43. Podľa § 16 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, oznámenie, odovzdávanie podkladov a dorozumievanie medzi verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom a uchádzačom alebo záujemcom možno uskutočňovať písomne prostredníctvom pošty, faxom, elektronicky alebo telefonicky alebo ich kombináciou. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí prostriedky komunikácie tak, aby boli všeobecne dostupné a aby nedošlo k obmedzeniu možnosti uchádzačov alebo záujemcov zúčastniť sa verejného obstarávania. 44. Podľa § 26 ods. 2 písm. e) zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, uchádzač alebo záujemca preukazuje splnenie podmienok účasti podľa odseku 1písm. f) dokladom o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu. 45. Podľa § 31 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ ani obstarávateľ nesmie vyžadovať od skupiny dodávateľov, aby vytvorila určitú právnu formu do predloženia ponuky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ však môže vyžadovať vytvorenie určitej právnej formy, ak ponuka skupiny dodávateľov bola prijatá a vytvorenie právnej formy je potrebné z dôvodu riadneho plnenia zmluvy. 46. Podľa § 33 ods. 1 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi, pričom ak určí podmienku účasti podľa § 28 ods. 1 písm. a) alebo písm. b), vždy je povinný posudzovať aj všetky referencie za dané obdobie. Ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania. VI. Závery správneho súdu. 47. Úlohou súdu v prejednávanej veci bolo v medziach žalobných dôvodov preskúmať zákonnosť postupu a rozhodnutí žalovaného č. 4011/2015-1.10.2 (4/2015 - rozkl.) zo dňa 20.04.2015 a prvostupňového správneho orgánu č. 2189/2015-5.5, záznam 844/2015 zo dňa 12.01.2015, ktorými bola žalobcovi uložená povinnosť vrátiť finančné prostriedky vo výške 62.080,85 EUR poskytnutých na projekt „Kotolňa so spaľovaním biomasy - Základná škola Švedlár" na základe Zmluvy o poskytnutí nenávratného finančného príspevku č.003/3.2.MP/2009 zo dňa 03.07.2009, či boli vydané v medziach zákona, či rozhodnutie obsahuje všetky zákonom vyžadované náležitosti, či boli závery žalovaného dostatočne dôkazne podložené a odôvodnené. 48. Hmotnoprávnym predpisom pre naplnenie zmluvy o poskytnutí nenávratného finančného príspevku je zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore z fondov ES a pre preverovanie pravidiel a postupov verejného obstarávania zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, ktorý upravuje pravidlá a postupy vereného obstarávania prijímateľa príspevku tak, že ak dôjde k zisteniu porušenia pravidiel a postupov vereného obstarávania pred poskytnutím finančných prostriedkov, riadiaci orgán finančný príspevok neposkytne. Ak však dôjde k zisteniu porušenia pravidiel a postupov vereného obstarávania v čase alebo po ukončení realizácie projektu, t.j. po poskytnutí finančných prostriedkov, riadiaci orgán je povinný po takomto zistení sa vysporiadať so vzniknutou situáciou v zmysle zákona o verejnom obstarávaní buď formou pokuty (sankcia za porušenie zákona o verejnom obstarávaní) ktorej výška je limitovaná, alebo formou vrátenia príspevku podľa zákona o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva, čo je prípad žalobcu. Procesný postup riadiaceho orgánu (§27a zák. č. 528/2008 Z.z.) po tom ako doručí prijímateľovi žiadosť o vrátenie finančných prostriedkov (ak mu ich v určenej lehote prijímateľ nevráti, ani nepožiada o splátkový kalendár alebo iným spôsobom nereaguje), podá podnet Úradu pre verejné obstarávanie, ktorý označené porušenie pravidiel a postupov verejného obstarávania v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní prešetrí a s odkazom na závery svojho zhodnotenia