Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 5S/177/2017 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1017201520 Dátum vydania rozhodnutia: 12. 06. 2018 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Viera Šebestová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2018:1017201520.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Viery Šebestovej a členov senátu JUDr. Dáši Filovej a JUDr. Evy Fulcovej, v právnej veci žalobcu: Hlavné mesto Slovenskej republiky Bratislava, Primaciálne námestie 1, 814 99 Bratislava, IČO: 00 603 481, zastúpený: HMG LEGAL, s.r.o., Červeňova 14, 811 03 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Ružová dolina 10, 821 09 Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 12651-9000/2017 zo dňa 15.08.2017, takto r o z h o d o l : Žaloba sa z a m i e t a. Žalovanému sa právo na náhradu trov konania n e p r i z n á v a. o d ô v o d n e n i e : I. Priebeh administratívneho konania 1/ V Úradnom vestníku Európskej únie č. S 239/2016 dňa 10. 12. 2016 pod značkou 36068 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 242/2016 zo dňa 13. 12. 2016 pod značkou 16655 - DES bolo uverejnené Oznámenie o dobrovoľnej transparentnosti ex ante (ďalej len „Oznámenie“) na predmet s názvom „Dodávka služby svietenia na stanovenej úrovni poskytovania služieb v hlavnom meste Slovenskej republiky Bratislava referenčné číslo: MAGS OVO 59595/2016“. V bode II.1.4. uviedol verejný obstarávateľ stručný opis zákazky - Predmetom plnenia je poskytnutie služby prevádzky riadiaceho systému Monitorovanie a diaľkové ovládanie (spínanie a vypínanie) rozvádzačov verejného osvetlenia mesta Bratislava a prislúchajúcej infraštruktúry cez vzdialené ovládanie. Celková hodnota obstarávania (bez DPH) bola stanovená verejným obstarávateľom na X,XXX.XXX,XX eur (II.1.7.). Druh postupu - rokovacie konanie bez predbežného zverejnenia (v súlade s článkom 32 smernice 2014/24/ EÚ). 2/ V oznámení Príloha Dl „Všeobecné obstarávanie“ v bode D 1.1 „Odôvodnenie výberu rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia výzvy na súťaž v súlade s článkom 32 smernice 2014/24/ EÚ“ je okrem iného uvedené, cit.: „..... Práce, tovary alebo služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt z týchto dôvodov: Áno. Dôvod: chýbajúca hospodárska súťaž z technických dôvodov. ..... Nové práce/služby predstavujúce opakovanie jestvujúcich prác/služieb obstarávaných v súlade s presne stanovenými podmienkami uvedenými v smernici: Áno.....“. 3/ V oznámení bode D 1.3 „Vysvetlenie“ je okrem iného uvedené, cit.:...„Na zabezpečenie zákonnej povinnosti bola v roku 1996 uzavretá zmluva so spoločnosťou Siemens, s.r.o., ktorá končí v roku 2016. Na základe uvedenej zmluvy je majetok mesta tvoriaci základnú infraštruktúru systému osvetlenia odovzdaný počas jej trvania aktuálnemu dodávateľovi, ktorý zabezpečuje celý systém riadenia verej. osvetlenia v Bratislave. K spätnému prevodu uvedeného majetku hl. mesta môže dôjsť až po ukončení zmluvy, pričom inventarizácia stavu majetku a jeho protokolárny prevod vyžaduje podľa skúseností z roku 1996 cca 10 až 12 mesiacov, počas ktorých je však mesto povinné zabezpečiť službu všeobecného záujmu. Na základe komunikácie s dodávateľom bolo identifikované technické riešenie riadenia verejného osvetlenia, ktorého súčasťou je aj riadiaci informačný systém. Na riešenie opísaného stavu, verejný obstarávateľ určil účel zadávania tejto zákazky, ktorým je kontinuálne zabezpečenie verejnej služby osvetlenia mesta, vychádzajúce z existujúceho technického riešenia, ku ktorému z dôvodu jednoznačnosti verejný obstarávateľ dal vyhotoviť znalecký posudok súdnym znalcom, vo vzťahu k možnému nahradeniu existujúceho technického riešenia iným zodpovedajúcim riešením so zameraním na existenciu hospodárskej súťaže pri zabezpečení definovaného účelu zadávania zákazky. Súdny znalec uskutočnil komparáciu na relevantnom trhu dostupných technických riešení, ktoré vyhodnotil podľa miery splnenia nasledovných komplexných kritérií - sledovanie aktuálnych stavov rozvádzačov, sledovanie komunikácie s rozvádzačmi, vyhodnocovanie počtu porúch na jednotlivých uliciach, ukladanie všetkých relevantných porúch ku konkrétnym svetelným miestam, každodenná serverová záloha všetkých údajov v systéme, evidencia posledných časov zapísania a vypínania osvetlenia, zber hlásení z viacerých porúch. Súdny znalec na základe vykonaného skúmania dospel k záveru, že pri zohľadnení technologického hľadiska je možné v rámci dosiahnutia definovaného účelu zadávania zákazky je možné úspešne realizovať projekt iba s využitím systému Siemens SLM Lightning ako jediného systému spĺňajúceho všetky kritické technologické kritériá.“ 4/ V oddiele V „Pridelenie položky/koncesie“, článok V.2. „Pridelenie zákazky/koncesie“, bod V.2.3. „Názov a adresa dodávateľa/držiteľa koncesie“ oznámenia kontrolovaný uviedol ako subjekt, s ktorým by mala byť uzavretá zmluva ako výsledok tohto verejného obstarávania spoločnosť Siemens s.r.o., Lamačská cesta 3/A, 841 04 Bratislava. 5/ Dňa 27.12.2016 uzavrel žalobca ako objednávateľ s dodávateľom Siemens, s.r.o. Bratislava zmluvu o úrovni poskytovania služieb na zabezpečenie dosiahnutia úrovne služieb prostredníctvom prevádzky riadiaceho systému Monitorovanie a diaľkové ovládanie (spínanie a vypínanie) rozvádzačov verejného osvetlenia Mesta Bratislava a prislúchajúcej infraštruktúry, realizovanej pomocou Siemens- Cloud systému SLM.lighting - SRM. 6/ Dňa 21.12.2016 vydal prvostupňový orgán rozhodnutie o predbežnom opatrení č. 23891-6000-ODI- PO, doručené kontrolovanému dňa 28.12.2016, ktorým podľa § 173 ods. 11 ZVO pozastavil konanie kontrolovaného a rozhodol, že lehoty, ktoré určil kontrolovaný a lehoty kontrolovanému v priamom rokovacom konaní na predmet zákazky „Dodávka služby svietenia na stanovenej úrovni poskytovania služieb v hlavnom meste Slovenskej republiky Bratislave“, ku ktorému bolo oznámenie o dobrovoľnej transparentnosti ex ante uverejnené v Úradnom vestníku Európskej únie z 10.12.2016 pod značkou 2016/S 239-436068 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 242/2016 z 13.12.2016 pod značkou 16655 - DES neplynú, a to až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu podľa § 175 ZVO vydaného tomto v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy. 7/ Dňa 28.12.2016 obdržal kontrolovaný Oznámenie o začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného a výzva na doručenie kompletnej dokumentácie v origináli a stanovil lehotu päť pracovných dní odo dňa doručenia výzvy na doručenie kompletnej dokumentácie v origináli k predmetnému priamemu rokovaciemu konaniu. Kontrolovaný reagoval podaním zo dňa 29.12.2016 - Oznámenie o začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného a výzva na doručenie kompletnej dokumentácie v origináli a rozhodnutie o predbežnom opatrení - odpoveď. Kontrolovaný podaním zo dňa 04.01.2017 adresovaným prvostupňovému orgánu žiadal o vysvetlenie informácií vydaných v konaní 23891-6000/2016-ODI, na ktoré reagoval prvostupňový orgán odpoveďou zo dňa 23.01.2017. 8/ Dňa 23.01.2017 vydal prvostupňový orgán rozhodnutie o prerušení konania č. 23891-6000/2016-ODI- PO, ktorým prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy a nariadil kontrolovanému doručiť úradu kompletnú dokumentáciu v origináli do 10 pracovných dní odo dňa doručenia tohto rozhodnutia. 9/ V spise kontrolovaného bola založená Zmluva o úrovni poskytovania služieb č. MAGTS1600271 uzavretá medzi objednávateľom Hlavné mesto SR Bratislava a dodávateľom Siemens s.r.o. Bratislava, Príloha č. 1 - Opis systému osvetlenia. 10/ Dňa 06.03.2017 obdržal kontrolovaný od prvostupňového orgánu Oznámenie o začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného a výzva na doručenie kompletnej dokumentácie v origináli, na ktorú reagoval kontrolovaný podaním zo dňa 09.03.2017 Doplnenie dokumentácie. Dňa 27.03.2017 vydal prvostupňový orgán rozhodnutie o prerušení konania č. 6221-6000/2017-ODI-PO, ktorým prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy a nariadil mu doručiť úradu kompletnú dokumentáciu v origináli do 10 pracovných dní odo dňa doručenia tohto rozhodnutia. Dňa 18.04.2017 doručil kontrolovaný prvostupňovému orgánu Doplnenie dokumentácie: 1/ Doklad o doručení výzvy na rokovanie zo dňa 07.12.2016, 2/ doklad o pozvaní spoločnosti Siemens s.r.o. na rokovanie zo dňa 16.12.2016, 3/ Etický kódex zamestnanca zo dňa 01.11.2013, dostupný na webovom sídle hlavného mesta SR Bratislavy. 11/ Prvostupňový orgán adresoval kontrolovanému dňa 10.05.2017 Výzvu na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, na ktorú reagoval kontrolovaný žiadosťou o predĺženie lehoty, s ktorou súhlasil prvostupňový orgán a lehotu predĺžil do 19.06.2017. Dňa 13.06.2017 obdržal prvostupňový orgán Písomné vyjadrenie k Výzve na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy spolu s Dodatkom č. 1 znaleckého posudku číslo 21/2016. 12/ Dňa 21.06.2017 vydal prvostupňový orgán rozhodnutie č. 6221-6000/2017-ODI podľa § 175 ods. 4 ZVO uviedol, že kontrolovaný svojim konaním porušil: § 10 ods. 2 a § 81 písm. b/ bod 2. ZVO z dôvodu nepreukázania splnenia podmienky na oprávnené použitie postupu priameho rokovacieho konania podľa ZVO, pričom toto porušenie mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. 13/ Prvostupňový orgán v rozhodnutí uviedol, že podľa oznámenia o dobrovoľnej transparentnosti ex ante kontrolovaný ako dôvod použitia priameho rokovacieho konania uviedol dôvod podľa § 81 písm. b) bod 2 ZVO a to dôvodu, že služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, pretože z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž, pričom neexistuje ani žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania a dôvod podľa § 81 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní, t. j. z dôvodu, že ide o nové služby spočívajúce v opakovaní rovnakých alebo porovnateľných služieb realizovaných pôvodným dodávateľom za naplnenia zákonom o verejnom obstarávaní požadovaných predpokladov. Úrad uvádza, že postup zadávania nadlimitnej zákazky podľa § 81 zákona o verejnom obstarávaní predstavuje jeden z postupov vo verejnom obstarávaní, pričom jeho použitie je potrebné interpretovať ustanovenia upravujúce podmienky pre použitie priameho rokovacieho konania reštriktívne, tzn. zužujúco. Verejný obstarávateľ nie je oprávnený zákonom uzavretý výpočet podmienok na použitie priameho rokovacieho konania žiadnym spôsobom rozširovať. V prípade, že verejný obstarávateľ ako dôvod zadávania nadlimitnej zákazky postupom priameho rokovacieho konania uvedie splnenie podmienky uvedenej v § 81 písm. b) bod 2 ZVO je povinný preukázať, že služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, pretože z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž, pričom je povinný preukázať, že neexistuje ani žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a že neexistencia hospodárskej súťaže nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Zároveň uviedol, že zodpovednosť za použitie priameho rokovacieho konania je na verejnom obstarávateľovi, ktorý má zároveň aj povinnosť odôvodniť a preukázať splnenie podmienky pre aplikáciu tohto postupu verejného obstarávania. Z § 81 písm. b) bod 2 ZVO vyplýva, že aplikácia priameho rokovacieho konania podľa tohto ustanovenia je možná iba v prípade, keď sú naplnené všetky v ňom uvedené podmienky kumulatívne, a teda služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, pretože z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž, pričom neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada k službám poskytovaným týmto subjektom a zároveň neexistencia hospodárskej súťaže nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Ako už bolo vyššie uvedené, existenciu všetkých týchto podmienok je verejný obstarávateľ povinný náležíte preukázať objektívnymi skutočnosťami. 