ustáli, že buď k porušeniu pravidiel a postupov verejného obstarávania došlo alebo k porušeniu pravidiel a postupov verejného obstarávania nedošlo. Až na základe záveru Úradu pre verejné obstarávanie môže riadiaci orgán vydať rozhodnutie v správnom konaní o povinnosti uloženej prijímateľovi vrátiť finančné prostriedky v určenej výške. Odôvodnenie rozhodnutia riadiaceho orgánu musí byť logické, v závislosti od riadne zisteného skutkového stavu. Riadiaci orgán pri určení výšky vrátenia príspevku by mal zohľadniť povahu, závažnosť, spôsob a následky porušenia pravidiel a postupov verejného obstarávania. 49. Z obsahu administratívneho spisu má súd preukázané, čo nie je medzi účastníkmi konania sporné, že žalobca požiadal o nenávratný finančný príspevok z fondov Európskeho spoločenstva, na projekt „Kotolňa so spaľovaním biomasy - Základná škola Švedlár", ktorý bol schválený a s Ministerstvom životného prostredia Slovenskej republiky uzavrel zmluvu o poskytnutí nenávratného finančného príspevku č.003/3.2MP/2009 dňa 03.07.2009 na sumu 459.568,32 EUR. Žalovaný vykonal kontrolu verejného obstarávania podľa ZVO v spojení so zákonom o pomoci a podpore v období marec - apríl 2010 so záverom, že nebolo zistené porušenie pravidiel verejného obstarávania. Ďalšiu kontrolu verejného obstarávania žalovaný vykonal v júni 2012 so záverom uvedeným v správe z 27.06.2012 v ktorej bolo konštatované porušenie zásadných ustanovení ZVO a porušenie smernice 2004/18/EC - nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, pričom nezrovnalosť bola vyčíslená na 41.387,23 EUR. Predmetná správa sa stala podkladom pre rozhodnutie podľa 27a ods.3 písm. b) zák. č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore. Z hľadiska právnych vzťahov medzi žalobcom a žalovaným je správny súd názoru, že v štádiu zverenia finančných prostriedkov žalovaný má postavenie orgánu dohľadu ako i ochrany finančných prostriedkov zverených zákonom (§24b a § 26 zák. č. 528/2008 Z.z.), preto v prípade nezrovnalostí má povinnosť túto skutočnosť oznámiť prijímateľovi (§26 ods. 3 zák. č. 528/2008 Z.z.) prostredníctvom správy o zistenej nezrovnalosti. V tomto štádiu dohľadu zákonodarca dal žalovanému oprávnenie notifikačným spôsobom vyzvať príjemcu na vrátenie finančných prostriedkov, čo žalovaný realizoval listinou zo 07.09.2012 - Žiadosť o vrátenie finančných prostriedkov. V ďalšom žalovaný postupoval v súlade s §27a ods. 2 zák. č. 528/2008 Z.z., keď správu o zistenej nezrovnalosti predložil certifikačnému orgánu- Úradu pre verejné obstarávanie, ktorý pod č.6675-7000/2012-OK/5 zo dňa 19.04.2013 vydal protokol o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní so záverom, že procesné a vecné nedostatky z výkonu kontroly poukázali na nesprávnu aplikáciu zákona o verejnom obstarávaní (nedôsledné uplatňovanie postupov obstarávania, nesprávna interpretácia niektorých ustanovení ZVO). Na základe záverov uvedeného protokolu, žalovaný ako riadiaci orgán podľa § 27a ods. 5 zák.č. 528/2008 Z.z. rozhodol v správnom konaní o vrátení finančných prostriedkov vo výške jeden a pol násobku sumy uvedenej vo výzve, keďže finančné prostriedky prijímateľom na základe výzvy (Žiadosť o vrátenie finančných prostriedkov zo 07.09.2012), neboli vrátené. V tejto súvislosti súd poukazuje na doterajšiu rozhodovaciu prax správnych súdov SR vo vzťahu charakteru listín (Správa o zistenej nezrovnalosti, Žiadosť o vrátenie finančných prostriedkov) s tým, že tieto majú charakter predbežnej povahy a až právoplatné rozhodnutie o vrátení finančných prostriedkov je exekučným titulom (rozhodnutie Krajského súdu v Bratislave č. k. 5S/92/2016 zo 06.12.2016 v spojení s rozhodnutím Najvyššieho súdu SR sp. zn. 3Sžfk/26/2017 z 12.07.2017, rozhodnutie Krajského súdu v Bratislave č. k. 1S/98/2016 z 08.12.2016 v spojení s rozhodnutím Najvyššieho súdu SR sp. zn. 6Sžk/6/2017 z 12.07.2017). 50. Keďže rozhodnutie o povinnosti vrátiť finančné prostriedky, ktoré má charakter exekučného titulu, je determinované ust. § 27a ods. 5 zák. č. 528/2008 Z.z., podľa ktorého správny orgán rozhodne o vrátení jeden a pol násobku sumy uvedenej vo výzve, je potrebné sa zamerať na kvalifikované spracovanie výzvy na vrátenie poskytnutého príspevku (žiadosť o vrátenie finančných prostriedkov zo 07.09.2012 vo výške 41.387,23 EUR) tak, aby bola určitá a preskúmateľná, aby z nej bolo zrejmé, akých porušení sa prijímateľ (žalobca) pri verejnom obstarávaní dopustil a ako sa správny orgán dopracoval k výške finančných prostriedkov, ktoré žiada vrátiť. Správny súd z administratívneho spisu zistil, že žiadosť o vrátenie finančných prostriedkov zo 07.09.2012 obsahuje len uvedenie výšky vrátenia finančných prostriedkov - 41.387,23 EUR bez akýchkoľvek údajov, na základe ktorých správny orgán sumu vypočítal a dokonca ani správa o zistenej nezrovnalosti zo 07.09.2012 takúto informáciu neobsahuje. Neobsahuje ani úvahu o tom, z akých podkladov správny orgán pri stanovení výšky 41.387,23 EUR vychádzal, akými právnymi predpismi sa riadil a ako sa k stanovenej výške vrátenia finančných prostriedkov dopracoval. Správa o zistenej nezrovnalosti obsahuje popis zistenej nezrovnalosti, avšak len veľmi formálne, bez označenia zistení tak, aby boli preskúmateľné. Až protokol o výsledku kontroly dodržiavania ZVO z 19.04.2013 vypracovaný Úradom pre verejné obstarávanie, po žiadosti o vrátenie finančných prostriedkov, obsahuje skutkové zistenia s konfrontáciou na príslušné ustanovenia ZVO s vysloveným záverom o porušení § 9 ods.2, § 16 ods. 2, § 26 ods. 2 písm. e), § 31 ods.2, § 33 ods.1 ZVO s vylúčením aplikácie § 128 ods.1 v nadväznosti na § 26 ods.2 písm. a) až e) ZVO, ktoré zo strany kontrolovaného mohli mať zásadný vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania. Opis skutkových zistení s väzbou na porušenie príslušných ustanovení ZVO je súčasťou odôvodnenia prvostupňového ako i druhostupňového správneho orgánu, ktoré sú predmetom súdneho prieskumu, avšak kvalifikované odôvodnenie výšky vrátenia finančných prostriedkov (z akých podkladov správny orgán vychádzal, ako k stanovenej výške vrátenia finančných prostriedkov dospel) úplne absentuje. Len samotný odkaz na ust. § 27a ods.3 resp. § 46ac ods. 4 zák. č. 528/2008 Z.z. s tým, že správny orgán je povinný rozhodnúť o uložení povinnosti vrátiť jeden a pol násobok sumy uvedenej vo výzve na vrátenie poskytnutého príspevku je podľa názoru správneho súdu absolútne nedostatočné práve z vyššie uvedeného dôvodu. Správny orgán má zákonom uloženú povinnosť, v prípade porušenia pravidiel a postupov verejného obstarávania zistené na základe podnetu vyplývajúce z výzvy na vrátenie poskytnutého príspevku a následného postupu (§ 27a ods. 1, ods. 2 zák. č. 528/2008 Z.z.) rozhodnúť o vrátení jeden a pol násobku sumy uvedenej vo výzve na vrátenie poskytnutého príspevku (vo výzve suma 41.387,23 EUR z čoho jeden a pol násobok uvedený v rozhodnutí o vrátení príspevku je 62.808,85 EUR). Ak samotná výzva na vrátenie poskytnutého príspevku neobsahuje informácie, z akých podkladov správny orgán vychádzal, odkaz na právne predpisy a úvahu o výpočte tak, aby prijímateľovi - žalobcovi bolo zrejmé, prečo práve požadovanú sumu má vrátiť, je potrebné, aby tieto skutočnosti boli zrozumiteľne uvedené v preskúmavaných rozhodnutiach. Výzva na vrátenie poskytnutého príspevku zo dňa 07.09.2012 tieto informácie neposkytuje a tieto informácie neobsahujú ani rozhodnutia správnych orgánov, ktoré sú predmetom súdneho prieskumu, táto skutočnosť je esenciálnym dôvodom na zrušenie rozhodnutia žalovaného pre jeho nepreskúmateľnosť. 