14/ K požiadavke, podľa ktorej služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, pretože z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž úrad uvádza, že vzhľadom na skutočnosti uvedené v liste kontrolovaného označenom ako „Písomné vyjadrenie k Vyzve na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy“ z 08.06.2017 a predloženom dodatku č. 1 k znaleckému posudku č. 21/2016, ktorým znalec opravil pôvodné tvrdenia a závery týkajúce sa riešenia systému riadenia cestnej dopravy formou cestnej svetelnej signalizácie na tvrdenia a závery týkajúce sa riešenia systému riadenia verejného osvetlenia, akceptuje tvrdenia kontrolovaného, ako aj závery vyplývajúce z predloženého znaleckého posudku č. 21/2016 v spojení s jeho dodatkom č. 1. Úrad zároveň považoval existenciu tejto podmienky pre použitie priameho rokovacieho konania za preukázanú kontrolovaným (znalecký posudok č. 21/2016 z 01.12.2016 upravený dodatkom č. 1). 15/ Ďalšou podmienkou je neexistencia žiadnej primeranej alternatívy alebo náhrady, ktorú musí byť verejným obstarávateľom aj riadne zdôvodnená. Kontrolovaný s cieľom preukázania tejto podmienky poukázal na znalecký posudok č. 21/2016 z 01.12.2016 vypracovaného N.. V.. J. N., I.. Zo záverov daného znaleckého posudku vyplýva, že uvedenú zákazku v zmysle funkčných požiadaviek je schopná poskytnúť len spoločnosť Siemens s.r.o., pričom znalec k tomuto záveru dospel na základe jemu dostupných informácií. Úrad má za to, že znalec na základe ním stanovených prvotných kritérií výberu okruhu potenciálnych dodávateľov predmetu zákazky identifikoval 3 subjekty, t. j. spoločnosti citylight.net, ARVOKAJE Ltd. a Siemens s.r.o. Znalec konštatoval, že spoločností citylight.net a ARVOKAJE Ltd. nespĺňajú všetky požiadavky kontrolovaného na predmet danej zákazky (ako napr. funkciu vyhodnocovania počtu porúch na jednotlivých uliciach, sledovanie prekročenia doby na opravu podľa zmluvných podmienok, navigovanie posádok servisných tímov na presné miesta porúch, ukladanie všetkých relevantných porúch ku konkrétnym svetelným miestam atď.). Kontrolovaný mal podľa prvostupňového orgánu osloviť minimálne hore uvedené spoločnosti a požiadať ich o vyjadrenie, či by mu ním požadované služby prevádzky riadiaceho systému rozvádzačov verejného osvetlenia a prislúchajúcej infraštruktúry neboli schopné poskytnúť v ním požadovanom rozsahu. Prvostupňový orgán konštatoval, že z dokumentácie kontrolovaného nevyplýva, že by za daným účelom kontrolovaný oslovil iné subjekty pôsobiace na relevantnom trhu. Podmienka neexistencie žiadnej primeranej alternatívy alebo náhrady nebola kontrolovaným dostatočne preukázaná, nakoľko prvostupňovému orgánu neboli predložené žiadne doklady, z ktorých by vyplývalo, že žiadna alternatíva alebo náhrada požadovaného plnenia neexistuje tak, ako sa domnieval kontrolovaný. 16/ Ďalšou podmienkou pre použitie priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b) bod 2 ZVO, že neexistencia hospodárskej súťaže nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Kontrolovaný splnenie tejto podmienky preukazoval opätovne predloženým znaleckým posudkom. Prvostupňový orgán v tejto súvislosti poukázal na fakt, že si kontrolovaný u potenciálnych poskytovateľov neoveril, či skutočne nie sú schopní splniť všetky požiadavky na systém monitorovania a diaľkového ovládania rozvádzačov verejného osvetlenia, došlo stanovením týchto parametrov - funkčných požiadaviek, na základe ktorých znalec vyhodnocoval spôsobilosť potenciálnych poskytovateľov realizovať predmet zákazky k obmedzeniu hospodárskej súťaže. Prvostupňový orgán konštatoval, že vzhľadom na znalcovi dostupné informácie, tento vyhodnotil, že spoločnosťami citylight.net a ARVOKAJE Ltd. poskytované systémy všetky tieto kontrolovaným požadované parametre a funkcie nespĺňajú, pričom kontrolovaný následne nepreveril, či dané subjekty nie sú schopné tieto parametre a funkcie naplniť, čím došlo k obmedzeniu hospodárskej súťaže, pretože ako jediný subjekt spĺňajúci všetky kontrolovaným stanovené požiadavky bola vyhodnotená spoločnosť Siemens s.r.o. Kontrolovaný sa vôbec nevyjadril a ani v súvislosti s ňou nepredložil prvostupňovému orgánu žiadne ďalšie dôkazy, ktoré by odôvodňovali skutočnosť, že neexistencia hospodárskej súťaže nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. 17/ Z judikatúry Súdneho dvora EÚ vyplýva, že v prípade, ak sa verejný obstarávateľ rozhodne určitú zákazku zadať dodávateľovi nesúťažným postupom zadávania zákazky, riziko porušenia princípu nediskriminácie je pomerne vysoké, preto pri použití priameho rokovacieho konania dôvod, ktorý verejného obstarávateľa oprávňuje na tento postup (v tomto prípade kontrolovaným deklarované technické dôvody, pre ktoré neexistuje hospodárska súťaž) nesmie zakladať rozpor so základnými zásadami Európskej únie, a teda ani so zásadou zákazu diskriminácie. 18/ Z judikatúry Súdneho dvora EÚ taktiež vyplýva, že splnenie podmienky/podmienok pre použitie priameho rokovacieho konania musí byť predloženými dôkazmi náležíte preukázané (rozsudok vo veci C-20/01 a C-28/01). Úrad dodáva, že postupom priameho rokovacieho konania dochádza v porovnaní s ostatnými postupmi zadávania zákaziek nielen k zvýšeniu rizika diskriminácie záujemcov, ale aj k obmedzeniu hospodárskej súťaže, keďže verejný obstarávateľ sám rozhoduje, ktorý subjekt/ subjekty vyzve na rokovanie, ktoré bude viesť k uzavretiu zmluvy. Z uvedených dôvodov je preto potrebné, aby kontrolovaný náležíte preukázal existenciu dôvodov na použitie postupu priameho rokovacieho konania v súlade so ZVO. Kontrolovaný je povinný preukázať, že skutočne existujú osobitné okolnosti, ktoré ním stanovenú výnimku pre použitie priameho rokovacieho konania odôvodňujú (napr. rozsudky Súdneho dvora EÚ vo veci C-328/92, C-157/06). Prvostupňový orgán konštatoval, že z vyššie uvedených skutočností vyplýva, že kontrolovaný nepreukázal splnenie podmienok na použitie priameho rokovacieho konania v zmysle § 81 písm. b) bod 2 ZVO, nakoľko k porušeniu § 81 písm. b) bod 2 ZVO došlo z toho dôvodu, že kontrolovaným nebolo preukázané, že neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada k službám poskytovaným predmetným subjektom a zároveň, že neexistencia hospodárskej súťaže nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. V dôsledku tohto porušenia kontrolovaný zadal zákazku spoločnosti Siemens s.r.o. a uzavrel s ňou zmluvu napriek tomu, že neboli splnené všetky podmienky pre uplatnenie priameho rokovacieho konania podľa ustanovenia § 81 písm. b) bod 2. ZVO. Kontrolovaný sa takýmto spôsobom vyhol zadávaniu zákazky súťažným postupom, a teda konal v rozpore s princípmi verejného obstarávania podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, najmä princípom transparentnosti a nediskriminácie hospodárskych subjektov. Uvedené porušenie zákona o verejnom obstarávaní kontrolovaným mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, keďže v prípade použitia otvoreného postupu verejného obstarávania mohlo svoju ponuku na obstarávaný predmet zákazky predložiť viacero uchádzačov, pričom úspešným sa potenciálne mohol stať iný uchádzač ako spoločnosť Siemens s.r.o. 19/ Kontrolovaný podal daň 04.07.2017 odvolanie proti prvostupňovému rozhodnutiu č. 6221-6000/2017-ODI zo dňa 21.06.2017 odvolanie, v ktorom uviedol, že pre poskytovanie služby, ktorá bola podľa pôvodnej zmluvy poskytovaná do 31.12.2016 bolo nutné v zmysle platných právnych predpisov a v súlade so zákonom o hlavnom meste SR Bratislavu zabezpečiť kontinuitu poskytovania verejnej služby. Nezabezpečenie kontinuity by malo nežiaduce následky, ktoré by sa prejavili v skolabovaní systému verejného osvetlenia v meste Bratislava. Pre správne vyhodnotenie uvedených informácií je nutné zohľadniť, že predmetná služba nie je služba poskytovania a zabezpečenia osvetlenia ako takého, ale ide o službu prevádzky riadiaceho systému osvetlenia, monitorovanie a diaľkové ovládanie rozvádzačov verejného osvetlenia mesta Bratislavy a prislúchajúcej infraštruktúry cez vzdialené ovládanie. Táto služba je technologickou službou, ktorú je možné poskytovať iba so systémom, ktorý spĺňa kompletne všetky kritéria k 01.01.2017. Vývoj, resp. dovývoj akéhokoľvek systému nebol práve z časového hľadiska možný a prípustný. Spoločnosti, ktoré poskytujú služby prevádzky a údržby verejného osvetlenia sú preto irelevantné z hľadiska stanovenia okruhu potenciálne relevantných subjektov, pokiaľ požadovanú službu neposkytujú. Znalec stanovil okruh subjektov poskytujúcich službu resp. systémy prevádzky riadiaceho systému - Monitorovania a diaľkového ovládania rozvádzačov verejného osvetlenia mesta a prislúchajúcej infraštruktúry cez vzdialené ovládanie a následne vykonával selekciu na základe kritérií uvedených v posudku. Nebolo logické a ani opodstatnené zaraďovať do zoznamu potenciálnych subjektov spoločnosti realizujúce službu prevádzky a údržby verejného osvetlenia. Nakoľko to, že nejaká spoločnosť poskytuje službu prevádzky a údržby verejného osvetlenia neznamená, že je spôsobilá, schopná a oprávnená realizovať prevádzku riadiaceho systému. Ide o dve úplne odlišné služby s inými technologickými kritériami. Alternatíva, splňujúca stanovené technologické kritéria, v podobe iných spoločností a ich riešení preto k rozhodujúcemu dátumu neexistovala a ani nebola prípustná, čo v tomto prípade znamenalo, že nedošlo k umelému zúženiu hospodárskej súťaže. 20/ Žalovaný o odvolaní kontrolované rozhodol napadnutým rozhodnutím č. 12651-9000/2017 tak, že odvolanie kontrolovaného zamietol a prvostupňové rozhodnutie č. 6221-6000/2017-ODI zo dňa 21.06.2017 potvrdil podľa § 177 ods. 12 ZVO. II. Zhrnutie argumentov žalobcu 21/ Žalobca sa žalobou doručenou súdu dňa 14.09.2017 domáhal, aby súd zrušil rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie č. 12651-9000/2017 zo dňa 15.08.2017, ktorý podľa § 175 ods. 4 zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov uviedol, že kontrolovaný svojim konaním porušil § 10 ods. 2 a § 81 písm. b/ bod 2. ZVO z dôvodu nepreukázania splnenia podmienky na oprávnené použitie postupu priameho rokovacieho konania podľa ZVO, pričom toto porušenie mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a rozhodnutie Rady Úradu pre verejného obstarávanie č. 12651-9000/2017 zo dňa 15.08.2017, ktorým zamietol odvolanie kontrolovaného a rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie č. 6221-6000/2017- ODI zo dňa 15.08.2017 potvrdil. 22/ Napadnuté rozhodnutie žalovaného je nezákonné a neprimeraným spôsobom zasahuje do práv (najmä vlastníckeho práva žalobcu k pozemku) a právom chránených záujmov žalobcu, a to najmä z dôvodu, že vychádzalo z nesprávneho právneho posúdenia veci, zistenie skutkového stavu žalovaným bolo nedostačujúce na riadne posúdenie veci, je nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť alebo nedostatok dôvodov. 23/ V danom prípade žalovaný, podľa názoru žalobcu, nesprávne právne posúdil naplnenie podmienok na použitie postupu priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b/ bod 2 ZVO a ako aj obsah znaleckého posudku v znení jeho dodatkov č. 1. a č. 2., a to v rozpore so ZVO. 24/ Žalobca k bodu 37 napadnutého rozhodnutia uviedol, že žalobca vyžadoval zabezpečenie realizácie obstarávanej služby v slovenskom jazyku v rámci požiadaviek na predmet zákazky a predovšetkým ako zmluvnú podmienku plnenia obstarávaných služieb. Z povahy plnenia vyplýva, že nutnosť schopnosti realizovať plnenie v slovenskom jazyku ako aj implementačné a prevádzkové know how sú dve podmienky, ktoré z povahy systému musia byť splnené kumulatívne. Nie je prípustné, aby službu dokázala realizovať skupina subjektov, kde jeden zo subjektov disponuje len technologickým a implementačným know how a druhý iba jazykovou kompetenciou. Verejný obstarávateľ v rámci dodávky predmetnej služby bude s jej využitím plniť prevažne úlohy súvisiace s preneseným výkonom štátnej správy v zmysle § 6a ods. 1 a 2 zákona č. 377/1990 Zb. o hlavnom meste Slovenskej republiky Bratislave. Štátna správa sa v Slovenskej republike vykonáva v zmysle platného právneho stavu výhradne v slovenskom jazyku. Výkon štátnej správy v inom jazyku, ako je jazyk úradný nie je možný. Pre hlavné mesto Slovenskej republiky Bratislava nie sú splnené podmienky pre výkon štátnej správy v menšinovom jazyku, tak je v hlavnom meste Slovenskej republiky Bratislave vykonávaná štátna správy výhradne a striktne v slovenskom jazyku. Riadiaci systém sústavy verejného osvetlenia generuje v rámci činnosti výstupy, ktoré vyplývajú z hľadiska ich znenia, obsahu a štruktúry zo všeobecne záväzných právnych noriem. Žalobca ako verejný obstarávateľ sa v tomto nemôže pri výkone štátnej správy žiadnym spôsobom odkloniť. Systém riadenia osvetlenia v rámci činnosti samosprávy, prostredníctvom ktorého sa vykonáva prenesená štátna správa musí byť nutne, jedine a výhradne v slovenskom jazyku. Realizácia činnosti vyplývajúcich z prevádzky systému musí byť urobená pre výstupy definované platnými právnymi normami výhradne v slovenskom jazyku. Realizácia služby vyžaduje kumulatívne jazykové, ako aj technologické kompetencie. Zároveň nie je možné realizovať podporu systému v inom ako slovenskom jazyku. Nakoľko aj podpora vyžaduje u osôb vykonávajúcich podporu informačného systému kumulatívnu existenciu jazykových a technologických kompetencií. Aby bola osoba spôsobilá poskytnúť požadované plnenie, tak musí spĺňať kumulatívne podmienky jazykové, ako aj technologické. Povaha plnenia z technologického hľadiska neumožňuje, aby bolo možné realizovať plnenie tak, že jeden subjekt disponuje jazykovými kompetenciami a iný technologickými kompetenciami. Ide o kompetencie, ktoré musia byť u jednotlivých subjektov nutne kumulované u konkrétnych fyzických osôb ako zamestnancov, resp. osôb vykonávajúcich činnosť v ich mene a na ich účet. S ohľadom na povahu plnenia nie je možné tieto kritériá za žiadnych okolností odčleniť. Ide o kumulatívne kritériá. Subjekt schopný zabezpečovať komunikáciu v slovenskom jazyku, avšak bez technologickej kompetencie nie je spôsobilý realizovať kumulatívne všetky potrebné činnosti. Rovnako tak subjekt, ktorý má len technologickú kompetenciu a nemá jazykovú kompetenciu, nedokáže realizovať potrebné činnosti. Jednotlivé činnosti, ktoré sú súčasťou požadovaného plnenia, nie je možné rozdeliť medzi viacero subjektov. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí nezohľadnil skutočnosť, že samotná služba nie je výhradne založená na činnosti komunikácie, ale plnenie pozostáva z komplexu vzájomne neoddeliteľných viacerých služieb, pričom prevažná väčšina z nich má technologickú povahu a príslušné časti systému riadenia verejného osvetlenia sú popísané a komunikujú výhradne v slovenskom jazyku a sú značené v slovenskom jazyku podľa platných elektrotechnických záväzných slovenských technických noriem. Pri plnení požadovaného plnenia uspokojujúceho potreby žalobcu nie je teda možné odčleniť komunikáciu ako čiastkovú činnosť. Ide totiž o proces prevádzky riadiaceho informačného systému, kde samotná komunikácia je minoritnou časťou činností. V čase zadávania zákazky neexistovali na relevantnom trhu žiadne subjekty, ktoré doposiaľ neposkytovali predmetnú službu v slovenskom jazyku, ktoré by boli spôsobilé ju poskytovať. 25/ Žalovaný svojim postupom pri posudzovaní splnenia podmienky použitia postupu zadávania zákazky žalobcom podľa názoru žalobcu vykladá zákon nad rámec jeho účelu, jeho základných pravidiel a ako nad rámec svojej právomoci neoprávnene a účelovo zasahuje do autonómie znalca ako aj žalobcu tým, že svojvoľne a nad rámec oprávnenia, ktoré mu vyplýva zo zákona, aplikuje konštrukcie, ktoré ZVO nepredpokladá a sú nerelevantnými a bez opory v ZVO alebo iných relevantných právnych predpisoch. 26/ Výber subjektov, ktoré sa v minulosti realizovali obdobnú alebo totožnú službu na území Slovenskej republiky bol nevyhnutný. Informačný systém spadajúci pod riadenie samosprávy na území Slovenskej republiky je informačným systémom, prostredníctvom ktorého vykonáva územná samospráva aj prenesený výkon štátnej správy. Procesy výkonu štátnej resp. verejnej správy sú v každej krajine jedinečné. Logicky, procesy realizované informačnými systémami územnej samosprávy, prostredníctvom ktorých je realizovaná aj štátna správa sú jedinečné a nie sú totožné s procesmi realizovanými územnými samosprávami v iných krajinách. Pri dodávke, implementácii a prevádzke riadiaceho systému získava subjekt jedinečné know how, ktoré sa nedá získať akýmkoľvek štúdiom a je striktne neprenositeľné. Získava sa výhradne praktickou skúsenosťou pri dodávke, implementácii alebo prevádzke takého riešenia. Neexistuje žiadny iný spôsob možnosti jeho získania. Pre spôsobilosť realizácie posudzovanej služby, je takéto know how nutné a bez jeho existencie nie je možné reálne očakávať spôsobilosť na dodanie takéhoto plnenia uspokojujúceho identifikované potreby žalobcu. 27/ Informačné systémy územnej samosprávy, ktorými sa vykonáva štátna správa sú vyslovene jedinečné a neporovnateľné čo do funkcionality a vyššie uvedených vlastností. Tieto okrem iného nutne zohľadňujú existujúcu technologickú a systémovú infraštruktúru, súčasťou ktorej sa dodávané plnenie musí sať a tiež špecifické procesy a organizačné zabezpečenie v územnej samospráve aj pri výkone prenesenej štátnej správy. Nie je technologicky možné, aby dokázal realizovať skúmaný predmet plnenia taký hospodársky subjekt trhu, ktorý v minulosti nevykonal dodávku, implementáciu alebo prevádzku systému riadenia verejného osvetlenia vo veľkom rozsahu samosprávy na území Slovenskej republiky, nakoľko nedisponuje technologickým a procesným know how nevyhnutne potrebným pre realizáciu predmetu plnenia. 28/ Žalobca k bodu 39. napadnutého rozhodnutia uviedol, že žalovaný vec nesprávne právne posúdil, nakoľko Informačný systém, ktorý riadi prevádzku infraštruktúry verejného osvetlenia je technologicky zložitý informačný systém. Predmetom plnenia je služba prevádzky informačného systému vrátane poskytovania jeho funkcionality a vrátane prípadných úprav v nevyhnutnom rozsahu. Vonkoncom nie je nevhodné a diskriminačné určiť kritérium, na základe ktorého sú eliminované spoločnosti, ktoré poskytujú technické riešenia iných spoločností, hoci by ich produkty alebo služby spĺňali všetky požiadavky na predmet zákazky. Nakoľko neexistuje na relevantnom trhu nič ako produkty iných spoločností, ktoré by spĺňali požiadavky na predmet zákazky, ktoré by neboli vzaté do úvahy. 29/ K bodu 41. napadnutého rozhodnutia žalobca uviedol, že súdny znalec vôbec nestanovil, že existujú dve ďalšie spoločnosti, ktoré sú spôsobilé realizovať predmet zákazky. Znalec stanovil, že existujú na trhu v EÚ resp. EHS ešte ďalšie dve spoločnosti, ktoré realizovali resp. ponúkajú dodávku obdobného plnenia. Nie rovnakého plnenia. Následne znalec skúmal, či by tieto obdobné plnenia bolo možné upraviť tak, aby tieto boli spôsobilé splnenia technologických kritérií. Znalec jednoznačne stanovil, že stanovené zvyšné dve spoločnosti v rozhodujúcom dátume k času zadávania zákazky a ani v zostávajúcom čase nie sú spôsobilé dodať požadované plnenie za splnenia daných kritérií. A následne skúmal, či by mohli systémy dvoch ďalších spoločností časom byť spôsobilé naplniť potrebné technologické kritériá. Čiže nie je pravdou, že znalec určil dve ďalšie spoločnosti, ktoré sú spôsobilé realizovať predmet zákazky. 30/ K bodu 41. a 42. napadnutého rozhodnutia žalobca uviedol, že podstatným je ale v tomto prípade kritérium času vo väzbe na možnosti vecne, časovo a miestne relevantného trhu. Hlavné mesto SR Bratislava je povinné plniť povinnosti, ktoré sú mu ukladané platnou legislatívou a to vždy k presne stanovenému dátumu. Žalobca nemôže postupovať tak, že z dôvodu potenciálnej, nie však istej, úspory na obstaraní informačného systému, tak vyzve iné subjekty trhu, ktoré by mohli dopracovať svoje informačné systémy, aby tak urobili, pričom je zjavné a nepochybné, že čakaním na ich dopracovanie by neplnil ako subjekt verejného práva svoje povinnosti, kde žalobca ako hlavné mesto Slovenskej republiky Bratislava a verejný obstarávateľ predstavuje v zmysle § 6a ods. 1 písm. a/ zákona č. 377/1990 Zb. centrum politického, kultúrneho, obchodného a spoločenského diania na Slovensku. V prípade nemožnosti riadneho zabezpečenia plnenia verejnej služby verejného osvetlenia v hlavnom meste SR Bratislave by bol priamo ohrozený výkon činností ústredných orgánov štátnej správy a plnenia činností strategického celoštátneho záujmu, ktoré dané inštitúcie zabezpečujú. Znalec v znaleckom posudku jednoznačne výpočtom dokazuje, že konkurenčné informačné systémy síce je možné dopracovať, avšak nie v časovom horizonte, do ktorého je povinné hlavné mesto SR Bratislava plniť úlohy, ktoré mu vyplývajú z platného práva. 31/ Je neprijateľné, aby žalovaný argumentoval tým, že za relevantné subjekty trhu sa považujú také subjekty trhu, na započatie plnenia ktorých by musel žalobca ako verejný obstarávateľ čakať takú dobu, ktorá by ohrozila plnenie povinností žalobcu, ktoré mu vyplývajú zo zákona o obecnom zriadení, zákona č. 377/1990 Zb., vrátane plnenia povinností na úseku zabezpečovania verejného poriadku. Žalovaný nemôže žiadnym spôsobom za danej situácie trvať na tom, že technologicky prípustnými alternatívami sú riešenia iných spoločností, na dopracovanie ktorých by musel verejný obstarávateľ čakať roky a musel by preto odstaviť celý systém verejného osvetlenia v Bratislave, ktorý bol doposiaľ zabezpečovaný podľa podmienok dlhotrvajúcej zmluvy. Žalovaný požaduje od žalobcu, aby preukázal, že na trhu neexistuje žiadna alternatíva. Pritom ale v zmysle dikcie ZVO vyplýva, že žalobca má preukázať, že na trhu neexistuje žiadna primeraná alternatíva. Žiadna alternatíva a žiadna primeraná alternatíva sú dva absolútne rozdielne pojmy z hľadiska plynutia času. Požadovať, aby žalobca preukázal neexistenciu akejkoľvek alternatívy je pri informačných systémoch nereálne. Požiadavky žalovaného na dokazovanie neexistencie akejkoľvek alternatívy sú v tomto prípade absurdné a nezákonné, nakoľko žalovanému stačilo a stačí dokázať neexistenciu primeranej alternatívy v zmysle § 81 písm. b/ bod 2 ZVO. 32/ Žalobca v súvislosti s obsahom odôvodnenia napadnutého rozhodnutia považuje za nevyhnuté zdôrazniť, že aj keby znalec úplne upustil od dvoch kritérií, ktoré žalovaný považuje za diskriminačné, výsledky znaleckého skúmania by sa nezmenili, nakoľko na trhu mimo EÚ a EHS neexistuje žiadny informačný systém, ktorý by vykonával riadenie verejného osvetlenia zariadení prevádzkovaných a popisovaných podľa slovenských technických noriem. Rovnako, ak by súdny znalec pripustil do základného výberu informačné systémy z krajín mimo EÚ a EHS, tak by tieto stanovené technologické kritériá nespĺňali. Nakoľko ide o technologické kritériá, ktoré do značnej miery vyplývajú z technickej normalizácie obsiahnutej vo všeobecne záväzných technických normách Slovenskej republiky a EÚ, ktorá je nezlučiteľná s technickou normalizáciou mimo EÚ a EHS. 33/ Vzhľadom na vyššie popísané nesprávne právne posúdenie naplnenia podmienok na použitie postupu priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b/ bod 2 ZVO a ako aj obsahu znaleckého posudku v znení jeho dodatkov č. 1. a č. 2., má žalobca za to, že napadnuté rozhodnutie trpí vadou podľa § 191 ods. 1 písm. c/ SSP. 34/ Predmetný dôvod nezákonnosti Napadnutého Rozhodnutia spočíva v skutočnosti, že žalovaný nedostatočne preskúmal, či došlo k naplneniu podmienok na použitie postupu priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b/ bod 2 ZVO. 35/ K bodu 52. napadnutého rozhodnutia žalovaného žalobca uviedol, že riadiaci systém verejného osvetlenia narába s riadiacimi systémami a prvkami, ktorých rozsah sa dynamicky mení. Samotná skoršia vedomosť o tom, že pôvodná zmluva končila k 31.12.2016 na tom nič nemení. Nakoľko na to, aby bolo možné stanoviť potrebné technologické kritériá bolo potrebné ukončenia aspoň časti pasportizácie infraštruktúry verejného osvetlenia, ktorú verejný obstarávateľ z objektívnych príčin nemohol ukončiť skôr. Žalovaný namiesto toho, aby zisťoval, ku ktorému dátumu verejný obstarávateľ mohol najskôr určiť finálny rozsah technologických kritérií, uspokojil sa s konštatovaním, že žalobca vedel o tom, že pôvodná zmluva sa končí už skôr. Stanoveniu technologických kritérií predchádza technologická pasportizácia. Bez nej nie je možné stanoviť potrebné technologické kritériá. Táto technologická pasportizácia prebiehala už počas roka a beží doposiaľ avšak, aby bolo možné stanoviť finálne technologické kritériá, musela sa táto dostať do konkrétneho štádia. Technologická pasportizácia nemôže byť realizovaná skôr ako 12 mesiacov pred dátumom ukončenia pôvodnej zmluvy. Žalobca ju nemohol za žiadnych okolností začať skôr. S ohľadom na rozsah prvkov táto trvala viac ako rok. Žalobca ale nemohol čakať do ukončenia technologickej pasportizácie. 36/ K bodu 40. napadnutého rozhodnutia žalobca uviedol, že žalovaný žiadnym spôsobom neodôvodnil, ani nepoukázal na ďalšie podklady, ktoré by preukazovali, že predložený Znalecký posudok nie je možné akceptovať ako prostriedok preukázania existencie technických dôvodov použitia postupu podľa § 81 písm. b/ bod 2 ZVO. Znalecký posudok je verejnou listinou. O neplatnosti verejnej listiny z dôvodu preukázaného popretia niektorej z domnienok je oprávnený rozhodnúť výhradne súd v osobitnom konaní o vyhlásenie verejnej listiny za neplatnú. Toto neprináleží inému orgánu. Žalovaný nemôže bez ďalšieho oponentského znaleckého posudku orgánu verejnej moci, ani súd odmietnuť závery znaleckého posudku. A to aj v prípade ak s jeho závermi nesúhlasí. Žalovaný nie je oprávnený rozhodnúť o tom, že znalecký posudok nie je správny, úplný alebo pravdivý. Žalovaný v konaní môže žiadať znalca o vysvetlenie znaleckého posudku. Čo ale žalovaný neurobil. Žalovaný má samozrejme právo v rámci hodnotenia dôkazov neprihliadať na znalecký posudok, avšak tým, že ide o verejnú listinu s osobitným spoločenským významom, neprihliadanie na takúto verejnú listinu musí jednoznačne zdôvodniť. Iba samotná existencia pochybnosti o popretí niektorej z vyvrátiteľných právnych domnienok nepostačuje. Žalobca považuje za potrebné v danej súvislosti poukázať taktiež na rozsudku Najvyššieho súdu SR zo dňa 15.03.2011, sp. zn.: 3 Sžf 33/2010 cit.: „... Najvyšší súd preto konštatuje, že ak Úrad pre verejné obstarávanie rozhodol o technických námietkach na základe odborného stanoviska znalca, jeho správnu úvahu možno v zásade spochybniť iba oponentným odborným stanoviskom...“ Žalovaný k tomuto kroku nepristúpil, resp. znenie napadnutého rozhodnutia túto skutočnosť neuvádza a nie je ju možné preskúmať. 37/ Pre úplnosť uviedol, že žalobca si nechal vypracovať predmetný znalecký posudok práve z dôvodu nevyhnutnosti potvrdenia legálnosti použitia priameho rokovacieho konania z dôvodov ust. § 81 písm. b/ bod 2 ZVO, a má za to, že žalovaný nedisponuje legitimitou znalecký posudok neakceptovať na základe vlastného uváženia a bez dispozície oponentného znaleckého posudku, tak ako to uvádza Najvyšší súd v znení citovaného rozhodnutia. 38/ Z vyššie uvedeného je zrejmé, že napadnuté rozhodnutie absolútne nespĺňa požiadavku preskúmateľnosti - nie je zrejmé ako žalovaný dospel k záveru, že znalecky posudok nie je možné akceptovať, v dôsledku čoho napadnuté rozhodnutie trpí vadou podľa § 191 ods. 1 písm. d/ SSP. 39/ Žalobca uviedol, že napadnuté rozhodnutie je v zmysle § 191 ods. 1 písm. d/ SSP nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov. Nakoľko žalovaný nepodložil svoje rozhodnutie o neakceptovaní znaleckého posudku relevantnými dokladmi, t.j. odlišným znaleckým posudkom, ktorý by dospel k iným vecným odborným záverom ako znalecky posudok, a ktorými by preukázal opak obsahu znaleckého posudku. Žalobca považuje napadnuté rozhodnutie za arbitrárne, pričom je zrejmé, že žalovaný vec nesprávne právne posúdil a nesprávne vyhodnotil skutkový stav. Z uvedeného preto vyplýva, že žalovaný prekročil svoju kompetenciu v rozpore s čl. 2 ods. 2 Ústavy Slovenskej republiky, keď si prisvojil vyslovenie záväzného názoru znalca na technické otázky bez existencie relevantného konkurenčného znaleckého posudku, ktorý by potvrdil závery žalovaného na odborné otázky. 40/ Legitímne očakávanie žalobcu spočívalo aj v domnievaní sa, že žalovaný vydá v rámci dvoch vecne totožných prípadoch totožné rozhodnutia. V tejto súvislosti Žalobca poukazuje na rozhodnutie č. 22507-6000/2016-OD1 zo dňa 25.04.2017 v rámci konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy začatom z vlastného podnetu žalovaného v priamom rokovacom konaní na predmet nadlimitnej zákazky „Rozvoj projektu Elektronizácie služieb bratislavskej samosprávy Referenčné číslo: MAGS OVO 58069/2016“, vyhlásenej žalobcom oznámením o dobrovoľnej transparentnosti ex ante v Úradnom vestníku EÚ z 18. 11. 2016 pod značkou 2016/S 223-406893 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 226/2016 z 21. 11 2016 pod značkou 15873 - DES č. 2507-6000/2016-OD1, kde žalobca taktiež z dôvodu nevyhnutnosti potvrdenia legálnosti použitia priameho rokovacieho konania z dôvodov ust. § 81 písm. b/ bod 2 ZVO v rámci daného verejného obstarávania použil znalecký posudok č. 17/2016, kde súdny znalec aplikoval identické kritériá a postupy, ako v znaleckom posudku, ktorý žalovaný odmietol akceptovať, pričom žalovaný v tomto prípade konanie zastavil, nakoľko ako uviedol v bode 13. rozhodnutia číslo: 22507- 6000/2016-OD1 „nezistil porušenie ZVO, ktoré malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok obstarávania.“ Uvedená skutočnosť taktiež, podľa názoru žalobcu, potvrdzuje arbitrárnosť napadnutého rozhodnutia a porušenie princípu právnej istoty zo strany žalovaného. III. Vyjadrenie žalovaného 41/ Žalovaný vo vyjadrení k žalobe doručené súdu dňa 28.11.2017 uviedol, že rozhodnutie, ako aj postup, ktorý predchádzal jeho vydaniu, sú zákonné, zrozumiteľné a jasne odôvodnené, žiadnym spôsobom sa nevymykajú z rozhodovacej praxe žalovaného a neexistuje objektívny dôvod pre ich zmenu alebo zrušenie, preto súdu navrhol zamietnutie žaloby. 42/ Dňa 08.12.2016 bolo žalovanému doručené oznámenie o dobrovoľnej transparentnosti ex ante, v ktorom žalobca uviedol, že služby tvoriace predmet zákazky môže poskytnúť len spoločnosť Siemens s.r.o., Lamačská cesta 3/A, 841 01 Bratislava (ďalej len „Siemens s.r.o.“). Ako zákonnú podmienku na použitie priameho rokovacieho konania žalobca uviedol § 81 písm. b bod 2 ZVO, podľa ktorého môže byť priame rokovacie konanie použité vtedy, ak je splnená podmienka, že tovar, stavebné práce alebo služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, ak z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž, ďalej za predpokladu, že neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Žalovaný začal dňa 28.12.2016 konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy z vlastného podnetu v súlade s § 169 ods. 1 písm. a/ ZVO. Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy však žalovaný zastavil v zmysle § 174 ods. 1 písm. p/ ZVO, nakoľko zistil, že kontrolovaný pred doručením oznámenia o začatí predmetného konania dňa 27.12.2016 uzavrel so spoločnosťou Siemens s.r.o. zmluvu o úrovni poskytovania služieb č. MAGTS1600271. Žalovaný v predmetnom prípade začal následne konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy z vlastného podnetu v zmysle § 169 ods. 3 písm. a/ ZVO, čoho výsledkom je napádané rozhodnutie v ktorom žalovaný konštatoval, že žalobca pri zadávaní predmetnej zákazky postupom priameho rokovacieho konania porušil § 81 písm. b/ bod 2 ZVO, keďže nepreukázal splnenie podmienok na oprávnené použitie priameho rokovacieho konania, čím žalobca postupoval aj v rozpore s § 10 ods. 2 ZVO, pričom toto porušenie mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. 43/ Žalovaný k námietkam žalobcu týkajúcich sa bodov 37., 39., 41., 42., 52. napadnutého rozhodnutia uviedol, sa s nimi v žiadnom prípade nestotožňuje, považuje ich za špekulatívne, neodrážajúce skutočnosť a prameniace z účelovej interpretácie tak zákona o verejnom obstarávaní, napádaného rozhodnutia a rovnako aj žalobcom uvádzaných právnych predpisov. 44/ Žalovaný uviedol, že za účelom objektivizácie použitia priameho rokovacieho konania by predpokladom jedinečnosti riešenia vyžadovaného žalobcom a na to nadväzujúcej neexistencie primeranej alternatívy mala byť v podstate jedna z nasledujúcich skutočností: - poskytovanie služieb správy verejného osvetlenia je vždy takým spôsobom jedinečné, že v podstate relevantný trh v EÚ neexistuje, nakoľko každé mesto alebo obec má tak jedinečné požiadavky, ich robí vzájomne neporovnateľné, - relevantný trh síce v EÚ existuje, ale požiadavky žalobcu sú z rôznych dôvodov (napr. vysoká úroveň inovatívnosti riešenia alebo naopak jeho zastaranosť, časová tieseň, výnimočné geografické alebo infraštruktúrne požiadavky) také výnimočné, že im môže vyhovieť len jeden subjekt, ktorým je súčasný dodávateľ a objektívne plnenie nebudú môcť poskytovať subjekty pôsobiace v mestách obdobnej alebo väčšej veľkosti alebo - jediným dodávateľom na relevantnom trhu, predovšetkým v EÚ je výlučne spoločnosť Siemens. 45/ Tvrdenia žalobcu sú však príliš všeobecné a odborne nepodložené na to, aby dostatočným spôsobom preukázali naplnenie niektorej z alternatív. Žalovaný pripomína, že ako verejný obstarávateľ by mal vždy konať ako dobrý hospodár, mal by byť vedený snahou o dosiahnutie čestnej a otvorenej hospodárskej súťaže a za účelom dosiahnutia vyššej efektivity by mal byť vždy otvorený alternatívnym a predovšetkým inovatívnym riešeniam. Preto by mal mať aj dostatočné vedomosti o trhových podmienkach v danom predmete zákazky, na základe čoho by mal zároveň poznať súčasné trendy a riešenia, ktoré aplikujú verejní obstarávatelia jemu obdobnej povahy. Naopak, bránenie sa uvedenému a neprimerané zužovanie okruhu potenciálnych hospodárskych subjektov schopných dodať predmet zákazky môže svedčiť o tom, že verejný obstarávateľ je vedený inými než ekonomickými úvahami. 46/ Žalovaný začal konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného (žalobcu) dňa 28.12.2016 doručením listu č. 23891-6000/2016-ODI-Ozn. z 21.12.2016 označeného ako „Oznámenie o začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného a výzva na doručenie kompletnej dokumentácie v origináli“ žalobcovi. Nakoľko však v predmetnom priamom rokovacom konaní žalobca uzavrel 27.12.2016 so spoločnosťou Siemens s.r.o., Lamačská cesta 3/A, 841 04 Bratislava (Ďalej len „Siemens s.r.o.“) zmluvu o úrovni poskytovania služieb č. MAGTS1600271 ako výsledok priameho rokovacieho konania, úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného vydal 28.12.2016 rozhodnutie o zastavení konania podľa § 174 ods. 1 písm. p/ ZVO. 47/ Žalovaný v predmetnom prípade začal následne konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy z vlastného podnetu. V predmetnom konaní žalovaný preskúmaval, či žalobca preukázal náležité a objektívnymi skutočnosťami kumulatívne naplnenie podmienok na použitie priameho rokovacieho konania, konkrétne či: a) služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, ak z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž a za predpokladu, že b) neexistuje ani žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a c) chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. 48/ Vo vzťahu k prvej podmienke uvedenej v § 81 písm. b/ bod 1. ZVO, žalovaný vo svojom napádanom rozhodnutí konštatoval, že akceptuje tvrdenia žalobcu, ako aj závery vyplývajúce zo znaleckého posudku č. 21/2016, ktorý žalobca vyžiadal dňa 23.11.2016 a mal teda za to, že podmienka použitia priameho rokovacieho konania - predmetné, žalovaným vyšpecifikované služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, ak z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž, bola splnená. Žalovaný predovšetkým poukázal na odpoveď žalobcu na jeho výzvu na vyjadrenie k zisteným skutočnostiam a prílohu odpovede, ktorú tvoril dodatok č. 1 k znaleckému posudku. Dodatkom č. 1 k znaleckému posudku podľa žalovaného žalobca opravil pôvodné tvrdenia a závery týkajúce sa riešenia systému riadenia cestnej dopravy formou cestnej svetelnej signalizácie na tvrdenia a závery týkajúce sa riešenia systému riadenia verejného osvetlenia. 49/ Vo vzťahu k druhej podmienke uvedenej v § 81 písm. b/ bod 2. ZVO, žalovaný uviedol, že dôkazné bremeno splnenia všetkých zákonom stanovených podmienok pre použitie priameho rokovacieho konania je na zadávateľovi tejto zákazky, ktorý ich musí aj náležíte zdôvodniť. V tejto súvislosti žalovaný poukázal na vyjadrenia žalobcu, ktorý splnenie všetkých troch podmienok použitia priameho rokovacieho konania preukazoval znaleckým posudkom č. 21/2016. Žalovaný uviedol, že znalec na základe ním stanovených kritérií výberu okruhu potenciálnych dodávateľov identifikoval troch potenciálnych dodávateľov, t. j. okrem spoločnosti Siemens s.r.o. aj spoločnosti citylight.net a ARVOKAJE Ltd. (ďalej aj „zvyšné dva hospodárske subjekty“), pričom znalec porovnával aj systémy všetkých troch spoločností a skonštatoval, že len systém spoločnosti Siemens s.r.o. spĺňa všetky požiadavky žalobcu na predmet zákazky. Systémy zvyšných dvoch hospodárskych subjektov nespĺňali napr. požiadavku na existenciu funkcie vyhodnocovania počtu porúch na jednotlivých uliciach, navigovanie posádok servisných tímov na presné miesta, hlásenie porúch atď. V nadväznosti na uvedené mal žalovaný za to, že žalobca mal osloviť dané spoločnosti a požiadať ich o vyjadrenie, či by mu ním požadované služby, v rozsahu ním stanovených požiadaviek boli schopné poskytnúť. 50/ Žalovaný ďalej uviedol, že žalobca mal za účelom náležitého preukázania, že neexistuje primeraná alternatíva alebo náhrada, osloviť aj ďalšie subjekty, o ktorých má vedomosť, že poskytujú obdobné služby v iných mestách a obciach v rámci Európskeho hospodárskeho priestoru. Žalovaný taktiež v rozhodnutí skonštatoval, že zo znaleckého posudku nevyplýva ani skutočnosť, že by sa znalec zaoberal možnosťou, že by aj ďalší potenciálni dodávatelia mohli poskytnúť služby v požadovanom rozsahu, hoci v súčasnosti ich systémy nespĺňajú všetky požiadavky na predmet zákazky. Vyjadrenia žalobcu smerujúce k popretiu tohto faktu (str. 16 žaloby), resp. jeho pokus o slovný výklad slov „primeraná alternatíva“ a „žiadna alternatíva“ je podľa názoru žalovaného nesprávny a nemá ani zákonnú a ani logickú oporu. 51/ Skutočnosť, že neexistuje primeraná alternatíva má byť v procese verejného obstarávania, kde verejný obstarávateľ vynakladá verejné prostriedky, resp. prostriedky ktoré sú mu zverené občanmi Slovenskej republiky v dobrej viere, že ich použije na uspokojenie verejného záujmu obligatórne skúmaná, aby predišiel pri obstarávaní či už služby alebo tovaru nedovolenému zvýhodneniu jedného uchádzača, ktorý napr. poskytuje službu verejného osvetlenia v hlavnom meste už od roku 1996 a otvoril tak hospodársku súťaž pre potenciálne lepšie, lacnejšie alebo inovatívnejšie riešenia. Pri obstarávaní tak bežného systému, ako je verejné osvetlenie (poukazujúc na množstvo miest obdobnej alebo väčšej veľkosti v celej EU) sa preto od verejného obstarávateľa očakáva, že pri konkurenčne a technologicky vyspelom prostredí bude reálne skúmať, či je možné dodať čo i len potenciálne lepšie a hospodárnejšie riešenie ako to, ktoré používa posledných 20 rokov. Žalobca však takúto úvahu nepripustil svoje odôvodnenie použitia priameho rokovacieho konania oprel o znalecký posudok, ktorý dal znalcovi vypracovať 38 dní pred uzavretím zmluvy a na základe technickej špecifikácie, ktorá je očividne diskriminačná. 52/ Žalovaný konštatuje, že znalecký posudok je správny, avšak z dôvodu, že žalobcove otázky na znalca viedli k potvrdeniu ním predostretej technickej špecifikácie ako zhodnej s doterajším plnením poskytovaným od spoločnosti Siemens, s. r. o., je predmetný znalecký posudok na odôvodnenie použitia priameho rokovacieho konania absolútne nepoužiteľný a žalobcovi neprináleží sa naň odvolávať. Akékoľvek odvolanie sa alebo svojvoľný výklad znaleckého posudku, ktorý by obhajoval aplikáciu priameho rokovacieho konania je nanajvýš nevhodný, nakoľko zjavne ide nad rámec zákona o č.382/2004 Z. z. o znalcoch, tlmočníkoch a prekladateľoch, keďže pán N.. V.. N., I. nie je ani expert na verejné obstarávanie a zároveň jediný znalecký posudok (vypracovaný na základe diskriminačného zadania) v žiadnom prípade nemôže nahradiť splnenie povinností na strane verejného obstarávateľa, ktoré sú mu uložené zákonom. Odvolanie sa na rozsudok spis. zn. 3 Sžf 3/2010 z 15. marca 2011 žalobcom je preto vytrhnuté z kontextu a na predmetný prípad neaplikovateľné, nakoľko žalobca správnosť znaleckého posudku, ktorý však na odôvodnenie priameho rokovacieho konania žalobcom nemal byť použitý, nikdy nepoprel. 53/ Žalovaný zároveň dodáva, že na str. 5 a 6 znaleckého posudku č. 21/2016, na ktorý sa žalobca odvoláva sa uvádza, cit.: (str. 5) „V rámci špecifikácie opisu predmetu boli objednávateľom znaleckého posudku (žalobcom) stanovené ako súčasť opisu predmetu projektu nasledovné povinné požiadavky, ktoré musí informačný systém ako aj subjekt, ktorý by bol dodávateľom IS okrem iného spĺňať:.......(str. 6) 3. Hlásenia občanov cez web formulár pomocou interaktívnej mapy na stránke mesta Bratislava a spol. Siemens, 4. Telefonické hlásenia občanov na 24/7 HelpDesk spol. Siemens." Predmetné podľa názoru žalovaného nepriamo preukazuje skutočnosť, že žalobca dopredu preferoval pri kontaktovaní znalca systémové riešenie, ktoré mu bolo poskytované už takmer 20 rokov spoločnosťou Siemens, s. r. o. Žalovaný mal za to, že žalobca určil nevhodné, diskriminujúce kritéria, na základe ktorých znalec selektoval hospodárske subjekty na trhu a preto znalecký posudok v znení jeho dvoch dodatkov nie je možné akceptovať ako dôkaz preukazujúci skutočnosť, že neexistuje žiadna primeraná náhrada. Predmetom napádaného rozhodnutia nie je v žiadnom prípade hodnotenie odbornosti znalca, ani kvality znaleckého posudku, pričom takéto hodnotenie ani žalovanému neprináleží. Vo vzťahu k posudzovanému prípadu je preto nutné opätovne zdôrazniť, že žalovaný nepreskúmaval správnosť odborných záverov znalca vyslovených v znaleckom posudku, ale konštatuje, že už samotné otázky pre znalca zo strany žalobcu boli formulované preferenčne v prospech dlhoročného poskytovateľa predmetnej služby, spoločnosti Siemens, s. r. o., pričom otázky neboli nastavené tak, aby odpovede znalca mohli odôvodniť zadanie zákazky priamym rokovacím konaním. 54/ Vo vzťahu k tretej podmienke uvedenej v § 81 písm. b/ bod 3 žalovaný v napádanom rozhodnutí poukázal na to, že aj splnenie tejto podmienky použitia priameho rokovacieho konania žalobca preukazoval prostredníctvom znaleckého posudku. Žalobca nepreukázal podmienku použitia priameho rokovacieho konania, a to konkrétne, že chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Posúdenie tejto skutočnosti nevyplýva ani zo znaleckého posudku. Žalobcom predložený znalecký posudok je založený na riešení ponúkanom spoločnosťou Siemens, ktoré je žalobcovi dodávané od roku 1996, pričom potenciálne „alternatívy“ odvodzoval práve od presných špecifikácií tohto riešenia. V posudku tak jednoznačne absentuje vyhľadávanie alternatív založené na porovnaní v súčasnosti používaných riešení verejného osvetlenia v iných mestách obdobnej veľkosti alebo väčších ako je žalobca a tak tzv. „benchmarkom“ na vyvodenie záverov je výlučne riešenie ponúkané určitou spoločnosťou a nie je ním napr. relevantný trh verejného osvetlenia v mestách určitej kategórie EÚ. Uvedený znalecký posudok by poskytoval závery želané žalobcom (o neexistencii primeranej alternatívy) aj v prípadoch ak by išlo o zastarané, resp. „dobou prekonané“ riešenia, ktoré v súčasnosti na trhu poskytuje už len jeden dodávateľ, resp. ich veľmi úzky okruh (napr. GSM telefóny, FDD mechaniky, CRT televízory...). Posudok tak nedáva odpoveď z akého dôvodu na relevantnom trhu neexistuje primeraná alternatíva a hlavne, či v danom prípade nejde o umelé zúženie hospodárskej súťaže, a preto ho nemožno považovať za objektívny a nestranný. 55/ Žalovaný pripomína, že v žiadnom prípade nie je povinný bezvýhradne akceptovať tvrdenia znalca, resp. v prípade existencie rozporov nie je povinný si dať vypracovať iný znalecký posudok. Žalovaný bol povinný vyhodnocovať všetky dôkazy jednotlivo a vo vzájomných súvislostiach a žalobca v pozícii kontrolovaného bol povinný v rámci dokazovania jednoznačným spôsobom preukázať naplnenie podmienok pre použitie priameho rokovacieho konania, čo sa však z uvedených dôvodov prostredníctvom znaleckého posudku nepodarilo. 56/ Žalovaný sa s tvrdením žalobcu ohľadom výlučnosti slovenského jazyka v štátnej správe a z toho prameniacu potrebu bezpodmienečného používania len tohto jazyka poukázal na § 3 ods. 1 zákona č. 270/1995 Z. z. o štátnom jazyku Slovenskej republiky a na ČI. 3 ods. a/ zákona č. 593/2009 Z. z. Zásady vlády Slovenskej republiky k zákonu NR SR č. 270/1995 Z.z. o štátnom jazyku SR v znení neskorších predpisov (schválené uznesením vlády SR zo 16.12.2009 č. 933/2009). Žalobca vo svojej žalobe uvádza, že celý dodávaný systém by preto mal byť len výlučne v slovenskom jazyku, z toho prameniace výstupy len v slovenskom jazyku, ako súčasť kritéria bude posudzované to, či spoločnosť komunikuje v slovenskom jazyku a pod. Žalovaný však v uvedenom nevidí žiadnu logickú a ani zákonnú oporu, keďže povinnosť používať v úradnom styku slovenský jazyk sa vzťahuje na fyzické osoby - zamestnancov, pričom štátne orgány a spoločnosti tento jazyk používajú. V uvedenom prípade žalobca ukladá povinnosti hospodárskym subjektom nad rámec akéhokoľvek zákona alebo oprávnení. Žalovaný konštatuje, že žalobca pravdepodobne nesprávne chápal vyjadrenia žalovaného v bode 37. napádaného rozhodnutia a mal za to, že vyjadrenia žalobcu sú nielen zavádzajúce, ale prenášajú povinnosti fyzických osôb naprieč sektorom verejnej správy až do podmienok účasti a de facto aj do technickej špecifikácie. Žalovaný preto nevidí dôvod prečo by nemohol zákazku vykonávať aj potenciálny uchádzač, ktorý doposiaľ neposkytoval svoje služby v slovenskom jazyku (ale napr. v českom). 57/ K časovému hľadisku, ktoré na str. 15 žaloby žalobca bližšie priblížil žalovaný konštatuje, že po zohľadnení 20-ročného časového horizontu počas ktorého bola predmetná služba žalobcovi poskytovaná, je možné dôvodne predpokladať, že žalobca bol dostatočne oboznámený s realitou plánovania a potrieb verejného osvetlenia a mal sa správať ako dobrý hospodár, ktorý plánuje a predvída v dostatočnom predstihu. V uvedenom prípade tomu ale tak nebolo, keďže žalobca začal vyvíjať aktivitu smerujúcu k zabezpečeniu predmetnej služby až 38 dní pred ukončením pôvodnej zmluvy. Žalobca namiesto včasnej realizácie vhodného súťažného postupu podľa zákona o verejnom obstarávaní požiadal dňa 23.11.2016 znalca o vyhotovenie znaleckého posudku, ktorý mu na základe tendenčne naformulovaných otázok mal poslúžiť ako odôvodnenie priameho rokovacieho konania so spoločnosťou Siemens, s. r. o. Po zohľadnení tejto skutočnosti preto žalovaný argumentácií žalobcu ani v tomto bode nepriznáva žiadnu váhu. 58/ Žalobca bol povinný preukazovať splnenie podmienok pre použitie priameho rokovacieho konania a toto dôkazné bremeno neuniesol, resp. preniesol svoje povinnosti na znalca, ktorého znalecký posudok splnenie týchto podmienok ani zďaleka nepreukázal a nemôže sa naň prihliadať ako na odôvodnenie použitia priameho rokovacieho konania. Žalovaný na záver tejto časti poukázal na judikatúru Súdneho dvora Európskych spoločenstiev (napr. C - 57/94 Komisia/Taliansko), z ktorej vyplýva, že ustanovenia umožňujúce zadať zákazku postupom priameho rokovacieho konania je potrebné vykladať reštriktívne, a že zodpovednosť za výber a použitie priameho rokovacieho konania je na verejnom obstarávateľovi, ktorý nesie zároveň dôkazné bremeno ohľadom splnenia podmienky pre aplikáciu tohto postupu verejného obstarávania. Verejný obstarávateľ je pritom povinný preukázať existenciu špecifických technických dôvodov ako aj skutočnosť, že je nevyhnutné zadať zákazku jednému konkrétnemu dodávateľovi. V zmysle konštantnej judikatúry Súdneho dvora EÚ (napr. rozsudky vo veci C-57/94, C-3 85/02, C-20/01, C-394/02) je pritom potrebné interpretovať ustanovenia upravujúce podmienky pre použitie priameho rokovacieho konania reštriktívne, tzn. zužujúco. Verejný obstarávateľ nie je oprávnený zákonom uzavretý výpočet podmienok na použitie priameho rokovacie konania žiadnym spôsobom rozširovať. 59/ Ako dodatok k žalobcovmu poukázaniu na domnelé porušenie právnej istoty a údajnú arbitrárnosť rozhodnutia žalovaný uvádza, že sa žalobca dovolával legitímnych očakávaní s poukazom na rozhodnutie č. 22507-6000/2016-OD1 zo dňa 25.4.2017, ktoré bolo vydané 5 mesiacov po žalobcovej aplikácií priameho rokovacieho konania, pri ktorom žalovaný konštatoval porušenie ZVO. Žalobca však v predmetnom prípade len selektívne vyberá vyjadrenia žalovaného, ktoré v uvedenom rozhodnutí konštatujú neporušenie ZVO, pričom sa vôbec nezaoberá hlbšou komparáciou relevantnej dokumentácie, ktorá je od predmetného prípadu diametrálne odlišná. Tvrdenia žalobcu preto žalovaný považuje za ničím nepodložené a vytrhnuté z kontextu. Zároveň je potrebné dodať, že tým, že znalecké posudky sú v oboch prípadoch vyhotovené tým istým znalcom, automaticky neznamená, že v každom prípade by mali byť aplikované správne, resp. nesprávne. V predmetnom, napádanom rozhodnutí je jednoducho a jasne vysvetlené, čím sa žalobca dopustil porušenia ZVO, pričom na druhej strane, sa mu v ním poukázanom prípade, za iných skutkových okolností a s prihliadnutím na iné skutočnosti podarilo inštitút priameho rokovacieho konania aplikovať správne. Žalobca sa pritom vo svojej žalobe ani len neobťažoval upresniť aké otázky súdnemu znalcovi položil v prípade konania č. 22507-6000/2016-OD1, v ktorom úrad vyhodnotil, že bolo priame rokovacie konanie aplikované správne. IV. Pojednávanie 60/ Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný podľa § 9 ods. 1, § 10 SSP rozhodol na pojednávaní za účasti povereného zástupcu žalovaného, rozsudkom dňa 12.06.2018 podľa § 137 ods. 2 a 3 SSP. V. Relevantné právne predpisy 61/ Podľa § 2 ods. 1, ods. 2 SSP v správnom súdnictve poskytuje správny súd ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. Každý kto tvrdí, že jeho práva alebo právom chránené záujmy boli porušené alebo priamo dotknuté rozhodnutím orgánu verejnej správy, opatrením orgánu verejnej správy, nečinnosťou orgánu verejnej správy alebo iným zásahom orgánu verejnej správy, sa môže za podmienok ustanovených týmto zákonom domáhať ochrany na správnom súde. 62/ Podľa § 3 ods. 1 písm. b/ SSP rozhodnutím orgánu verejnej správy sa rozumie správny akt vydaný orgánom verejnej správy v administratívnom konaní, ktorý je formálne označený ako rozhodnutie alebo je za rozhodnutie považovaný podľa osobitného predpisu a zakladá, mení, zrušuje alebo deklaruje práva, právom chránené záujmy alebo povinnosti fyzickej osoby a právnickej osoby, alebo sa jej priamo dotýka. 63/ Podľa § 6 ods. 1 SSP správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 6 ods. 1 SSP súd preskúmava aj administratívne konanie, ktorým sa v zmysle § 3 ods. 1 písm. a/ SSP rozumie postup orgánu verejnej správy v rámci výkonu jeho pôsobnosti v oblasti verejnej správy pri vydávaní individuálnych správnych aktov a normatívnych správnych aktov. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu administratívneho konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti. 64/ Podľa § 10 ods. 2 ZVO, verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona. 65/ Podľa § 81 písm. b/ ZVO, priame rokovacie konanie môže verejný obstarávateľ použiť za predpokladu, že tovar, stavebné práce alebo služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, ak 1. predmetom zákazky je vytvorenie alebo nadobudnutie jedinečného umeleckého diela alebo umeleckého výkonu, 2. z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž a za predpokladu, že neexistuje ani žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania alebo 3. ide o výhradné práva a za predpokladu, že neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. 66/ Podľa bodu 14 Preambuly smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice č. 2004/18/ES, malo by sa spresniť, že pojem „hospodárske subjekty“ by sa mal vykladať široko, aby zahŕňal všetky osoby a/alebo subjekty, ktoré ponúkajú uskutočnenie stavebných prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb na trhu, a to bez ohľadu na právnu formu, ktorú si zvolili pre svoje fungovanie. Preto by sa pojem hospodársky subjekt mal vzťahovať na všetky firmy, pobočky, dcérske spoločnosti, verejné obchodné spoločnosti, družstevné spoločenstvá, spoločnosti s ručením obmedzeným, univerzity, či už verejné alebo súkromné, a iné formy subjektov, než sú fyzické osoby, a to za každých okolností bez ohľadu na to, či ide o „právnické osoby“. 67/ Podľa bodu 50 Preambuly smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice č. 2004/18/ES, vzhľadom na škodlivý vplyv na hospodársku súťaž by sa rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania malo využívať len vo veľmi výnimočných prípadoch. Táto výnimka by sa mala obmedziť na prípady, keď uverejnenie nie je možné z dôvodov mimoriadnej naliehavosti v dôsledku udalostí, ktoré verejný obstarávateľ nemohol predvídať a za ktoré ani nenesie zodpovednosť, alebo keď je od začiatku jasné, že toto uverejnenie by nepodnietilo väčšiu hospodársku súťaž alebo neprinieslo lepšie výsledky obstarávania, v neposlednom rade preto, že z objektívneho hľadiska existuje len jeden hospodársky subjekt, ktorý môže túto zákazku realizovať. To je prípad umeleckých diel, keď osoba umelca štandardne určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného umeleckého predmetu. Výlučnosť môže vyplývať aj z iných dôvodov, ale využitie rokovacieho konania bez zverejnenia, keď situáciu výlučnosti nevytvoril samotný verejný obstarávateľ so zreteľom na budúci postup obstarávania, môžu odôvodniť len situácie objektívnej výlučnosti. Verejní obstarávatelia, ktorí vychádzajú z tejto výlučnosti, by mali uviesť dôvody, prečo neexistujú žiadne primerané alternatívy alebo náhradné riešenia, ako napríklad využitie alternatívnych distribučných kanálov, a to aj mimo členského štátu verejného obstarávateľa, alebo zváženie funkčne porovnateľných stavebných prác, tovaru alebo služieb. Ak situácia výlučnosti vyplýva z technických dôvodov, tieto by sa mali v jednotlivých prípadoch prísne vymedziť a odôvodniť. Tieto dôvody by mohli zahŕňať napríklad prípad, keď pre iný hospodársky subjekt je takmer technicky nemožné dosiahnuť požadované ciele alebo keď existuje potreba používať osobitné know-how, nástroje alebo prostriedky, ktoré má k dispozícii len jeden hospodársky subjekt. Technické dôvody môžu takisto vyplývať z osobitných požiadaviek na interoperabilitu, ktoré sa musia splniť, aby sa zabezpečilo fungovanie stavebných prác, tovaru alebo služieb, ktoré sa majú obstarať. Napokon, postup obstarávania nie je užitočný, ak sa tovar kupuje priamo na komoditnom trhu vrátane obchodných platforiem pre komodity, ako sú burzy poľnohospodárskych výrobkov, surovín a energie, v prípade ktorých je prirodzenou zárukou trhových cien regulovaná mnohostranná obchodná štruktúra, nad ktorou sa vykonáva dohľad. 68/ Podľa čl. 32 ods. 2 písm. b/ smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice č. 2004/18/ES, rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia sa pri verejných zákazkách na uskutočnenie stavebných prác, verejných zákazkách na dodanie tovaru a verejných zákazkách na poskytnutie služieb môže použiť v týchto prípadoch ak práce, tovar alebo služby dokáže dodať iba jeden konkrétny hospodársky subjekt, a to z ktoréhokoľvek z týchto dôvodov: i) cieľom obstarávania je vytvorenie alebo nadobudnutie jedinečného umeleckého diela alebo umeleckého výkonu; ii) z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž; iii) ochrana výlučných práv vrátane práv duševného vlastníctva. Výnimky stanovené v bodoch ii) a iii) sa uplatňujú len v prípadoch, keď neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov obstarávania. 69/ Podľa § 3 ods. 1 zákona č. 270/1995 Z.z., štátne orgány, orgány územnej samosprávy, iné orgány verejnej správy, nimi zriadené právnické osoby a právnické osoby zriadené zákonom používajú v úradnom styku štátny jazyk a ich zamestnanci, štátni zamestnanci, príslušníci obecnej polície, príslušníci ozbrojených síl Slovenskej republiky (ďalej len „ozbrojené sily“), ozbrojených bezpečnostných zborov, iných ozbrojených zborov a Hasičského a záchranného zboru sú povinní ovládať a v úradnom styku používať štátny jazyk; tým nie je dotknuté používanie jazykov národnostných menšín v úradnom styku podľa osobitného predpisu a používanie iných jazykov v úradnom styku s cudzinou v súlade so zaužívanou praxou v medzinárodnom styku. 70/ Podľa § 3 písm. a/ zákona č. 593/2009 Z.z., na účely zákona o štátnom jazyku sa rozumie úradným stykom súhrn činností a úkonov štátnych orgánov, orgánov územnej samosprávy, iných orgánov verejnej správy, nimi zriadených právnických osôb, právnických osôb zriadených zákonom, zamestnancov a štátnych zamestnancov týchto orgánov a právnických osôb, zamestnancov dopravy, pôšt a telekomunikácií, príslušníkov ozbrojených síl Slovenskej republiky, ozbrojených bezpečnostných zborov, iných ozbrojených zborov a hasičských jednotiek pri výkone ich úradných povinností. 71/ Podľa § 6a ods. 1 zákona č. 377/1990 Zb., Bratislava v rozsahu vymedzenom týmto zákonom a štatútom a) plní úlohy vyplývajúce z jej postavenia ako hlavného mesta Slovenskej republiky a politického, kultúrneho, obchodného a spoločenského centra Slovenska, b) plní úlohy samosprávy Bratislavy celomestského charakteru a c) vykonáva prenesenú pôsobnosť. 72/ Podľa § 6a ods. 2 zákona č. 377/1990 Zb., Bratislave je vyhradené a) zabezpečovať hospodársky, kultúrny a sociálny rozvoj Bratislavy, najmä tvorbu a schvaľovanie plánu hospodárskeho a sociálneho rozvoja a celomestských koncepcií a rozvojových programov, b) zabezpečovať obstarávanie územnoplánovacích podkladov a obstarávanie a schvaľovanie územnoplánovacej dokumentácie Bratislavy, c) zabezpečovať pravidelnú verejnú mestskú dopravu, d) zabezpečovať údržbu, zjazdnosť a schodnosť miestnych komunikácií 1. a 2. triedy a verejných priestranstiev nezverených do správy mestskej časti, e) zabezpečovať zásobovanie vodou a odvádzanie odpadových vôd, f) zabezpečovať zber, odvoz a likvidáciu komunálneho odpadu a drobného stavebného odpadu a organizovať triedenie odpadu z domácností a z prevádzkarní, g) zabezpečovať verejné osvetlenie, najmä budovanie a údržbu siete osvetlenia ulíc a iných verejných priestranstiev, h) rozvíjať starostlivosť o cestovný ruch, koordinovať aktivity v oblasti cestovného ruchu a rozvíjať informačné a propagačné služby, i) zabezpečovať verejný poriadok na uliciach a iných verejných priestranstvách, j) dbať o ochranu a tvorbu životného prostredia, k) dbať o ochranu kultúrnych pamiatok, pamätníkov a iných pamätihodností Bratislavy, l) určovať názvy ulíc a iných verejných priestranstiev, m) spravovať poplatok za zber a odvoz komunálneho odpadu a drobného stavebného odpadu, n) utvárať podmienky na rozvoj športu a plniť úlohy v oblasti telesnej kultúry, o) byť zakladateľom základných umeleckých škôl a centier voľného času. VI. Posúdenie veci správnym súdom 73/ Úlohou správneho súdu v danej právnej veci je preskúmanie zákonnosti prvostupňového rozhodnutia č. 6221-6000/2017-ODI zo dňa 21.06.2017 a rozhodnutia žalovaného č. 12651-9000/2017 zo dňa 15.08.2017. Úlohou súdu pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia a postupu správneho orgánu je posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie sa zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi, a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj procesnoprávnymi predpismi. 74/ Z listinných dôkazov nachádzajúcich sa v administratívnom spise žalovaného súd zistil, že prvostupňovému orgánu bolo 08.12.2016 žalobcom doručené Oznámenie o dobrovoľnej transparentnosti ex ante pri postupe zadávania predmetnej zákazky. Oznámenie o zámere uzavrieť zmluvu podľa § 26 ods. 7 ZVO odoslal žalobca žalovanému na predmet zákazky „Dodávka služby svietenia na stanovenej úrovni poskytovania služieb hlavného mesta SR Bratislave“, uverejnené vo Vestníku verejného obstarávania č. 242/2016 zo dňa 13.12.2016 pod značkou 1665 - DES a Úradnom vestníku EÚ č. S 239/2016 dňa 10.12.2016 pod značkou 436068. Predmetom plnenie podľa článku II.1. oznámenia bolo poskytnutie služby prevádzky riadiaceho systému Monitorovanie a diaľkové ovládanie (spínanie a vypínanie) rozvádzačov verejného osvetlenia mesta Bratislava a prislúchajúcej infraštruktúry cez vzdialené ovládanie. 75/ Za účelom overenia splnenie podmienok pre použitie postupu priameho rokovacieho konania podľa § 81 ZVO prvostupňový orgán začal 28.12.2016 doručením listu č. 23891-6000/2016-ODI-Ozn. z 21. 12. 2016 označeného ako „Oznámenie o začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného a výzva na doručenie kompletnej dokumentácie v origináli“, konanie o preskúmanie úkonov žalobcu pred uzavretím zmluvy z vlastného podnetu v súlade s § 169 ods. 1 písm. a/ ZVO. V uvedenom priamom rokovacom konaní žalobca uzavrel 27.12.2016 so spoločnosťou Siemens s.r.o., Lamačská cesta 3/A, 841 04 Bratislava (ďalej len „Siemens s.r.o.“) zmluvu o úrovni poskytovania služieb č. MAGTS1600271 ako výsledok uvedeného priameho rokovacieho konania. Prvostupňový orgán v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy vydal rozhodnutie o zastavení konania č. 23891-6000/2016-ODI zo dňa 28.02.2017 o preskúmanie úkonov žalobcu pred uzavretím zmluvy podľa § 174 ods. 1 písm. p/ ZVO. Prvostupňový orgán začal z vlastného podnetu konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy v súlade s § 169 ods. 3 písm. a/ ZVO, ktorého predmetom bolo preskúmanie postupu žalobcu v uvedenom priamom rokovacom konaní po uzavretí zmluvy. V súlade s § 171 ods. 9 ZVO konanie začína dňom doručenia oznámenia o začatí konania kontrolovanému, t.j. 06.03.2017. Kompletná dokumentácia v uvedenom verejnom obstarávaní bola prvostupňovému orgánu zo strany žalobcu doručená dňa 18.04.2017. 76/ Z predloženej dokumentácie uvedeného priameho rokovacieho konania správny súd zistil, že žalobca na použitie rokovacieho konania uviedol podmienky uvedené v § 81 písm. b/ bod 2 ZVO. Na preukázanie splnenia týchto podmienok si žalobca dal vyhotoviť znalecký posudok súdnym znalcom v odbere elektrotechniky, odvetvia riadiaca technika, výpočtová technika, počítačové programy (softvér), bezpečnosť a ochrana informačných systémov N.. V.. J. N., I.. Žalobca objednal znalecký posudok u znalca objednávkou zo dňa 23.11.2016. Znalecký posudok bol vypracovaný k dátumu 01.12.2016. Úlohou znalca podľa bodu 1.1 znaleckého posudku bolo posúdiť a odpovedať na tieto otázky: Odborné znalecké stanovisko pre použitie podmienky pre priame rokovacie konanie smerujúce k vylúčeniu hospodárskej súťaže z dôvodu technického riešenia (zákon č. 343/2015 Z.z. § 81 písm. b/ bod 2.) k automatizovanému systému riadenia verejného obstarávania. 77/ V znaleckom posudku v bode 2.2 - Požiadavky objednávateľa vo vzťahu k opisu projektu, v rámci jeho špecifikácie boli žalobcom stanovené ako súčasť opisu predmetu projektu povinné požiadavky, ktoré musí subjekt, ktorý by bol dodávateľom IS systému spĺňať: Predmetom plnenia je poskytnutie služby prevádzky riadiaceho systému Monitorovanie a diaľkové ovládanie (spínanie a vypínanie) rozvádzačov verejného osvetlenia mesta Bratislava a prislúchajúcej infraštruktúry cez vzdialené ovládanie. Nadradený Cloud Systém - musí zahŕňať v sebe tri moduly: Systém remote management, HelpDesk a Pasport, ktoré slúžia na efektívne riadenie prevádzky verejného osvetlenia, taktiež poskytujú komunikačné a informačné rozhranie pre všetky zainteresované strany, ako sú občania mesta, vlastník, správca a prevádzkovateľ verejného osvetlenia. V bode 2.3 znaleckého posudku znalec okrem iného uviedol, cit.: .... „Nakoľko obstarávateľ požaduje od potencionálneho dodávateľa komunikáciu v slovenskom jazyku a dostupnosť riešiteľského tímu v Slovenskej republike, tak pri zohľadnení uvedenej požiadavky je nutné stanoviť kritérium č. 1 a č. 2....“ Znalec v bode 2.4 znaleckého posudku uviedol, cit.:..... „Na základe postupu výberu potenciálne relevantných subjektov boli identifikované spoločnosti, ktoré spĺňajú kritérium č. 1 a kritérium č. 2 tieto: citylight.net Brivibas gatve 224-k4, 1039 Riga, Latvia, prostredníctvom zastúpenia pre Slovenskú a Českú republiku ARVOKAJE Ltd, Kuhilaspiha 14, 24100 Salo, Finland, prostredníctvom zastúpenia pre Slovenskú republiku Siemens s.r.o., Slovenská republika.“ Znalec zvolil postup pri vypracovaní znaleckého posudku tak, ako to uviedol v bode 2.5 znaleckého posudku Postup stanovenia komplexných kritérií, v bode 2.6 Stanovenie komplexných kritérií na základe relevantných parametrov projektu a následne v bode 2.7 Popis vybraných relevantných systémov na preskúmanie (bod 2.7.1 Siemens - SLM Ligtning - v rozsahu konceptu Smart City; 2.7.2 Citylight.net; 2.7.3 Riadiaci systém A.R.V.O.) a v bode 2.9 Eliminačné vyhodnotenie splnenia komplexných kritérií, v bode 2.10 Vyhodnotenie po eliminačnom vyhodnotení splnenia komplexných kritérií, cit.: ......„Vyhodnotením komplexných kritérií a pri zohľadnení kritických kritérií je nutné dospieť k záveru, že z technologického hľadiska je možné v rámci projektu realizovať riešenie systému Siemens SLM Lightning ako jediného systému spĺňajúceho všetky kritické technologické kritériá. Nasadenie akéhokoľvek iného riešenia je technologicky neprípustné.“ Znalec v bode 3. Záver znaleckého posudku uviedol, že úlohou znalca bolo zistiť, či: z technických dôvodov neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada za konkrétne technologické riešenie a teda či existuje len jedno technologicky prípustné riešenie, alebo či existujú aj iné technologicky prípustné riešenia. Znalec na základe vykonaného skúmania dospel k záveru, že: Pri zohľadnení technologických kritérií je nutné dospieť k záveru, že z technologického hľadiska je možné v rámci projektu realizovať projekt iba s využitím systému Siemens SLM Lightning ako jediného systému spĺňajúceho všetky kritické technologické kritériá. Nasadenie akéhokoľvek iného riešenia je technologicky neprípustné. 78/ Správny súd zistil, že žalobca (objednávateľ) uzavrel v uvedenom priamom rokovacom konaní dňa 27.12.2016 so spoločnosťou Siemens, s.r.o. Bratislava (dodávateľ) zmluvu o úrovni poskytovania služieb č. MAGTS1600271. Premetom tejto zmluvy podľa článku I. je záväzok dodávateľa zabezpečiť dosiahnutie úrovne služieb prostredníctvom prevádzky riadiaceho systému Monitorovanie a diaľkové ovládanie (spínanie a vypínanie) rozvádzačov verejného osvetlenia Mesta Bratislava a prislúchajúcej infraštruktúry, realizovanej pomocou Siemens-Cloud systému SLM.lighting -SRM v rozsahu podľa prílohy č. 1 Zmluvy a pri zachovaní technologických parametrov podľa prílohy č. 2 Zmluvy („služba“). 79/ Prvostupňový orgán doručil dňa 17.05.2017 Výzvu na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy č. 622-6000/2017-ODI-V, na ktorú reagoval žalobca Písomným vyjadrením k Výzve na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, ktorého prílohu tvoril Dodatok č. 1 Znaleckého posudku č. 21/2016 zo dňa 09.06.2017, v ktorom znalec na základe zisteného preklepu v znaleckom posudku upravil kapitolu 2.3 a ďalšie opravy: „Všetky 3 spoločnosti: citylight.net Brivibas gatve 224-k4, 1039 Riga, Latvia, prostredníctvom zastúpenia pre Slovenskú a Českú republiku ARVOKAJE Ltd, Kuhilaspiha 14, 24100 Salo, Finland, prostredníctvom zastúpenia pre Slovenskú republiku Siemens s.r.o., Slovenská republika.“ sa zaoberajú dodávkou automatizovaných systémov riadenia verejného osvetlenia. Spoločnosti citylight.net a ARVOKAJE Ltd sa dodávkou systémov riadenia cestnej dopravy formou cestnej svetelnej signalizácie nezaoberajú vôbec, čo dokazuje, že šlo zjavne vo vyššie uvedenom znení iba o administratívnu chybu, ktorú znalec týmto dodatkom opravuje, avšak v rámci skúmania boli reálne skúmané na relevantnom trhu len subjekty, ktoré sú dodávateľmi automatizovaných systémov riadenia verejného osvetlenia. A teda ďalšie výsledky znaleckého skúmania neboli nijako dotknuté a závery znaleckého posudku týmto ostávajú v platnosti.“ 80/ Súčasťou odvolania žalobcu proti prvostupňovému rozhodnutiu bol aj Dodatok č. 2 Znaleckého posudku č. 21/2017 zo dňa 29.06.2017, v ktorom znalec zodpovedal otázky žalobcu: 1. Na podklade výsledkov znaleckého posudku č. 21/2016 zo dňa 01.12.2016, vyjadrite sa, či a v akej dobe mohli spoločnosti, ktorých systémy nespĺňali k rozhodujúcemu dátumu znaleckého posudku potrebné technologické kritériá, zabezpečiť ich splnenie a čo to bolo technologicky a časovo relevantné. Odpoveď: Jednotlivé spoločnosti mohli síce potenciálne dovývojom splniť stanovené technologické kritériá, avšak nie v čase, v ktorom muselo byť najneskoršie započaté plnenie služby. Nesplnenie kritérií k tomuto dňu diskvalifikuje konkrétne riešenie (spoločnosť z okruhu prijateľných riešení) dodávateľov. Riešenie Citylight.net by bolo dovyvíjateľné nie skôr ako 23.12.2018. Riešenie A.R.V.O by bolo dovyvíjateľné nie skôr ako 20.04.2018. Avšak službu prevádzky riadiaceho systému - Monitorovania a diaľkového ovládania rozvádzačov verejného osvetlenia mesta a prislúchajúcej infraštruktúry bolo nevyhnutné začať najneskôr dňa 01.01.2017. Takže bolo nereálne akýmkoľvek spôsobom pripustiť uvedené riešenie a ich dodávateľov ako relevantnú možnosť. 2. Na podklade výsledkov znaleckého posudku č. 21/2016 zo dňa 01.12.2016, vyjadrite sa, či bolo možné realizovať alternatívne riešenie iným dodávateľom, ako sú spoločnosti uvedené v znaleckom posudku. Odpoveď: Alternatíva, spĺňajúca stanovené technologické kritériá, v podobe iných spoločností a ich riešení k rozhodujúcemu dátumu neexistovala a ani nebola prípustná. Nakoľko do relevantného okruhu spadajú výhradne spoločnosti z okruhu už uvedeného v znaleckom posudku a spoločnosti poskytujúce službu prevádzky a údržby verejného osvetlenia nie sú relevantné, nakoľko ide o absolútne rozdielne plnenie s rozdielnou povahou. 81/ Zákon č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní v ustanovení § 1 ods. 1 upravuje zadávanie zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, zákaziek na poskytovanie služieb, súťaž návrhov, zadávanie koncesií na stavebné práce, zadávanie koncesií na služby a správu vo verejnom obstarávaní. 82/ Podľa čl. 1 smernice Európskeho parlamentu a rady 2014/24/EÚ z 26.02.2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, zadávanie verejných zákaziek orgánmi členských štátov alebo v ich mene musí byť v súlade so zásadami Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ZFEÚ), a najmä so zásadami voľného pohybu tovaru, slobody usadiť sa a slobody poskytovať služby, ako aj so zásadami, ktoré z nich vyplývajú, ako sú rovnaké zaobchádzanie, nediskriminácia, vzájomné uznávanie, proporcionalita a transparentnosť. Pre verejné zákazky, ktorých výška presahuje určitú hodnotu, by sa však mali vypracovať ustanovenia na koordináciu vnútroštátnych postupov obstarávania, aby sa zabezpečilo, že tieto zásady budú mať praktický účinok a že verejné obstarávanie bude otvorené pre hospodársku súťaž. Správny súd poznamenáva, že v Prílohe č. 6 k zákonu o verejnom obstarávaní Zoznam preberaných právne záväzných aktov Európskej únie je uvedená okrem iných aj táto smernica, t.j. jej ustanovenia bolo transponované do ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, vrátane tých ustanovení ZVO, ktoré sa týkajú priameho rokovacieho konania. 83/ Súdny dvor Európskej únie vyvinul súbor základných zásad pre prideľovanie verejných zákaziek, ktoré sú odvodené z pravidiel a základných zásad Zmluvy o fungovaní Európskej únie. Základnou povinnosťou verejného obstarávateľa je postupovať pri zadávaní zákaziek v súlade s princípom rovnakého zaobchádzanie, nediskriminácie, transparentnosti, hospodárnosti, proporcionality a efektívnosti. Z vyššie citovaného ustanovenia vyplýva, že základnou zásadou verejného obstarávateľa je postupovať podľa § 10 ods. 2 ZVO a uplatňovať v ňom uvedené princípy. Pre postup verejného obstarávateľa podľa zákona, ako aj z hľadiska výkladu jeho jednotlivých ustanovení je uvedené ustanovenie kľúčové. 84/ Inštitút priameho rokovacieho konanie v oblasti verejného obstarávania svojím procesným postupom zvyšuje predovšetkým transparentnosť zadávacieho procesu ako celku zo strany verejného obstarávateľa, a preto je potrebné ho chápať ako výnimočný inštitút vo vzťahu k iným postupom aplikujúcim sa vo verejnom obstarávaní v zmysle zákona o verejnom obstarávaní. Preukázanie existencie zákonných dôvodov na aplikáciu tohto výnimočného inštitútu spočíva na verejnom obstarávateľovi, ktorý sa rozhodne aplikovať inštitút priameho rokovacieho konania. Navyše, verejný obstarávateľ musí preukázať, že existujú zákonné podmienky na použitie tohto inštitútu už vo vzťahu k žalovanému, a to v príslušnom oznámení verejného obstarávateľa, ktorým informuje žalovaného o príslušnom zámere. Zákonné dôvody na použitie inštitútu priameho rokovacieho konania musia existovať už v čase, keď sa verejný obstarávateľ rozhodne pre realizáciu tohto výnimočného inštitútu. 85/ Správny súd skúmal či žalobca pri použití priameho rokovacieho konania preukázal kumulatívne naplnenie podmienok, konkrétne či: 1/ služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, ak z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž a za predpokladu, že 2/ neexistuje ani žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a 3/ chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. 86/ Pri podmienke 1/ sa súd stotožnil so závermi žalovaného, že táto podmienka zo strany žalobcu nebola naplnená, nakoľko žalobca nepreukázal, že obstarávanú službu môže z technických dôvodov poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, preto lebo z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž. Žalobca stanovením kritérií, na základe ktorých znalec vypracoval znalecký posudok, sám spôsobil obmedzenie hospodárskej súťaže. Je potrebné zdôrazniť, že sám žalobca zdôvodnil svoju argumentáciu na splnenie všetkých troch podmienok vypracovaným znaleckým posudkom vrátane jeho dvoch dodatkov. Žalobca znaleckým posudkom predstavoval hlavný a jediný dôkaz, že z technických dôvodov môže realizovať uvedený predmet zákazky len jeden subjekt. Požiadavka žalobcu, resp. hodnotiace kritérium spočívajúce v tom, že znalec hodnotil, či spoločnosti komunikujú a poskytujú služby v slovenskom jazyku z hľadiska práva verejného obstarávania, ktoré vychádza zo smerníc EÚ je neakceptovateľná. Je potrebné dodať, že Slovenská republika je členom EÚ kde sú stanovené podmienky založené na voľnom pohybe tovaru, osôb a poskytovania služieb a pohybe kapitálu je takáto požiadavka diskriminačná a tým aj obmedzuje hospodársku súťaž. Preto sa súd stotožnil s názorom žalovaného, že nie je možné akceptovať argumenty žalobcu, ktoré spočívajú v spojení technickej a jazykovej spôsobilosti, ako podmienky ktorá vylučuje potenciálne hospodárske subjekty už na samom začiatku verejného obstarávania. Súdny znalec v znaleckom posudku uviedol, že v oblasti informačných systémov neexistuje funkcionalita, ktorá by sa nedala dopracovať a uviedol dve spoločnosti, ktoré by vedeli realizovať predmet zákazky a napriek tomu dospel k záveru, že iba Siemens, s.r.o. je jediný hospodársky subjekt spôsobilý z technických dôvodov poskytnúť predmet zákazky. Táto skutočnosť vyplýva z dodatku č. 2 znaleckého posudku kde okrem iného uviedol, že aj zvyšné dve spoločnosti by síce vedeli dopracovať chýbajúce funkcionality, ale by to nestihli k 01.01.2017. Žalobca mal vedomosť o tom, že zmluva so spoločnosťou Siemens, s.r.o. mu končí 31.12.2016 napriek tomu zadal vypracovanie znaleckého posudku dňa 23.11.2016, ktorý bol vypracovaný 01.12.2016 a oznámenie o dobrovoľnej transparentnosti ex ante bolo zverejnené vo Vestníku verejného obstarávania dňa 13.12.2016. Z uvedeného vyplýva, že žalobca až 38 dní pred ukončením pôvodnej zmluvy začal zabezpečovať uvedenú službu, ktorá bola spoločnosťou Siemens, s.r.o. zabezpečovaná 20 rokov. Správny súd má za to, že žalobca začal zabezpečovať uvedenú službu v nedostatočnom časovom predstihu a preto nie je možné akceptovať spojenie časového a technického riešenia. 87/ Pri podmienke 2 a 3/ súd má za to, že žalobca nepreukázal neexistenciu primeranej alternatívy alebo náhrady a chýbajúca hospodárska súťaž nebola výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Správny súd poukazuje na znenie bodu 50 preambuly smernice 2014/24/EÚ, ktorá na účely priameho rokovacieho konania uznáva len „situáciu objektívnej výlučnosti“ a to iba za predpokladu, že ju nevytvoril verejný obstarávateľ so zreteľom na budúci postup verejného obstarávania. Nakoľko, podľa názoru súdu, žalobca nepreukázal že takáto situácia nastala a nezdôvodnil, prečo neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhradné riešenie. Dôkazné bremeno splnenia všetkých zákonom stanovených podmienok pre použitie priameho rokovacieho konania je na žalobcovi, ktorý je povinný ich riadne zdôvodniť. V tomto prípade žalobca splnenie troch podmienok použitia priameho rokovacieho konania preukazoval vyžiadaným znaleckým posudkom č. 21/2016 zo dňa 01.12.2016 a jeho dvoch dodatkov. Znalec stanovil kritéria výberu okruhu možných dodávateľov v bodoch 2.3 Postup výberu potenciálne relevantných subjektov, 2.4 Prehľad potenciálne relevantných subjektov pre účely preskúmania v rozsahu subjektu a povahy ním dodávaných plnení, 2.5 Postup stanovenia komplexných kritérií, 2.6. Stanovenie komplexných kritérií na základe relevantných parametrov projektu. Znalec v bode 2.4 identifikoval 3 spoločnosti citylight.net prostredníctvom zastúpenia pre Slovenskú a Českú republiku, ARVOKAJE Ltd, prostredníctvom zastúpenia pre Slovenskú republiku a spoločnosť Siemens s.r.o. Ako vyplýva z administratívneho spisu žalobca stanovil ako súčasť opisu predmetu projektu, ktoré musí informačný systém, ako aj subjekt, ktorý by bol dodávateľom informačného systému, ktorým vopred uprednostnil systémové riešenie jeho doterajšieho dodávateľa - spoločnosť Siemens, s.r.o. Je potrebné súhlasiť s tvrdením žalovaného, že žalobca určil nevhodné a diskriminujúce kritéria, na základe ktorých následne znalec selektoval hospodárske subjekty na trhu, preto nie je možné súhlasiť so znaleckým posudkom, že neexistuje primeraná náhrada. Žalobca, na základe znalcom vypracovaného posudku ani neoslovil spoločnosti citylihht.net a ARVOKAJE Ltd., či by ním požadované služby a v rozsahu ním stanovených požiadaviek boli schopné poskytnúť plnenie. 88/ Správy súd vzhľadom na to, že žalobca nepreukázal taxatívne upravené podmienky uvedené v § 81 písm. b/ bod 2 ZVO súd z poukazom na § 190 SSP žalobu žalobcu ako nedôvodnú zamietol. Je potrebné konštatovať, že oba orgány verejnej správy riadne zistili skutkový stav, vec správne právne posúdili a postupovali v súlade so zákonom a smernicou Európskeho parlamentu a Rady č. 2014/24/ EÚ z 24.02.2014. 89/ O trovách konania správny súd rozhodol podľa § 168 SSP tak, že úspešnému žalobcovi právo na náhradu trov konania nepriznal. 90/ Správny súd napriek doručenej žiadosti o odročenie pojednávania vec rozhodol na pojednávaní konanom dňa 16.06.2018, pretože žalobca žiadal odročiť pojednávanie z dôvodu neprítomnosti znalca ale neúčasť právneho zástupcu nebola riadne odôvodnená. 91/ Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 139 ods. 4 SSP). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť v lehote 30 dní od jeho doručenia, na Krajský súd v Bratislave (§ 443 ods. 2 písm. a/ v spojení s § 145 ods. 2 písm. b/ SSP). Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy. V kasačnej sťažnosti sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 57 SSP) uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy bolo napadnuté rozhodnutie doručené sťažovateľovi, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva (sťažnostné body) a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh). Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti. V konaní o kasačnej sťažnosti musí byť sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ v zmysle § 449 ods. 1 SSP zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Povinné zastúpenie advokátom v kasačnom konaní sa nevyžaduje, ak a) má sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa; b) ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c) a d); c) je žalovaným Centrum právnej pomoci.