51. Námietky žalobcu uvedené v odsekoch 3. až 7. odôvodnenia tohto rozsudku súd vyhodnotil ako nedôvodné. Je dôležité uviesť, že Slovenská republika, ako členský štát EÚ, patrí medzi príjemcov pomoci poskytovanej z európskych fondov, preto ako legislatívny nástroj pre zabezpečenie finančnej disciplíny prijala zákon č. 528/2008 Z.z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva. U žalobcu, ktorému bol finančný príspevok poskytnutý, bola vykonaná riadiacim orgánom kontrola, ktorá zistila porušenie pravidiel a postupov verejného obstarávania ktoré upravuje ZVO. Keďže mechanizmus porušenia finančnej disciplíny priamo upravuje zák. č. 528/2008 Z.z., ktorý upravuje vrátenie poskytnutých finančných prostriedkov za porušenie zákona, v tomto prípade ZVO je formalizovaný v rámci ktorého sa zisťujú jeho porušenia, čo správny orgán urobil a vyhodnotil. V tejto časti bolo odôvodnenie rozhodnutia dostatočné ako aj v logických súvislostiach s poukazom na možnosť mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, riadne odôvodnené; preto požiadavka žalobcu, že žalovaný neuviedol aký konkrétny vplyv mali porušenia žalobcu na výsledok verejného obstarávania, nemá oporu v zákone, nakoľko zákonodarca v § 27a ods. 4 zák. č. 528/2008 Z.z. požiadavku porušenia pravidiel a postupov verejného obstarávania uvedených v protokole podmieňuje alternatívne „ ... ktoré malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania ...“ . 52. Procesné námietky žalobcu uvedené v odseku 8. odôvodnenia tohto rozsudku súd vyhodnotil ako nedôvodné. Súd je názoru, že zmena rozhodnutia vo výrokovej časti žalovaným má povahu odstránenia vád výrokovej časti prvostupňového správneho rozhodnutia a nie jeho zmenu v zmysle ustanovenia § 59 Správneho poriadku. K zmene prvostupňového rozhodnutia v odvolacom konaní môže odvolací orgán pristúpiť aj vtedy, ak považuje za potrebné odstrániť formálne nedostatky prvostupňového rozhodnutia. Formálne vady rozhodnutia, ktoré nespôsobujú účastníkovi konania ujmu, nie sú podstatnou vadou, pre ktorú by bolo nevyhnutné rozhodnutie ako nezákonné zrušiť. 53. Vzhľadom na vyššie uvedené v odsekoch 49. a 50. to rozsudku, Krajský súd v Bratislave konštatuje, že rozhodnutie žalovaného správneho orgánu trpí vadou nepreskúmateľnosti pre nedostatok dôvodov. Keďže žalovaný má v administratívnom spise k dispozícii všetky podklady pre ďalšie konanie a rozhodnutie, súd podľa § 191 ods. 1 písm. d) SSP zrušil iba druhostupňové rozhodnutie a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. S právnym názorom správneho súdu je žalovaný podľa § 191 ods. 6 SSP viazaný. VII. Trovy konania. 54. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 167 v spojení s § 175 ods. 1 SSP tak, že úspešnému žalobcovi priznal voči žalovanému právo na úplnú náhradu trov konania. 55. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z. v znení zákona č. 33/2011 Z. z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť. Kasačná sťažnosť musí byť podaná v lehote jedného mesiaca od doručenia rozhodnutia. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 443 SSP). Kasačná sťažnosť sa podáva na krajskom súde, ktorý napadnuté rozhodnutie vydal. Sťažovateľ musí byť v konaní o kasačnej sťažnosti zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Tieto povinnosti neplatia, ak má sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa. V kasačnej sťažnosti sa musí okrem všeobecných náležitostí podania podľa § 57 SSP uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy napadnuté rozhodnutie bolo sťažovateľovi doručené, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh).