Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 6S/228/2018 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1018201825 Dátum vydania rozhodnutia: 30. 01. 2020 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Otília Belavá ECLI: ECLI:SK:KSBA:2020:1018201825.3 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave ako správny súd, v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Otílie Belavej a členov Mgr. Mariána Degmu a JUDr. Andrey Kriškovej, v právnej veci žalobcu: Rail Cargo Operator - CSKD s.r.o., so sídlom Žerotínova 1132/34, Žižkov, 130 00 Praha 3, Česká republika, IČO: 452 73 081, vo veci organizačnej zložky Rail Cargo Operator - CSKD s.r.o. organizačná zložka, so sídlom Bratislavská cesta 60, Žilina, IČO: 46 850 961, zastúpený: Chýský Lorenc Partners, advokátska kancelária, s.r.o., so sídlom Michalská 9, Bratislava, IČO: 47 243 074, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Ružová dolina 10, Bratislava, za účasti ďalšieho účastníka: Železnice Slovenskej republiky, so sídlom Klemensova 8, Bratislava, IČO: 31 364 501, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 12840-9000/2018 zo dňa 10.12.2018, jednohlasne, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a . Krajský súd v Bratislave žalovanému a ďalšiemu účastníkovi náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : I. Rozhodnutia správnych orgánov. 1. Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „prvostupňový správny orgán“) rozhodnutím č. 10654-6000/2018-OD zo dňa 12.10.2018, ako ústredný orgán štátnej správy pre oblasť verejného obstarávania podľa § 140 v spojení s § 167 ods. 2 písm. b) zák.č. 313/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „ZoVO“), zamietol námietky žalobcu ako navrhovateľa podľa § 175 ods. 3 ZoVO, ktoré smerovali proti vyhodnoteniu ponúk v koncesii na predmet zákazky „Prevádzkovanie Terminálu intermodálnej prepravy Žilina“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Železnice Slovenskej republiky, Bratislava, Klemensova 8, Bratislava, IČO: 31364501, zastúpený spoločnosťou Ružička Csekes s.r.o., advokátska kancelária, Vysoká 2/B, Bratislava (ďalej len „kontrolovaný“) vo Vestníku verejného obstarávania č. 233/2017 dňa 27.11.2017 pod značkou 16460 - KOS. 2. Proti prvostupňovému rozhodnutiu podal žalobca odvolanie, o ktorom Rada Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „rada“) rozhodnutím č. 12840-9000/2018 zo dňa 10.12.2018 odvolanie zamietla a rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu potvrdila. II. Žaloba. 3. V zákonnej lehote žalobou doručenou tunajšiemu súdu dňa 27.12.2018 sa žalobca domáha preskúmania napadnutého rozhodnutia žalovaného č. 12840-9000/2018 zo dňa 10.12.2018 ako aj rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu, ktoré žiada ako nepreskúmateľné, pre nedostatočne zistený skutkový stav a pre nedostatok dôvodov zrušiť, vec vrátiť na ďalšie konanie a žalovaného zaviazať na náhradu trov konania. 4. Podľa názoru žalobcu je rozhodnutie rady a rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu nezákonné, nesprávne a vadné z dôvodu, že obe rozhodnutia boli vydané v rozpore so ZoVO a v rozpore s koncesnou dokumentáciou, obe rozhodnutia vychádzajú z nesprávneho právneho posúdenia veci, obe rozhodnutia trpia vadou, nakoľko zistenie skutkového stavu bolo nedostačujúce na riadne posúdenie veci, rozhodnutia sú nepreskúmateľné pre zmätočnosť, pre nedostatočné odôvodnenie, pre nekonzistentnosť jednotlivých rozhodnutí a v konaní zo strany žalovaného došlo k viacerým procesným pochybeniam (nepripustenie reakcie na repliku kontrolovaného, porušenie zásady rovnosti strán, porušenie práva na spravodlivý proces). 5. Žalobca namieta nesprávne právne posúdenie veci - rozpor s koncesnou dokumentáciou a so ZoVO. Zo strany kontrolovaného došlo pri vyhodnocovaní ponuky uchádzača TIP Žilina, s.r.o. k pochybeniu, kedy kontrolovaný postupoval v rozpore so ZoVO, resp. s kritériami obsiahnutými v koncesnej dokumentácii. V dôsledku uvedeného následný postup žalovaného, ktorý nesprávne posúdil otázku, či sa kontrolovaný akceptovaním ponuky uchádzača TIP Žilina, s.r.o. dopustil nezákonného postupu, čím aproboval postup kontrolovaného, bol taktiež v rozpore so ZoVO, resp. so stanovenými kritériami obsiahnutými v koncesnej dokumentácii, v dôsledku čoho je rozhodnutie žalovaného ako aj rozhodnutie o odvolaní nesprávne. Žalobca poukázal na citáciu § 2 ods. 3, § 42 ods. 1, § 43 ods. 1, § 40 ods. 2 a ods. 6, § 53 ods. 5 písm. b) ZoVO a podľa jeho názoru, kontrolovaný, ktorého postup žalovaný v prvostupňovom rozhodnutí ako aj v rozhodnutí o odvolaní aproboval, porušil ustanovenia § 40 ods. 6 a § 53 ods. 5 písm. b) ZoVO. Podľa názoru žalobcu uchádzač TIP Žilina, s.r.o. nespĺňa požiadavky stanovené v koncesnej dokumentácii zverejnenej kontrolovaným, a jeho ponuka mala byť vylúčená. Tvrdenia žalovaného v prvostupňovom rozhodnutí a v rozhodnutí o odvolaní, že kontrolovaný postupoval v súlade so ZoVO, keď akceptoval a následne vyhodnotil ako víťaznú ponuku uchádzača TIP Žilina, s.r.o. a keď nezistil a nekonštatoval porušenia ZoVO, sú taktiež v rozpore so základnými princípmi verejného obstarávania, predovšetkým v rozpore s princípom transparentnosti. 6. Žalobca pre objasnenie uviedol, že výstavba a prevádzka Terminálu intermodálnej prepravy Žilina (ďalej len „TIP Žilina“) bola predmetom skúmania zo strany Európskej komisie, výsledkom ktorého bolo vydanie Rozhodnutia EK, v ktorom okrem iného bolo uvedené, akým spôsobom má byť dosiahnutý základný cieľ investičnej pomoci Slovenskej republike - vybudovanie verejne prístupných terminálov intermodálnej dopravy. Rozhodnutie EK uviedol žalovaný v bode 73. prvostupňového rozhodnutia aj v bodoch 64.- 66. rozhodnutia o odvolaní, za súčasť koncesnej dokumentácie. Rozhodnutie EK bolo prílohou č. 4 Koncesnej zmluvy, ktorá bola súčasťou zverejnenej koncesnej dokumentácie. Podmienky prevádzkovania TIP Žilina, kontrolovaný prevzal do koncesnej dokumentácie najmä v bode 3.1 „Základné terminálové služby“; bod 3, Zväzok 3 „Opis predmetu zákazky“ koncesnej dokumentácie, kde kontrolovaný uviedol, že koncesionár je povinný základné terminálové služby poskytovať v Termináli intermodálnej prepravy Žilina nediskriminačne; v Zväzku 1 „Pokyny“ koncesnej dokumentácie, kde kontrolovaný okrem iného uviedol, že komisia vyhodnotí ponuky z hľadiska splnenia požiadaviek kontrolovaného na predmet zákazky a v prípade pochybností overí správnosť informácií a dôkazov, ktoré poskytli uchádzači; v bode 2.3 čl. 2 „Preambula“ Koncesnej zmluvy, kde kontrolovaný okrem iného uviedol, že Európska komisia svojím Rozhodnutím EK dospela k záveru, že investičná pomoc pre výstavbu TIP Žilina je zlučiteľná s vnútorným trhom za predpokladov špecifikovaných v Rozhodnutí EK; v preambule nasleduje citácia bodov 128. a 129. Rozhodnutia EK v rovnakom znení, ako je uvedené v bode 17. týchto námietok; v bode 9.1 čl. 9 Koncesnej zmluvy, kde kontrolovaný uviedol, že koncesionár bude TIP Žilina prevádzkovať okrem iného aj podľa Rozhodnutia EK; v bode 12.2.1, v bode 12.2 čl. 12 Koncesnej zmluvy, kde kontrolovaný uviedol, že koncesionár je okrem iného povinný rešpektovať, dodržiavať a plniť všetky predpoklady schválenia štátnej pomoci v zmysle Rozhodnutia EK. V tejto súvislosti žalobca uviedol, že Európska komisia v rámci Rozhodnutia EK stanovila konkrétne požiadavky na činnosť prevádzkovania verejne dostupných terminálov a tieto boli kontrolovaným zahrnuté do koncesnej dokumentácie. Povaha týchto požiadaviek sa v priebehu verejného obstarávania stala medzi žalobcom a kontrolovaným spornou. Rada konštatovala, že „Vo verejnom obstarávaní existuje viacero druhov podmienok a požiadaviek, ktoré sa vyhodnocujú v rôznych štádiách verejného obstarávania...a práve z tohto dôvodu Rada považuje za nevyhnutné klasifikovať, akým druhom požiadaviek sú dve sporné požiadavky vyplývajúce z Rozhodnutia EK a až potom bude možné vysloviť záver, či ich mal kontrolovaný posudzovať už v procese verejného obstarávania alebo nie“ (bod 58. rozhodnutia o odvolaní). Požiadavky sú formulované v bodoch 128. a 129. Rozhodnutia EK. Podľa bodu 128. Rozhodnutia EK „Účelom opatrenia je vybudovať verejne prístupné terminály intermodálnej dopravy zamerané na kontinentálnu kombinovanú dopravu, predovšetkým návesov a výmenných nadstavieb, s cieľom podporiť prechod z cestnej na železničnú dopravu. Na dosiahnutie tohto cieľa terminály budú: a) prevádzkované spoločnosťami nezávislými od všetkých spoločností využívajúcich terminál, b) umožňovať otvorený prístup, c) mať nediskriminačné a transparentné podmienky.“ Podľa bodu 129. Rozhodnutia EK „S cieľom zabezpečiť nediskriminačný prístup k terminálom a zabrániť konfliktu záujmov medzi vybraným prevádzkovateľom terminálu a dopravnými podnikmi, prevádzkovateľ terminálov bude nezávislý od dopravných podnikov.“ Žalovaný vyhodnotil povahu týchto požiadaviek a konštatoval, že „Z bodu 128. Rozhodnutia EK jednoznačne vyplýva požiadavka na predmet koncesie (prevádzkovať TIP Žilina tak, aby bol verejne prístupný), ako aj spôsob, ako túto požiadavku splniť (prevádzkovať TIP Žilina spoločnosťou nezávislou od využívateľov TIP Žilina). Za daných okolností rada, rovnako ako úrad, posudzuje predmetnú požiadavku ako požiadavku na predmet koncesie“ (bod 61. rozhodnutia o odvolaní) a dodal, že „Na splnenie (požiadavky v bode 129. Rozhodnutia EK) je potrebné, aby bol prevádzkovateľ terminálov nezávislý od dopravných podnikov. Znova teda platí, že Rozhodnutie EK nedefinuje len samotnú požiadavku na predmet koncesie (prevádzkovať TIP Žilina nediskriminačne), ale aj spôsob, ako ju splniť (prevádzkovať TIP Žilina spoločnosťou nezávislou od dopravných podnikov). Preto rada, rovnako ako úrad, posudzuje aj druhú požiadavku ako požiadavku na predmet koncesie“ (bod 63. rozhodnutia o odvolaní). Podľa názoru žalobcu, nech podmienky stanovené v bode 128. a v bode 129. Rozhodnutia EK majú akýkoľvek právny charakter, úspešný uchádzač ich musí spĺňať už v čase podania ponuky a kontrolovaný so žalovaným boli povinní vyhodnotiť, či u spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. stanovené podmienky splnené boli alebo nie. Napriek tomu, že z bodov 58.- 66. rozhodnutia o odvolaní možno uviesť, že Rada dospela k záveru, podľa ktorého požiadavky v bode 128. a v bode 129. Rozhodnutia EK majú byť reálne vyhodnotené už v priebehu procesu verejného obstarávania, t.j. pred uzavretím Koncesnej zmluvy s vybraným uchádzačom a spustením prevádzky TIP Žilina, zo strany kontrolovaného ako aj žalovaného došlo k pochybeniu, keďže požiadavky na predmet koncesie - ich splnenie, reálne neboli vyhodnotené; prípadne boli vyhodnotené nesprávne. Žalovaný sa dopustil pochybenia tým, že takýto postup kontrolovaného sanoval prvostupňovým rozhodnutím a rozhodnutím o odvolaní, keď vôbec nevyhodnotil, či požiadavky splnené boli alebo nie, nepomenoval kritéria nutné pre ich splnenie, podľa ktorých by splnenie overil a vôbec sa nevysporiadal s argumentáciou žalobcu ohľadom domnienky rozhodujúceho vplyvu (judikatúra Súdneho dvora EÚ), ohľadom inštitucionálnej prepojenosti (vzťah ovládajúcej osoby - METRANS a ovládanej osoby - TIP Žilina, s.r.o. - podľa Obchodného zákonníka), ohľadom personálnej prepojenosti (osoby zastávajúce riadiace pozície v TIP Žilina, s.r.o. sú osoby, ktoré zastávajú riadiace pozície v METRANS), ohľadom ekonomickej prepojenosti (vzťah materskej účtovnej jednotky - METRANS a dcérskej účtovnej jednotky - TIP Žilina, s.r.o. - podľa Zákona o účtovníctve a vzťah závislých osôb podľa Zákona o dani z príjmov), ohľadom majetkovej prepojenosti (poskytnutie finančných záruk a technických kapacít potrebných pre účasť vo verejnom obstarávaní), ohľadom spoločnej zodpovednosti a zmluvnej zaviazanosti voči kontrolovanému (METRANS ako dopravný podnik vo vzťahu k TIP Žilina vystupuje ako spoločnosť zmluvne zaviazaná na plnenie činností, ktoré by mali byť predmetom výkonu činnosti prevádzkovateľa TIP Žilina). Takéto konanie žalovaného má za následok nesprávne právne posúdenie veci. 7. Žalobca namieta rozpor s právnymi predpismi - nesprávne a nedostatočné vyhodnotenie požiadavky v bode 129. Rozhodnutia EK, z ktorého vyplýva požiadavka, aby bola prevádzka TIP Žilina nediskriminačná a bez konfliktu záujmov. Na splnenie je potrebné, aby bol „prevádzkovateľ terminálov nezávislý od dopravných podnikov“. TIP Žilina, s.r.o. sa v odpovedi na žiadosť o podanie vysvetlenia snažila preukázať svoju nezávislosť od materskej spoločnosti - dopravného podniku METRANS, a.s. - vyhláseniami, že je „právnym subjektom so samostatnou právnou subjektivitou“, a preto mala byť podľa jej vyjadrení „garantovaná a splnená podmienka tzv. inštitucionálnej neprepojenosti“, pričom TIP Žilina, s.r.o. mala byť od materskej spoločnosti METRANS nezávislá tak technicky ako aj personálne. Argumentáciu kontrolovaného podporenú dôkazmi (Čestné vyhlásenie TIP Žilina, s.r.o., Čestné vyhlásenie METRANS, a.s., Čestné vyhlásenie Hamburger Hafen und Logistik Aktiengesellschaft), považovala komisia na vyhodnotenie ponúk, spoločne s koncesnou dokumentáciou a existujúcim právnym stavom za dostatočné na preukázanie, že uchádzač zabezpečí a bude schopný poskytovať základné terminálové služby TIP Žilina nediskriminačne a transparentne. 8. Žalobca je názoru, že kontrolovaný ako aj žalovaný nesprávne právne posúdili otázku nezávislosti prevádzkovateľa od dopravných podnikov, keď uviedol, že otázku, ako vykladať nezávislosť medzi materskou a dcérskou spoločnosťou, vyriešil Súdny dvor EÚ v ustálenej judikatúre s tým, že v súťažnom prostredí sa domnienka rozhodujúceho vplyvu predpokladá tam, kde materská spoločnosť vlastní 100% základného imania svojej dcérskej spoločnosti, pokiaľ nie je vyvrátená doložením nezávislosti dcérskej spoločnosti, k čomu však nestačí skutočnosť oddelenej právnej subjektivity (rozsudok Súdneho dvora EÚ zo dňa 25.10.1983 vo veci 107/82 AEG-Telefunken AG proti Komisii). Uvedená domnienka sa vzťahuje aj na vzťah dcérskej spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. v ktorej má 100 % podiel materská spoločnosť METRANS, a.s., ktorá sama prevádzkuje dopravné služby. Závery citovaného rozhodnutia boli potvrdené v novšej rozhodovacej praxi „V prípade vlastníctva celého kapitálu dcérskej spoločnosti totiž Komisia môže legitímne predpokladať, že materská spoločnosť skutočne rozhodujúcim spôsobom ovplyvňuje správanie svojej dcérskej spoločnosti. Za týchto podmienok prislúcha materskej spoločnosti, aby tento predpoklad vyvrátila dostatočnými dôkazmi.“ (rozsudok Súdneho dvora EÚ zo dňa 15.09.2005 vo veci T-325/01 DaimlerChrysle proti Komisii). Ďalší rozsudok „...keď materská spoločnosť má 100% podiel na základnom imaní svojej dcérskej spoločnosti, existuje jednoduchá domnienka, podľa ktorej má uvedená materská spoločnosť rozhodujúci vplyv na správanie svojej dcérskej spoločnosti, a teda, že tvoria jediný podnik v uvedenom zmysle... Na to, aby Komisia mohla dospieť k záveru, že materská spoločnosť má rozhodujúci vplyv na obchodnú politiku dcérskej spoločnosti, teda stačí, že preukáže, že celé základné imanie dcérskej spoločnosti je ovládané materskou spoločnosťou.“ (rozsudok Súdneho dvora EÚ zo dňa 12.12.2007 vo veci T-112/05 Akzo Nobel NV proti Komisii). Ďalší rozsudok „Správanie dcérskej spoločnosti tak môže byť pripísané materskej spoločnosti, pokiaľ dcérska spoločnosť neurčuje samostatne svoje konanie na trhu, ale v podstate realizuje pokyny, ktoré jej dáva materská spoločnosť, pričom tieto dva podniky tvoria jednu hospodársku jednotku...“ (rozsudok Súdneho dvora EÚ zo dňa 08.10.2008 vo veci T- 69/04 Schunk GmbH a Schunk Kohlenstoff-Technik GmbH proti Komisii). Ďalší rozsudok „V konkrétnom prípade, keď má materská spoločnosť 100 % svojej dcérskej spoločnosti, ktorá sa dopustila protiprávneho konania, existuje jednoduchá domnienka, podľa ktorej má uvedená materská spoločnosť rozhodujúci vplyv na správanie svojej dcérskej spoločnosti.“ (rozsudok Súdneho dvora EÚ zo dňa 30.04.2009 vo veci T-12/03 Itochu Corp. proti Komisii). Žalobca s poukazom na citované rozhodnutia Súdneho dvora je názoru, že kontrolovaný aj žalovaný konali v ostrom rozpore so závermi Súdneho dvora EÚ a pri vyhodnocovaní podmienky uvedenej v bode 129. Rozhodnutia EK dospeli k nesprávnemu záveru, keď spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. predloženými čestnými vyhláseniami daný predpoklad rozhodujúceho vplyvu nijako nevyvrátila tak, ako to požaduje Súdny dvor EÚ v zmysle svojich rozhodnutí. Nesprávny je taktiež záver o tom, že momentálne nie je možné predpoklad rozhodujúceho vplyvu posúdiť a že ho bude možné posúdiť až pri plnení Koncesnej zmluvy. Z rozhodnutí žalovaného nie je zrejmé, prečo by sa nedalo momentálne posúdiť, či je TIP Žilina, s.r.o. nezávislá na dopravných podnikov. 9. Žalobca v tejto súvislosti poukázal na vyjadrenie METRANS, a.s. odcitované v bode 57. Rozhodnutia EK, podľa ktorého „Slovensko nemôže zabrániť prevádzkovateľom verejných terminálov, aby vstupovali aj do podnikania v doprave, čím by stratili svoju údajnú neutralitu.“ V reakcii na vyjadrenie METRANS, a.s., Slovenská republika v bode 71. Rozhodnutia EK uviedla, že „spoločnosť METRANS nie je nestranným prevádzkovateľom terminálu, keďže sama prevádzkuje dopravné služby.“ Podľa názoru žalobcu, nezávislosť TIP Žilina, s.r.o. od materskej spoločnosti METRANS, a.s. nemožno objektívne preukázať ani prostredníctvom ďalších tvrdení o údajnej personálnej, inštitucionálnej či technickej nezávislosti TIP Žilina, s.r.o., nakoľko spoločnosť METRANS, a.s. rozhodla o založení TIP Žilina, s.r.o., čím je závislosť TIP Žilina, s.r.o. od METRANS, a.s. nespochybniteľná (ak by neexistovala spoločnosť METRANS, a.s., tak by TIP Žilina, s.r.o. ani nevznikla). Skutočnosť, že spoločnosť METRANS, a.s. poskytla spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. technické a odborné kapacity za účelom splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní, ešte viac podporuje domnienku, že spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. potrebuje na každodennú prevádzku TIP Žilina, spoločnosť METRANS, a.s., pričom spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. bola založená v decembri 2017, t.j. krátko po zverejnení Oznámenia na zákazku „Prevádzkovanie Terminálu intermodálnej prepravy Žilina“. Spoločnosť METRANS, a.s. má byť zmluvne zaviazaná voči spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. (výslovná požiadavka koncesnej dokumentácie pre prípad, že by uchádzač splnenie podmienok preukazoval prostredníctvom tretej osoby), čím nie je možné o nezávislosti vôbec uvažovať. Spoločnosť METRANS, a.s. má v súlade s bodom III. 1.2. Ekonomické a finančné postavenie a bodom III. 1.3. Technická a odborná spôsobilosť Oznámenia zodpovedať za plnenie Koncesnej zmluvy spoločne s TIP Žilina, s.r.o., z čoho podľa žalobcu vyplýva, že by mali byť METRANS, a.s. aj TIP Žilina, s.r.o. na sebe závislé. 10. Žalobca závislosť TIP Žilina, s.r.o. od materskej spoločnosti METRANS, a.s. odôvodnil i z § 66a zákona č. 513/1991 Z.z. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov, ktorý vzťah materskej a dcérskej spoločnosti označuje ako vzťah ovládajúcej a ovládanej osoby. Ovládanou osobou je spoločnosť, v ktorej má určitá osoba väčšinový podiel na hlasovacích právach preto, že má podiel na spoločnosti, s ktorým je spojená väčšina hlasovacích práv (spoločnosť METRANS, a.s. je jediným spoločníkom TIP Žilina, s.r.o.). V danom prípade nemožno hovoriť o nezávislých osobách, kedy ďalšie fungovanie či obchodné rozhodnutia TIP Žilina, s.r.o. budú bez akýchkoľvek pochybností závisieť od rozhodnutí jej jediného spoločníka - spoločnosti METRANS, a.s.. Preto tvrdenie spoločnosti TIP Žilina, s.r.o., že v dôsledku samostatnej právnej subjektivity má byť nezávislou na materskej spoločnosti, nemôže obstáť. Vzhľadom na vlastnícku štruktúru TIP Žilina, s.r.o. možno dôvodne predpokladať, že spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. tak aj spoločnosť METRANS, a.s. budú v rámci svojich podnikateľských aktivít postupovať vo vzájomnej zhode a sledovať spoločné ciele. 11. Žalobca vzťah ovládajúcej a ovládanej osoby odôvodnil i s poukazom na § 22 ods. 3 zákona č. 431/2002 Z.z. o účtovníctve, v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o účtovníctve“), podľa ktorého sa materskou účtovnou jednotkou rozumie účtovná jednotka, ktorá je obchodnou spoločnosťou, ktorá v inej účtovnej jednotke, ktorá je obchodnou spoločnosťou má väčšinu hlasovacích práv v účtovnej jednotke alebo má právo vymenúvať alebo odvolávať väčšinu členov štatutárneho orgánu alebo dozorného orgánu účtovnej jednotky a súčasne je jej spoločníkom alebo jej akcionárom, atď. Preto z pohľadu zákona o účtovníctve sú spoločnosť METRANS, a.s. a spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. vo vzťahu materskej účtovnej jednotky a dcérskej účtovnej jednotky. 12. Žalobca prepojenie spoločnosti METRANS, a.s. a spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. odôvodnil ust. § 2 písm. n) zákona č. 595/2003 Z.z. o dani z príjmov, v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o dani z príjmov“), podľa ktorého sa závislou osobou rozumie blízka osoba, kedy podľa názorov odbornej verejnosti sa za osoby blízke môžu považovať taktiež právnické osoby navzájom (ujmu spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. by nepochybne pocítila taktiež spoločnosť METRANS, a.s.). Spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. a spoločnosť METRANS, a.s. sú vo vzťahu ovládajúca a ovládaná osoba, sú materskou a dcérskou účtovnou jednotkou a súčasne sú závislými osobami, pričom tu ide o účasť spoločnosti METRANS, a.s. nielen na majetku spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. ale najmä na jej vedení, v dôsledku čoho, podľa názoru žalobcu, spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. nie je osobou nezávislou od dopravných podnikov tak, ako to vyžaduje bod 129. Rozhodnutia EK. 13. Žalobca namieta personálnu samostatnosť spoločnosti TIP Žilina, s.r.o.. Z verejne dostupných informácií vyplýva, že členovia štatutárneho orgánu spoločnosti METRANS, a.s., X. - predseda predstavenstva, N. člen predstavenstva a IR. - člen predstavenstva, sú súčasne členmi štatutárneho orgánu spoločnosti TIP Žilina, s.r.o.. Ide o personálne prepojenie, kedy osoby z vedenia materskej spoločnosti METRANS, a.s., ktorá sa rozhodla založiť spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. sú taktiež jej štatutárnym orgánom. Spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. ovláda dopravný podnik a je možné dôvodne predpokladať, že spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. je a bude závislá na rozhodnutiach spoločnosti METRANS, a.s. pri výkone oprávnení z pozície jej jediného spoločníka. Vzhľadom na uvedené, podľa názoru žalobcu, je nutné prihliadnuť na citované ustanovenia Obchodného zákonníka, Zákona o účtovníctve, Zákona o dani z príjmov, ako aj na personálne obsadenie na vedúcich riadiacich pozíciách u oboch spoločností, nakoľko záver o údajnej nezávislosti TIP Žilina, s.r.o. od METRANS, a.s. žalovaný založil na nepreukázaných organizačných a rozhodovacích právomociach TIP Žilina, s.r.o. a na oddelených účtoch, vrátane súvah a výkazov zisku a strát (bod 83. rozhodnutia o odvolaní). 14. Žalobca poukázal na skutočnosť, že spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. preukazovala splnenie ekonomických, finančných a technických podmienok účasti vo verejnom obstarávaní, prostredníctvom materskej spoločnosti METRANS, a.s., ktorá je dopravným podnikom. Bez spoločnosti METRANS, a.s., by založená spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. nemohla plniť požiadavky na doloženie splnenia podmienok v rámci ekonomického a finančného postavenia, kde mali uchádzači predložiť okrem iného prehľad o dosiahnutom obrate v oblasti, ktorá sa týka predmetu zákazky za predchádzajúce tri hospodárske roky a v rámci technickej a odbornej spôsobilosti zoznam poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky od vyhlásenia verejného obstarávania s uvedením cien, lehôt dodania, odberateľov, atď., ktoré by novovzniknutá spoločnosť objektívne nemohla splniť. Žalovaný v bode 60. rozhodnutia o odvolaní citoval odpoveď TIP Žilina, s.r.o., podľa ktorej „Skutočnosť, že spoločnosť METRANS poskytla technické a odborné kapacity za účelom splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní, nie je nijako v rozpore s vyššie uvedeným. Uvedený postup je plne v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní“, avšak podľa názoru žalobcu, opätovne žalovaný prihliada len na doslovné znenie vybraných ustanovení ZoVO bez toho, aby prihliadol na kontext tohto verejného obstarávania, s ohľadom na Rozhodnutie EK. Ak pomocou spoločnosti METRANS, a.s. boli preukazované predpoklady splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní, musí byť podľa čl.III.1.2 Ekonomické a finančné postavenie, čl. III.1.3 Technická a odborná spôsobilosť Oznámenia na zákazku „Prevádzkovanie Terminálu intermodálnej prepravy Žilina“ zverejneného dňa 27.11.2017 zaviazaná spoločnosť METRANS, a.s. spoločne so spoločnosťou TIP Žilina, s.r.o. voči kontrolovanému. S touto otázkou (spoločná zodpovednosť a zmluvná zaviazanosť voči kontrolovanému) sa žalovaný nevysporiadal a nie je zrejmé, ako si predstavuje, že by sa do budúcna mohla táto skutočnosť zmeniť, ak sa domnieva, že podmienku bodu 129. Rozhodnutia EK je možné vyhodnocovať až pri plnení Koncesnej zmluvy. 15. Žalobca namieta rozhodnutie Rady, ktorá sa stotožnila s prvostupňovým rozhodnutím, v zmysle ktorého kontrolovaný v danom štádiu projektu, t.j. v štádiu verejného obstarávania, dostatočne vyhodnotil ponuku úspešného uchádzača bod 87. rozhodnutia o odvolaní. S takýmto záverom žalobca nesúhlasí, keďže žalovaný ani prvostupňový správny orgán v svojich rozhodnutiach neposudzovali ďalšie argumenty v zmysle judikatúry Súdneho dvora EÚ (domnienka rozhodujúceho vplyvu) a slovenských právnych predpisov (vzťah ovládajúcej a ovládanej osoby, materskej a dcérskej účtovnej jednotky, závislé osoby, účasť METRANS na vedení TIP Žilina), na ktoré žalobca poukázal. Rozhodnutie EK v bode 128. vyžaduje, aby bol terminál „prevádzkovaný spoločnosťami nezávislými od všetkých spoločností využívajúcich terminál.“, preto žalobca hodnotí ako nesprávny záver žalovaného, podľa ktorého „objektívny dôkaz (o nezávislosti) v tomto štádiu nemôže existovať, jediným do úvahy prichádzajúcim spôsobom vyhodnotenia splnenia požiadavky sú garancie poskytnuté uchádzačom.“ Podľa názoru žalobcu, kontrolovaný ako aj žalovaný mali posúdiť, či spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. ako dcérska spoločnosť spoločnosti METRANS, a.s. môže aspoň teoreticky spĺňať túto požiadavku. Aj keď v bode 78. rozhodnutia o odvolaní žalovaný síce uvádza, že „Tu rada osobitne poukazuje na vyjadrenie úspešného uchádzača, podľa ktorého terminál nebude používať jeho materská spoločnosť - dopravný podnik“, žalobca poukázal na žalovaným použité čestné vyhlásenia spoločnosti TIP Žilina,s.r.o. spoločnosti METRANS, a.s. a spoločnosti Hamburger Hafen und Logistik Aktiengesellschaft, pričom podľa žalobcu, jednak uvedené „garancie“ poskytnuté uchádzačom vo forme subjektívneho prísľubu, že v čase prevádzky nebudú terminál využívať spoločnosti, na ktorých je závislý, sú nedostatočné a keďže ide o vyhlásenie uvedené v dôkazoch, ku ktorým žalobca nemal prístup, došlo k porušeniu pravidiel spravodlivého procesu, nakoľko sa žalobca až z rozhodnutí žalovaného dozvedel o dôkazoch a o ich obsahu. 16. Žalobca namieta nedostatočné zistenie skutkového stavu, keď úlohou kontrolovaného v procese verejného obstarávania okrem iného bolo reálne vyhodnotiť splnenie požiadaviek na predmet koncesie. Kontrolovaný podľa názoru žalobcu nevykonal reálne vyhodnotenie podmienky a nezistil, či je podmienka na predmet koncesie splnená, preto nemôže byť postup kontrolovaného zo strany žalovaného označený za zákonný. Uvedené nemôže zmeniť ani skutočnosť, že kontrolovaný v súlade s pokynom žalovaného zaslal spoločnosti TIP Žilina žiadosť o vysvetlenie ponuky (ako zabezpečí a či bude schopný poskytovať základné terminálové služby spoločnosti TIP Žilina nediskriminačne a transparentne, vo väzbe na to, že jeho jediným spoločníkom a materskou spoločnosťou je spoločnosť METRANS; ako vzhľadom na to, že jeho jediným spoločníkom a materskou spoločnosťou je spoločnosť METRANS, zabezpečí prevádzkovanie spoločnosti TIP Žilina, spoločnosťou nezávislou od všetkých spoločností využívajúcich spoločnosť TIP Žilina). Kontrolovaný nesplnil svoju povinnosť, vyhodnotiť splnenie podmienok na predmet koncesie a žalovaný ako orgán verejnej správy nesplnil povinnosť uskutočniť dohľad nad riadnym splnením povinností uložených kontrolovanému vo verejnom obstarávaní. Cieľom podmienky uvedenej v bode 130. a v bode 131. Rozhodnutia EK bolo zabezpečiť, že na dopravcoch nezávislý prevádzkovateľ TIP Žilina musí vždy zabezpečiť a garantovať otvorený prístup všetkým užívateľom k nemu. Pokiaľ by to tak nebolo (kontrolovaný má povinnosť sledovať priebežne po uzavretí Koncesnej zmluvy s nezávislým prevádzkovateľom TIP Žilina), kontrolovaný by mohol pristúpiť k sankcionovaniu nedodržania tejto povinnosti prostredníctvom zmluvnej pokuty či odstúpením od Koncesnej zmluvy. Úlohou žalovaného v rámci verejného obstarávania je v zmysle dostupnej judikatúry, z pozície orgánu dohľadu nad verejným obstarávaním, preskúmať celý postup kontrolovaného, zistiť úplný skutkový stav veci a vo svojom rozhodnutí sanovať porušenia ZoVO kontrolovaným. Preto žalovaný mal v širších súvislostiach posudzovať postup kontrolovaného, najmä sledovať dodržiavanie základných zásad verejného obstarávania (rozsudok Krajského súdu Bratislava sp. zn. 4S/302/2010 zo dňa 27.07.2012). Žalobca je presvedčený, že sa žalovaný uspokojil s postupom kontrolovaného, ktorý sa len pro forma a nie reálne, pokúsil zhojiť svoj protiprávny postup, nedošlo k úplnému zisteniu skutkového stavu ani k správnemu právnemu záveru. 17. Žalobca namieta porušenie zásady transparentnosti, zakotvenej v § 10 ods. 2 ZoVO. Žalobca je presvedčený, že úloha žalovaného ako orgánu dohľadu nespočíva len vo formálnej kontrole ustanovení ZoVO, ale ako uvádza konštantná judikatúra, aj v skúmaní širších súvislostí a zistení úplného skutkového stavu veci. 18. Žalobca namieta nepreskúmateľnosť rozhodnutí z dôvodu nedostatku dôvodov, keď žalovaný dospel k záveru, že „kontrolovaný uskutočnil v rámci opätovného vyhodnocovania ponúk v súvislosti s predmetnou koncesiou konzultácie s Dopravným úradom a Protimonopolným úradom Slovenskej republiky“ a dodal, že „kontrolovaný v danom štádiu verejného obstarávania vyhodnotil tie relevantné skutočnosti súvisiace s realizáciou (prevádzkou) predmetu koncesie, ktoré je v danom štádiu verejného obstarávania vyhodnotiť možné - s poukazom na odborné stanoviská Dopravného úradu a Protimonopolného úradu Slovenskej republiky je reálna prevádzka predmetu koncesie (reálne plnenie koncesnej zmluvy) vecou príslušných regulačných/kontrolných orgánov“ (bod 69. rozhodnutia). Rada v svojom rozhodnutí tiež konštatovala, „Keďže objektívny dôkaz v tomto štádiu nemôže existovať, jediným do úvahy prichádzajúcim spôsobom vyhodnotenia splnenia požiadavky (bod 128. Rozhodnutia EK) sú garancie poskytnuté uchádzačom, napr. vo forme subjektívneho prísľubu, že v čase prevádzky nebudú terminál využívať spoločnosti, na ktorých je závislý“ (bod 78. rozhodnutia) a dodala, že „Podľa názoru rady majú prvá aj druhá posudzovaná požiadavka na predmet koncesie jednu vec spoločnú obe možno objektívne, s definitívnou platnosťou, vyhodnotiť až počas prevádzky terminálu“ (bod 81. rozhodnutia). S uvedenými tvrdeniami sa žalobca nestotožnil, keď kontrolovaný nielenže nevyhodnotil pre výber prevádzkovateľa TIP Žilina skutočne relevantné skutočnosti súvisiace s realizáciou (prevádzkou) predmetu koncesie, ale ani nepreukázal, že by sa v stanovisku Dopravný úrad zo dňa 04.10.2018 a v stanovisku Protimonopolný úrad Slovenskej republiky zo dňa 27.09.2018 vyjadrovali k výkladu požiadavky na nezávislosť spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. od dopravného podniku (Protimonopolný úrad Slovenskej republiky sa vyjadril, že nie je oprávnený vyjadrovať sa k procesu verejného obstarávania a nie je regulačným orgánom pre oblasť služieb v železničnej doprave. Dopravný úrad sa vyjadril, že jeho vyjadrenia sa môžu vzťahovať iba na terminál ako taký, bez ohľadu na to, kto bude jeho prevádzkovateľom a jeho kompetencie ako regulačného orgánu vo vzťahu k terminálom sa týkajú výlučne vzťahu prevádzkovateľa terminálu voči osobám, ktoré terminál budú využívať.). V tejto súvislosti žalobca poukázal na skutočnosť, že žalovaný pripúšťa, že „s poukazom na uvedené odborné stanoviská Dopravného úradu a Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, je reálne prevádzka predmetu koncesie (reálne plnenie koncesnej zmluvy) vecou príslušných regulačných / kontrolných orgánov“ (bod 69. rozhodnutia), t.j. ak sa má určiť, či spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. spĺňa požiadavky a môže byť podľa koncesnej dokumentácie prevádzkovateľom TIP Žilina, potom je nezrozumiteľné, akými dôvodmi pre rozhodnutie vo veci má byť skutočnosť, že kontrolným orgánom budúcej prevádzky TIP Žilina bude Dopravný úrad. Ak Dopravný úrad ani Protimonopolný úrad Slovenskej republiky nemajú v rámci verejného obstarávania žiadnu kompetenciu, nemôžu k výberu spoločnosti TIP Žilina uplatniť žiadne námietky. Preto podľa názoru žalobcu nie je ani zrejmé, akým spôsobom môžu stanoviská týchto orgánov, kontrolovanému alebo žalovanému slúžiť ako podporný dôvod pre udelenie koncesie spoločnosti TIP Žilina, s.r.o., pričom z odôvodnenia rozhodnutia žalovaného nie je možné zistiť, na základe akých skutočností a úvah dospel k záverom uvedených v svojom rozhodnutí. Rozhodnutie je nepreskúmateľné a arbitrárne (rozsudok Najvyššieho súdu sp. zn. 3Sžf/47/2012 zo dňa 09.04.2013). Rovnako nie je zrejmé z akého dôvodu vôbec žalovaný kontaktoval tieto orgány, pričom zo stanoviska Dopravného úradu zo dňa 04.10.2018 ani zo stanoviska Protimonopolného úradu Slovenskej republiky zo dňa 27.09.2018 nevyplývajú žiadne skutočnosti relevantné pre posúdenie požiadaviek na predmet koncesie. 19. Žalobca namieta nepreskúmateľnosť rozhodnutí z dôvodu nedostatočného odôvodnenia, keď žalovaný v svojom rozhodnutí len stroho konštatoval, že „v Zápisnici z vyhodnotenia ponúk zdokumentoval odpoveď na žiadosť“, „uskutočnil konzultácie s Dopravným úradom a Protimonopolným úradom Slovenskej republiky, ktorých závery sú obsiahnuté v Zápisnici z vyhodnotenia ponúk“, „preskúmateľne odôvodnil, ako pri vyhodnocovaní postupoval, čo bral do úvahy a k akým záverom dospel“ (bod 69. rozhodnutia). Podľa názoru žalobcu takéto odôvodnenie nemôže byť dostačujúcim pre prijatie záveru, že uchádzač a jeho ponuka spĺňa podmienky účasti na verejnom obstarávaní. 20. Žalobca namieta tvrdenie Rady (bod 83. rozhodnutia), podľa ktorého „nie je a priori vylúčené, že dcérska spoločnosť môže konať nezávisle od svojej materskej spoločnosti. Naopak, dosiahnuť túto nezávislosť je možné dokonca aj v rámci jednej spoločnosti, a to potrebnými organizačnými úpravami.“ V tejto súvislosti žalobca v priebehu celého verejného obstarávania argumentoval rozsiahlou judikatúrou Súdneho dvora EÚ, ktorá sa problematikou posúdenia závislosti/nezávislosti dcérskej a materskej spoločnosti podrobne zaoberá, pričom zdôraznil, že v zmysle európskej judikatúry sa domnienka rozhodujúceho vplyvu predpokladá tam, kde materská spoločnosť vlastní 100% základného imania svojej dcérskej spoločnosti. Ak má byť preukázaný opak, je túto domnienku potrebné objektívne vyvrátiť relevantnými dôkazmi. Rada sa v svojom rozhodnutí s uvedenou argumentáciou žalobcu vôbec nevysporiadala (domnienkou rozhodujúceho vplyvu, ktorá vyplýva z konštantnej judikatúry Súdneho dvora EÚ, inštitucionálnou prepojenosťou ovládajúcej a ovládanej osoby podľa Obchodného zákonníka, personálnou prepojenosťou vyplývajúcou z obsadenia riadiacich pozícií v spoločnosti TIP Žilina osobami, ktoré sú osobami zastávajúcimi riadiace pozície v spoločnosti METRANS, ekonomickou prepojenosťou vzťahu materskej účtovnej jednotky a dcérskej účtovnej jednotky podľa zákona o účtovníctve, vzťah závislých osôb podľa zákona o dani z príjmov, majetkovej prepojenosti z poskytnutia finančných záruk a technických kapacít potrebných pre účasť vo verejnom obstarávaní, ...). 21. Žalobca namieta nepreskúmateľnosť rozhodnutí z dôvodu nekonzistentnosti rozhodnutí, keď žalovaný vydal dve rozhodnutia (rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu a rozhodnutie o odvolaní), ktoré sú nekonzistentné a v argumentácii ohľadom posúdenia druhej požiadavky na predmet koncesie podľa Rady žalovaného (nezávislosť prevádzkovateľa terminálu od dopravných podnikov) sa vylučujú. V prípade druhej požiadavky Rada v svojom rozhodnutí konštatovala, že aj túto požiadavku „možno objektívne, s definitívnou platnosťou, vyhodnotiť až počas prevádzky terminálu“ (bod 81. rozhodnutia) a dodala, že „aj pri druhej posudzovanej požiadavke na predmet koncesie rada dospela k záveru, že objektívny dôkaz jej splnenia v čase, kedy ešte nie je terminál prevádzkovaný, nie je možné predložiť. Či sa bude úspešný uchádzač správať nezávisle a zabezpečí tak nediskriminačný prístup k terminálu, to bude možné dôsledne kontrolovať až v priebehu samotnej prevádzky.“ (bod 82. rozhodnutia). Uvedené závery považuje žalobca za pochybné a sporné, nakoľko v súčasnosti je možné naplnenie tejto požiadavky vyhodnotiť. V konečnom dôsledku Rada v svojom prvom rozhodnutí o odvolaní o.i. konštatovala, že „Ak teda platí, že sporné požiadavky vyplývajúce z rozhodnutia EK majú charakter požiadaviek na predmet koncesie, a súčasne platí, že kontrolovaný tieto požiadavky zakotvil do koncesnej dokumentácie (dokonca na viacerých miestach), potom podľa rady nevyhnutne platí aj záver, že kontrolovaný bol povinný splnenie týchto požiadaviek na predmet koncesie reálne vyhodnocovať.“ (bod 66. rozhodnutia). Rada v svojom rozhodnutí ďalej uviedla, že „Kontrolovaný teda v dokumentácii žiadnym spôsobom nezachytil, či vyhodnocoval aj splnenie požiadaviek vyplývajúcich z rozhodnutia EK. Pritom medzi účastníkmi nie je ani len sporné, že úspešný uchádzač je dcérskou firmou spoločnosti, ktorá je dopravným podnikom, ako aj že úspešný uchádzač preukazoval splnenie podmienok účasti prostredníctvom tejto spoločnosti. Za daných nesporných okolností dozaista môže existovať pochybnosť, či dcérska firma v stopercentnom vlastníctve dopravného podniku spĺňa požiadavky, podľa ktorých má byť TIP Žilina prevádzkovaný „spoločnosťami nezávislými od všetkých spoločností využívajúcich terminál“, resp. prevádzkovateľ musí byť „nezávislý od dopravných podnikov“.“ (bod 68. rozhodnutia). Vzhľadom na uvedené, keďže Rada v svojom rozhodnutí o odvolaní nijako neodôvodnila, prečo v svojom prvom rozhodnutí o odvolaní prezentovala k zásadnej otázke celého sporu iné stanovisko aké prezentovala v následnom rozhodnutí o odvolaní (ktoré je predmetom súdneho prieskumu), podľa názoru žalobcu, žalovaný takýmto postupom procesne pochybil a vydal tak zmätočné rozhodnutie o odvolaní. 22. Žalobca namieta porušenie práva na spravodlivý proces, keď sa nestotožňuje s tvrdeniami Rady, uvedenými v bodoch 74. a 75. rozhodnutia o odvolaní, v zmysle ktorých, žalobca doručil vyjadrenie k vyjadreniu kontrolovaného zo dňa 24.09.2018 po lehote na podanie námietok, preto bolo správne, že žalovaný na toto podanie neprihliadal. Žalobca zdôraznil, že svoje námietky zo dňa 20.08.2018 svojím vyjadrením zo dňa 24.09.2018 nedopĺňal ale len reagoval na nové skutočnosti tvrdené kontrolovaným v jeho vyjadrení a doplnené dôkazy, nakoľko žalobca nemal možnosť sa do podania námietok dňa 20.08.2018, zoznámiť s obsahom novej Zápisnice z vyhodnotenia ponúk, ani s ďalšími dôkazmi doplnenými zo strany spoločnosti TIP Žilina, za účelom nového vyhodnocovania ponuky. Žalobca je presvedčený, že svoje vyjadrenie doručil žalovanému s dostatočným predstihom pred vydaním rozhodnutia, navyše v čase, kedy bolo konanie žalovaným prerušené (rozhodnutím zo dňa 21.09.2018). Žalobca poukázal na znenie § 173 ods. 12 ZoVO, ktoré uznáva nepochybný prínos vyjadrenia účastníkov v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, čo potvrdzuje aj odborná literatúra. Preto v súlade zo ZoVO a záujme zachovania práva na spravodlivý proces mal žalovaný na vyjadrenie žalobcu zo dňa 24.09.2018 prihliadať. 23. Žalobca namieta aplikáciu rozhodnutia č. 8947-9000/2018 zo dňa 28.08.2018 v bode 74. rozhodnutia o odvolaní, ktoré podľa názoru žalobcu nie je možné aplikovať pri rozhodovaní žalovaného o námietkach navrhovateľa vo veci zákazky „Prevádzkovanie Terminálu intermodálnej prepravy Žilina“, nakoľko v predmetnom rozhodnutí ide o odlišnú situáciu a žalovaný pre účely svojho rozhodnutia vyňal z kontextu tohto rozhodnutia len také pasáže, ktoré sa mu zdali vhodné bez toho, aby prihliadol na znenie celého rozhodnutia. Podľa názoru žalobcu, závery vyplývajúce z predmetného rozhodnutia nie je možné aplikovať na námietky žalobcu zo dňa 20.08.2018, ktoré v čase ich podania, resp. v čase do uplynutia lehoty na podanie námietok, objektívne nemal možnosť poznať budúcu argumentáciu kontrolovaného - Písomné vyjadrenie k podaným námietkam zo dňa 11.09.2018. Žalobca považuje takýto postup v rozpore so Smernicou Európskeho parlamentu a Rady č. 2014/24/EÚ o verejnom obstarávaní, ktorá bola transponovaná do slovenského právneho poriadku a takýto postup považuje za nekonformný s európskym právom. III. Vyjadrenie žalovaného. 24. Žalovaný sa k žalobe vyjadril podaním z 27.03.2019, doručeným súdu dňa 29.03.2019 s tým, že postupoval zákonne, riadne zistil skutkový stav, vec správne právne posúdil, napadnuté rozhodnutie vydal v súlade so ZoVO a navrhol, aby Krajský súd v Bratislave žalobu v plnom rozsahu zamietol. 25. Žalovaný poukázal na meritum veci, ktoré spočíva vo vyriešení otázky, či kontrolovaný v procese vyhodnocovania ponúk postupoval v súlade so ZoVO a koncesnou dokumentáciou, resp. či úspešný uchádzač splnil požiadavky uvedené v koncesnej dokumentácii. 26. Žalovaný vychádzal z rozhodnutia EK, ktoré je súčasťou koncesnej dokumentácie, z ktorého vyplýva, že pre zabezpečenie zlučiteľnosti projektu s vnútorným trhom je nevyhnutné, aby bol prístup k Terminálu intermodálnej prepravy Žilina - Teplička otvorený pre všetkých používateľov na nediskriminačnom základe. Za týmto účelom musí byť TIP 1. prevádzkovaný spoločnosťami nezávislými od všetkých spoločností využívajúcich terminál a zároveň 2. prevádzkovateľ musí byť nezávislý od dopravných podnikov (body 128. a 129. rozhodnutia EK). V bode 3.3, zväzok 3 „Opis predmetu zákazky“ koncesnej dokumentácie je uvedené, že „Koncesionár je povinný TIP Žilina prevádzkovať v zmysle medzinárodných pravidiel týkajúcich sa prevádzky terminálov intermodálnej dopravy (najmä Dohoda AGTC a iné pravidlá EÚ), ako aj ostatných právnych predpisov pre kombinovanú dopravu - intermodálnu prepravu platných podľa zákonodarstiev Slovenskej republiky, Európskej únie a podľa medzinárodných dohôd, ako aj podľa Rozhodnutia EK.“. 27. K námietke žalobcu, vo vzťahu k prvej požiadavke, ktorá vyžaduje, aby bol TIP Žilina prevádzkovaný spoločnosťou nezávislou od všetkých spoločností využívajúcich terminál, v zmysle ktorej zo strany uchádzača spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. neboli predložené žiadne garancie preukazujúce požadovanú nezávislosť, pričom kontrolovaný mal stanoviť základné podmienky, za ktorých dochádza k splneniu podmienky nezávislosti subjektu a podľa toho následne vyhodnotiť, či sú v konkrétnom prípade splnené alebo nie, žalovaný uviedol, že predmetná požiadavka žalobcu je v tomto štádiu irelevantná, pretože smeruje proti podmienkam uvedeným v koncesnej dokumentácii. V prípade, že sa žalobca nestotožnil so stanovenými podmienkami, ktorými sa preukazuje nezávislosť prevádzkovanej spoločnosti od spoločností využívajúcich terminál, mal v duchu pravidla „vigilantibus iura scripta sunt“ využiť revízne postupy v náležitej fáze verejného obstarávania, t.j. mal namietať znenie koncesnej dokumentácie. V kontexte uvedených skutočností žalovaný upriamil pozornosť na judikatúru Súdneho dvora EÚ a vnútroštátnych súdov, ktoré sa zaoberali prekluzívnymi lehotami pri uplatňovaní revíznych postupov v procese verejného obstarávania. Súdny dvor EÚ v rozhodnutí vo veci C-470/1999 skonštatoval, že smernica 89/665 nebráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá ustanovuje, že žiadosť na preskúmanie rozhodnutia obstarávateľa musí byť podaná do ustanoveného časového limitu a taktiež akákoľvek nezrovnalosť v postupe obstarávania, ktorej sa dotknutý subjekt dovoláva na podporu tejto žiadosti, musí byť vznesená v rovnakej lehote. Súdny dvor EÚ v predmetnom rozhodnutí ďalej uvádza, že ak takáto lehota márne uplynula, už nie je možné napadnúť rozhodnutie obstarávateľa, resp. porušenie pravidiel verejného obstarávania, ktoré mali byť dotknutým subjektom napadnuté alebo spochybnené v tejto lehote a to za predpokladu, že takáto prekluzívna lehota je primeraná. V kontexte uvedeného záveru Súdneho dvora EÚ žalovaný dal do pozornosti skutočnosť, že dĺžka prekluzívnych lehôt pre uplatnenie revíznych postupov je v ZoVO upravená v súlade s dohľadovými smernicami. Rovnako Najvyšší súd SR v odôvodnení rozsudku sp. zn. 3Sžf 47/2010 zo dňa 08.02.2011 uvádza „Keďže v tomto prípade nevyužil vylúčený záujemca alebo iný záujemca postup, ktorý mu umožňuje ustanovenie § 136 ods. 1 písm. b) ZVO, teda nepodal žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch ani v iných dokumentoch poskytnutých obstarávateľom, súd v rámci tohto konania, ktoré smeruje proti rozhodnutiu kontrolovaného o vylúčení záujemcu z verejného obstarávania a druhostupňovému rozhodnutiu, ktorým bolo rozhodnutie kontrolovaného potvrdené, nemohol súd preskúmať samotné podmienky verejného obstarávania uvedené v oznámení o vyhlásení, keďže zákon stanovuje krátku lehotu - 7 dní od dňa prevzatia súťažných podkladov alebo iných dokumentov poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk, na to aby potencionálni záujemcovia, resp. iné osoby, ktoré sa domnievajú, že ich práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného, mohli žiadať o preverenie zákonnosti stanovených podmienok uvedených v súťažných podkladoch. Keďže ZVO stanovuje osobitné konanie vzťahujúce sa k samotným podmienkam obstarávania, súd konštatuje, že rozhodnutie vydané v uvedenom konaní, sú spôsobilým a samostatným predmetom posúdenia zákonnosti rozhodnutia v správnom súdnictve, ktoré však v tomto prípade využité neboli.“. Obdobný právny názor Najvyšší súd SR vyslovil aj v rozsudkoch sp. zn. 3Sžf/57/2009 zo dňa 21.01.2010 a sp. zn. 3Sžfk/55/2017 zo dňa 21.11.2018. Nakoľko žalobca nevyužil revízne postupy v zákonnej lehote (uvedenú skutočnosť namietal až po vyhodnotení ponúk), t.j. bol zrejme s celým znením koncesnej dokumentácie uzrozumený a ponuka uchádzača spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. musela byť vyhodnocovaná výhradne na základe kontrolovaným stanovených požiadaviek na predmet koncesie, ktoré sú uvedené v koncesnej dokumentácii. A keďže predmetnú požiadavku - nezávislosť prevádzkovateľa od subjektov využívajúcich terminál, v procese verejného obstarávanie ešte nie je známa z dôvodu, že terminál ešte nie je využívaný, nie je možné predložiť objektívny dôkaz o splnení tejto požiadavky. Identitu spoločností, ktoré budú využívať terminál, bude možné zistiť až počas jeho prevádzky. Preto jediným do úvahy prichádzajúcim spôsobom vyhodnotenia splnenia predmetnej požiadavky, podľa názoru žalovaného, sú výlučne garancie poskytnuté uchádzačom, napr. vo forme subjektívneho vyhlásenia, resp. prísľubu, že v čase prevádzky nebudú terminál využívať spoločnosti, na ktorých je závislý (uchádzač spoločnosť TIP Žilina vyhlásil, že terminál nebude používať jeho materská spoločnosť - dopravný podnik, rovnako to prisľúbil aj vo svojej odpovedi na žiadosť o vysvetlenie a v čestnom vyhlásení). Vzhľadom na nemožnosť predložiť objektívny dôkaz týkajúci sa budúcnosti, kontrolovaný postupoval v súlade so ZoVO, keď akceptoval vyjadrenia a čestné vyhlásenia úspešného uchádzača a vyhodnotil predmetnú požiadavku za splnenú. 28. K námietke žalobcu, vo vzťahu k druhej požiadavke, ktorá vyžaduje, aby bol prevádzkovateľ nezávislý od dopravných podnikov, pričom kontrolovaný postupoval v rozpore so ZoVO, keď nevylúčil ponuku uchádzača spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. a reálne nevyhodnotil, či predmetný uchádzač túto požiadavku spĺňa, keďže je závislý na dopravnom podniku. K predmetnej námietke žalovaný uviedol, že kontrolovaný dostatočne vyhodnotil ponuku úspešného uchádzača a neporušil ZoVO, keď vyhodnotil ním deklarované garancie ako dostatočné. Žalovaný poukázal na bod 129. rozhodnutia EK v zmysle ktorého „S cieľom zabezpečiť nediskriminačný prístup k terminálom a zabrániť konfliktu záujmov medzi vybraným prevádzkovateľom terminálu a dopravnými podnikmi, prevádzkovateľ terminálov bude nezávislý od dopravných podnikov.“. Rovnako v bode 3.1, zväzok 3 „Opis predmetu zákazky“ koncesnej dokumentácie je uvedené „Koncesionár je povinný základné terminálové služby poskytovať v TIP Žilina nediskriminačne a transparentne, t.j. - poskytovať služby za rovnaké ceny pre všetkých zákazníkov, - poskytovať rovnaké zľavy z cien za uskutočnené služby za rovnakých podmienok pre všetkých zákazníkov, - poradie obsluhy zabezpečiť podľa poradia prichádzajúcich požiadaviek/objednávok a vylúčiť uprednostnenie zákazníka na základe subjektívnych rozhodnutí, - zverejňovať ceny za všetky služby poskytované v rámci terminálu na webovom sídle terminálu a tieto informácie udržiavať aktuálne, - podrobiť sa kontrolám regulačného úradu (Dopravný úrad SR) a rešpektovať jeho rozhodnutia. Regulačný úrad má právo vykonať kontrolu dodržiavania nediskriminačného prístupu k službám terminálu a preskúmať cenotvorbu koncesionára, - bezpodmienečne ochraňovať údaje z prepravných dokladov. V žiadnom prípade nesmú byť poskytnuté tretím osobám, čiže musí sa dodržiavať tzv. obchodná neutralita, - zakazuje sa podmieňovať služby intermodálneho terminálu aj inou službou, - zakazuje sa zneužitie ekonomickej sily na obmedzenie hospodárskej súťaže, - zakazuje sa odmietnutie služby intermodálneho terminálu záujemcovi, ktorý si plní zmluvné podmienky.“. Účelom predmetnej požiadavky je zabezpečenie nediskriminačného prístupu k TIP Žilina a zabránenie konfliktu záujmov. Predmetná požiadavka však zaväzuje až subjekt v postavení „prevádzkovateľa“, teda nie uchádzača ani záujemcu, čo zásadným spôsobom determinuje jej vyhodnotenie. Preto uchádzač, resp. záujemca môže v tomto štádiu, poskytnúť len prísľub, ktorým sa zaviaže postupovať v súlade s predmetnou požiadavkou. Uvedené možno vyvodiť aj z kontextu stanovených povinností pri poskytovaní základných terminálových služieb, ktoré sú neodmysliteľne späté s prevádzkou TIP Žilina. S poukazom na uvedené, žalovaný je názoru, že v procese verejného obstarávania, t.j. v čase, kedy ešte nie je TIP Žilina prevádzkovaný, nie je možné predložiť objektívne overiteľný dôkaz splnenia tejto požiadavky. Či sa bude úspešný uchádzač správať nezávisle od dopravných podnikov a či zabezpečí nediskriminačný prístup k terminálu, možno vyhodnotiť až počas prevádzky TIP, čo bude predmetom kontroly vecne príslušného regulačného úradu (Dopravný úrad SR). 29. Žalovaný poukázal na činnosť kontrolovaného, ktorý v zápisnici odôvodnil ako pri vyhodnocovaní ponuky úspešného uchádzača postupoval, čo bral do úvahy a k akým záverom dospel. Kontrolovaný svoje závery podložil dôkazmi ktoré sú súčasťou koncesnej dokumentácie (odpoveď na žiadosť o vysvetlenie ponuky úspešného uchádzača, jeho čestným vyhlásením, čestným vyhlásením jeho materskej spoločnosti, čestným vyhlásením ďalšej spoločnosti, ktorá patrí do koncernu). Na základe uvedených skutočností žalovaný konštatoval, že kontrolovaný vyhodnotil všetky relevantné skutočnosti súvisiace s prevádzkou predmetu koncesie, ktoré je v danom štádiu verejného obstarávania vyhodnotiť možné. 30. K námietke žalobcu, že uchádzač TIP Žilina, s.r.o. je závislý na dopravnom podniku, čo nie je možné zmeniť ani v budúcnosti, ak je METRANS, a.s. zaviazaný zmluvne voči kontrolovanému, žalovaný upriamil pozornosť na ust. § 54 ods. 5 zákona č. 513/2009 Z.z. o dráhach v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o dráhach“), v zmysle ktorého „Ak je prevádzkovateľ servisného zariadenia priamo alebo nepriamo kontrolovaný železničným podnikom, ktorý je tiež aktívny a má dominantné postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami železničnej dopravy, musí byť od neho organizačne a rozhodovacími právomocami nezávislý, pričom musí mať pre všetky servisné zariadenia oddelené účty vrátane súvah a výkazov zisku a strát. Táto nezávislosť sa môže dosiahnuť zriadením organizačne oddelených divízií v rámci toho istého subjektu.“. Podľa žalovaného, predmetné zákonné ustanovenie výslovne vyvracia tvrdenie žalobcu, t.j., že nie je a priori vylúčené, že dcérska spoločnosť môže konať nezávisle od svojej materskej spoločnosti. Požadovanú nezávislosť je možné dosiahnuť vykonaním potrebných organizačných úprav. Na podporu uvedených záverov žalovaný dal do pozornosti rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci Ecoservice projektai, C-531/16 zo dňa 17.05.2018, ktorý sa zaoberá problematikou majetkovo alebo personálne prepojených uchádzačov. Súdny dvor EÚ v uvedenom rozsudku zdôraznil, že zoskupenia podnikov môžu mať rôzne formy a ciele, a nevyhnutne teda nie je vylúčené, že ovládané podniky môžu mať určitú samostatnosť pri realizácii ich obchodnej politiky a hospodárskych činností, najmä v oblasti účasti na verejných obstarávaniach. Okrem toho vzťahy medzi podnikmi tej istej skupiny môžu byť upravené osobitnými ustanoveniami, napríklad zmluvnými, ktoré môžu zabezpečiť tak nezávislosť, ako aj dôvernosť pri príprave ponúk, ktoré boli súčasne predložené predmetnými podnikmi v rámci toho istého verejného obstarávania (rozsudok vo veci Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, bod 31 zo dňa 19.05.2009). Súdny dvor EÚ v predmetnom rozsudku uviedol, že na vylúčenie prepojených uchádzačov nepostačujú iba skutočnosti, ktoré spochybňujú samostatnosť a nezávislosť nimi predložených ponúk, ale na verejného obstarávateľa sa kladie dôkazné bremeno preukázania, že takéto ponuky nie sú samostatné a nezávislé. V kontexte uvedeného žalovaný poukázal aj na rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci Lloyd's of London, C-144/17 zo dňa 08.02.2018, ktorý vo výroku konštatoval, že právo EÚ umožňuje prepojených uchádzačov vylúčiť, ak sa na základe jednoznačných dôkazov ukáže, že ich ponuky neboli formulované nezávisle. Žalovaný uviedol, že z uvedených rozsudkov Súdneho dvora EÚ nepochybne vyplýva, že formálny vzťah závislosti nie je sám o sebe dôkazom kolúzie, ktorý by zakladal dôvod vylúčenia z procesu verejného obstarávania. Preto v prípade predmetnej požiadavky je analogicky potrebné zohľadniť uvedené závery Súdneho dvora EÚ a nie je možné sa stotožniť s tvrdením žalobcu, že kontrolovaný mal vylúčiť ponuku uchádzača TIP Žilina, s.r.o. len na základe indícií o závislosti úspešného uchádzača na dopravnom podniku. Kontrolovaný môže takto postupovať až keď bude mať k dispozícii dôkazy (že nie je zabezpečený nediskriminačný prístup k terminálom), čo je možné zabezpečiť až počas prevádzky TIP. 31. K námietke žalobcu personálneho prepojenia, že traja z troch členov štatutárneho orgánu materskej spoločnosti úspešného uchádzača, sú súčasne tromi z troch členov štatutárneho orgánu úspešného uchádzača, čo potvrdzuje, že uchádzač TIP Žilina, s.r.o. nie je nezávislý od svojej materskej spoločnosti, žalovaný s poukazom na body 39. a 40. rozsudku Súdneho dvora EÚ vo veci Lloyd's of London, C-144/17 zo dňa 08.02.2018 uviedol, že ani personálne prepojenie nemôže odôvodňovať automatické vylúčenie uchádzača TIP Žilina, s.r.o. z predmetného verejného obstarávania, pretože to samo o sebe nepreukazuje, že nebude zabezpečený nediskriminačný prístup k TIP. V tejto súvislosti žalovaný poukázal na ustálenú judikatúru Súdneho dvora EÚ z ktorej vyplýva, že automatické vylúčenie záujemcov alebo uchádzačov, ktorí sa nachádzajú vo vzťahu ovládania alebo združenia s inými záujemcami alebo uchádzačmi, ide nad rámec toho, čo je nevyhnutné na zabránenie zosúladeným správaniam a v dôsledku toho aj na účely uplatnenia zásady rovnosti zaobchádzania a dodržania povinnosti transparentnosti (rozsudky vo veci Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, bod 28 zo dňa 19.05.2009, vo veci Serrantoni a Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, body 38 a 40 zo dňa 23.12.2009, vo veci Impresa Edilux a SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, body 36 a 38 zo dňa 22.10.2015). Automatické vylúčenie predstavuje nevyvrátiteľnú domnienku vzájomného ovplyvňovania v jednotlivých ponukách týkajúcich sa tej istej zákazky medzi podnikmi, ktoré sa nachádzajú vo vzťahu ovládania alebo združenia. Tým vylučuje možnosť záujemcov alebo uchádzačov preukázať nezávislosť ich ponúk, teda je v rozpore so záujmom Únie na zabezpečení čo najširšej účasti uchádzačov na verejnom obstarávaní (rozsudky vo veci Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, body 29 a 30 zo dňa 19.05.2009, vo veci Serrantoni a Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, body 39 a 40 zo dňa 23.12.2009, vo veci Impresa Edilux a SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, bod 36 a 38 zo dňa 22.10.2015). Žalovaný poukázal na mechanizmus dodržiavania predmetnej požiadavky, ktorý je zabezpečený prísnymi sankciami v koncesnej zmluve, keď v zmysle bodu 24.9 koncesnej zmluvy, koncesionárovi môže byť uložená pokuta vo výške 10 % z koncesného poplatku v prípade porušenia povinnosti koncesionára zabezpečiť, aby bol TIP verejne prístupným terminálom intermodálnej dopravy, v ktorom budú služby tretím osobám, ktoré o služby požiadajú, ponúkané na transparentnom a nediskriminačnom základe v zmysle ods. 12.2.2 a 12.2.3. Rovnaká sankcia koncesionárovi hrozí aj v prípade, že bude terminál sám používať. Koncesná zmluva v bode 31.3. upravuje možnosť predčasného ukončenia zmluvy - odstúpenie od zmluvy, ak si budúci koncesionár, t.j. prevádzkovateľ terminálu, nebude plniť okrem iného aj povinnosti vyplývajúce z požiadaviek na nediskriminačnú prevádzku terminálu. V zmysle uvedeného, žalovaný má za to, že samotná koncesná zmluva dostatočne garantuje dodržiavanie nediskriminačného prístupu k terminálu a vyhýba sa možnému konfliktu záujmov počas jeho prevádzky, preto v tomto štádiu nie je opodstatnené spochybňovať prísľuby úspešného uchádzača, že bude TIP prevádzkovať v súlade s rozhodnutím EK. 32. K námietke žalobcu o nekonzistentnosti rozhodnutí žalovaného v predchádzajúcom konaní a v konaní ktoré je predmetom tohto súdneho prieskumu žalovaný uviedol, že s predmetným názorom žalobcu nesúhlasí, pretože sa kontrolovaný po vydaní rozhodnutia č. 7467-9000/2018 zo dňa 09.07.2018 zaoberal splnením predmetných požiadaviek, čo vyplýva zo zápisnice z vyhodnotenia ponúk zo dňa 09.08.2018. Kontrolovaný v zápisnici odstránil nedostatky vytýkané žalovaným, t.j. preskúmateľne odôvodnil, ako pri vyhodnocovaní ponuky úspešného uchádzača postupoval, čo bral do úvahy a k akým záverom dospel. Zároveň kontrolovaný svoje závery podložil dôkazmi (odpoveďou na žiadosť o vysvetlenie ponuky úspešného uchádzača, jeho čestným vyhlásením, čestným vyhlásením jeho materskej spoločnosti, čestným vyhlásením ďalšej spoločnosti, ktorá patrí do koncernu). Kontrolovaný tak v danom štádiu verejného obstarávania reálne vyhodnotil relevantné skutočnosti súvisiace s prevádzkou predmetu koncesie, ktoré bolo možné v danom štádiu verejného obstarávania vyhodnotiť. V tejto súvislosti žalovaný uviedol, že v prípade, ak by aj boli vydané odlišné rozhodnutia (s čím žalovaný nesúhlasí), takáto skutočnosť nemá sama o sebe vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia č. 12840-9000/2018 zo dňa 10.12.2018, ktoré je predmetom súdneho prieskumu. 33. K námietke žalobcu, že žalovaný sa dopustil porušenia práva na spravodlivý proces, keď v napadnutom rozhodnutí neprihliadol na vyjadrenie žalobcu zo dňa 24.09.2018, hoci samotné znenie § 173 ods. 12 ZoVO uznáva nepochybný prínos vyjadrenia účastníkov v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, žalovaný dal do pozornosti body 74. a 75. napadnutého rozhodnutia, v ktorých poukázal na zákonnú 30 -dňovú lehotu na vydanie rozhodnutia, ktorej uplynutie má za následok fiktívne zamietnutie podaných námietok. Akceptovaním argumentácie žalobcu, by sa umožnilo účastníkom konania dopĺňať dôkazy kedykoľvek pred vydaním rozhodnutia, hoci aj deň pred uplynutím lehoty. Zároveň ZoVO neupravuje žiadnu výnimku z povinnosti rozhodnúť v zákonnej lehote. Žalovaný ďalej poukázal, že v závere bodu 75. napadnutého rozhodnutia uviedol, že argumentáciu žalobcu obsiahnutú v spornom vyjadrení zobral do úvahy v odvolacom konaní. Na základe uvedených skutočností, preto nie je možné tvrdiť, že žalobca bol ukrátený na svojich právach a právom chránených záujmoch. V tejto súvislosti, napriek uvedeným skutočnostiam žalovaný poukázal na § 173 ods. 12 ZoVO, v zmysle ktorého pred vydaním rozhodnutia môže úrad vyzvať účastníkov konania, aby sa vyjadrili k podkladom rozhodnutia a k spôsobu ich zistenia, príp. aby v stanovenej lehote navrhli jeho doplnenie. S poukazom na uvedené možno konštatovať, že účastníkovi konania ex lege neprináleží oprávnenie vyjadriť sa k podkladom pre rozhodnutie a v prípade, ak bolo účastníkom konania umožnené vyjadriť sa, treba mať na zreteli, že na vyjadrenia doručené po uplynutí tejto lehoty úrad neprihliada. Na základe uvedených skutočností považuje žalovaný predmetné tvrdenie žalobcu za neopodstatnené. 34. V závere žalovaný uviedol, že postupoval zákonne, riadne zistil skutkový stav, argumenty odôvodňujúce výrok napadnutého rozhodnutia sú legitímne a v žiadnom prípade nevykazujú znaky svojvôle, t.j. vec správne právne posúdil a napadnuté rozhodnutie je v súlade s vnútroštátnymi právnymi predpismi a právom Európskej únie. IV. Vyjadrenie ďalšieho účastníka. 35. Ďalší účastník - Železnice Slovenskej republiky, Bratislava (ďalej len „ŽSR“) sa k žalobe vyjadril podaním z 05.06.2019, doručeným súdu dňa 10.06.2019 s tým, že v procese verejného obstarávania postupoval v súlade so zákonom, že zrušením napadnutého rozhodnutia by došlo k zásahu do jeho dobromyseľne nadobudnutých práv (právo uzatvoriť koncesnú zmluvu), v dôsledku čoho môže vzniknúť škoda, resp. ušlý zisk (výnos z koncesnej zmluvy). Navrhol, aby súd žalobu zamietol. 36. ŽSR poukázali na ochranu subjektívnych práv účastníkov administratívneho konania, ktoré sú cieľom konania v správnom súdnictve. Predmetom súdneho prieskumu je postup ŽSR podľa ZoVO. ŽSR poukázali na skutočnosť, že žalobca v priebehu celého verejného obstarávania, navonok neprejavil žiaden záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. Žalobca nepodal ponuku, nepožiadal ani raz o vysvetlenie (napriek tomu, že si urobil vlastné ničím nepodložené závery o obsahu koncesnej dokumentácie), nepožiadal o obhliadku, do vyhodnotenia ponúk neuplatnil právo na revízny postup. 37. K tvrdeniu žalobcu na str. 3 žaloby, v zmysle ktorého „bol žalobca ako subjekt, ktorý reálne zvažoval účasť na verejnom obstarávaní s predmetom zákazky „Prevádzkovanie terminálu intermodálnej prepravy Žilina“ avšak nakoniec nepodal ponuku, nakoľko vychádzal z požiadaviek stanovených z koncesnej dokumentácie, ukrátený na svojich právach a právom chránených záujmoch", ŽSR vyslovili názor, že vzhľadom na reálny nezáujem žalobcu o účasť vo verejnom obstarávaní, sú námietky vo veci postupu zadávania predmetnej nadlimitnej koncesie, prinajmenšom pochybné a preto je otázne, či vôbec mohol byť žalobca ukrátený na svojich subjektívnych právach v administratívnom konaní a to s dôrazom na § 177 ods. 1 zákona č. 162/2015 Z.z. Správny súdny poriadok v znení neskorších predpisov (ďalej len „SSP“), podľa ktorého „Správnou žalobou sa žalobca môže domáhať ochrany svojich subjektívnych práv proti rozhodnutiu orgánu verejnej správy alebo opatreniu orgánu verejnej správy.“ v spojení s § 61 písm. a) SSP, podľa ktorého „Žalobou je podľa tohto ustanovenia procesný úkon, ktorým fyzická osoba alebo právnická osoba uplatňuje právo na súdnu ochranu porušeného alebo priamo dotknutého práva alebo právom chráneného záujmu. Podľa názoru ŽSR, správna žaloba slúži (má slúžiť) na ochranu konkrétnych porušených subjektívnych práv žalobcu. Vzhľadom na vyššie uvedené, ŽSR namietajú aktívnu legitimáciu žalobcu na podanie predmetnej žaloby a tento svoj právny názor opierajú o nález Ústavného súdu Slovenskej republiky sp.zn. II.ÚS 259/2011, v zmysle ktorého „Na aktívnu legitimáciu na podanie žaloby o preskúmanie rozhodnutia správneho orgánu podľa druhej hlavy piatej časti Občianskeho súdneho poriadku nestačí, že žalobca bol účastníkom správneho konania, ale zároveň musel byť ako účastník správneho konania napadnutým rozhodnutím, ako aj postupom správneho orgánu na svojich právach ukrátený. Správne súdnictvo tak nie je založené na verejnej žalobe (actio popularis), ktorá by umožnila komukoľvek podať žalobu o preskúmanie rozhodnutia správneho orgánu. Ukrátenie práv žalobcu musí byť v žalobe tvrdené a podložené a aspoň potenciálne možné. Samotné postavenie účastníka v správnom konaní ešte k naplneniu podmienky dotknutosti. resp. ukrátenia práv žalobcu nevedie." Obdobný právny názor bol judikovaný aj v uznesení Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp.zn. 8 Sžo/214/2010 „Žalobná legitimácia v zmysle ust. § 250 ods. 2 O.s.p. je daná pre všetky prípady, kde je dotknutá právna sféra žalobcu, t.j. kde sa jednostranný úkon správneho orgánu, vzťahujúci sa ku konkrétnej veci a konkrétnym adresátom, záväzne a autoritatívne dotýka ich právnej sféry. Ukrátenie žalobcu na jeho právach, t.j. porušenie alebo ohrozenie subjektívnych práv žalobcu, sa môže udiať buď priamo samotným rozhodnutím, alebo tým, že správny orgán v konaní, ktoré predchádzalo vydaniu napadnutého rozhodnutia, porušil procesné práva žalobcu. V každom prípade žalobca musí tvrdiť, že bol ukrátený na svojich vlastných subjektívnych právach, t.j. musí ísť o subjektívne práva žalobcu, a nie tretej osoby." 38. V tejto súvislosti ŽSR zdôraznili, že v žalobe žalobca nepoukazuje na porušenie jeho subjektívnych práv a zároveň takéto porušenie subjektívnych práv neuviedol ani v administratívnom konaní. V odvolaní proti prvostupňovému rozhodnutiu žalovaného síce žalobca uviedol, že zadaním koncesie uchádzačovi spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. dôjde k zásahu do jeho práv a právom chránených záujmov, tieto však v námietkach, ani v odvolaní bližšie nešpecifikoval. Žalobca ako navrhovateľ v bode 15. oddielu III. námietok, ktorých podaním de facto inicioval administratívne konania žalovaného, uviedol, že jeho práva a právom chránené záujmy môžu byť dotknuté tým, že ako víťaz verejného obstarávania bola vybraná osoba, o ktorej má za to, že oproti požiadavkám uvedeným v Rozhodnutí EK, nie je nezávislá na dopravcoch, a že sa podľa dokumentácie nemala konania zúčastniť (čo žalobca považoval za konanie v rozpore s princípmi verejného obstarávania, najmä princípmi nediskriminácie a čestnej hospodárskej súťaže). Podľa názoru ŽSR, žalobca v administratívnom konaní videl možný zásah do jeho subjektívnych práv tým, že údajné protiprávne konanie (postup) ŽSR, mal byť príčinou zásahu do práv alebo právom chránených záujmov žalobcu. Žalobca však neuviedol žiaden následok, ktorý by postupom ŽSR v údajnom rozpore s princípmi verejného obstarávania bol spôsobený zásah do jeho subjektívnych práv alebo právom chránených záujmov. ŽSR sa môžu len domnievať, že primárnym záujmom žalobcu je nezadanie zákazky a teda zachovanie súčasného stavu, keď v blízkosti TIP ŽSR prevádzkuje žalobca vlastný terminál (Bratislavská cesta 62, Žilina) a preto pochopiteľne, má záujem na zachovaní súčasného status quo, keď TIP Žilina nie je v prevádzke, neposkytuje služby na ktoré je určený. Podľa názoru ŽSR, žalobca sa bráni vytvoreniu konkurenčného prostredia a skvalitnenia služieb poskytovaných dopravcom a prepravcom. 39. K námietke žalobcu, že uchádzač TIP Žilina, s.r.o. je závislý na dopravnom podniku, čo je v rozpore s bodom 128. a 129. rozhodnutia Európskej komisie, ŽSR uviedli, že jednou z podmienok zlučiteľnosti štátnej pomoci s vnútorným trhom vo vzťahu k investičnej pomoci pre TIP Žilina bolo, že prístup k infraštruktúre je otvorený pre všetkých používateľov na nediskriminačnom základe. Účelom investičnej pomoci bolo vybudovať verejne prístupný terminál intermodálnej dopravy zameraný na kontinentálnu kombinovanú dopravu, predovšetkým návesov a výmenných nadstavieb, s cieľom podporiť prechod z cestnej na železničnú dopravu. ŽSR v svojom vyjadrení explicitne poukázali na záväzky a vyhlásenia uvedené v bodoch 27., 28., 128., 129., 130., 131. Rozhodnutia EK, ktoré je potrebné vnímať v kontexte právnej úpravy verejného obstarávania na úrovni Európskej únie, teda Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26.februára 2014 o udeľovaní koncesií, Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26.februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26.februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES, Zmluvy o Európskej únii a Zmluvy o fungovaní Európskej únie, ako aj v kontexte zásad rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie, transparentnosti a proporcionality, ktoré z nich vyplývajú. Hlavným cieľom predpisov Európskej únie v oblasti verejného obstarávania je podľa ustálenej judikatúry SD EÚ voľný pohyb služieb a otvorenie neskreslenej hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch. Na základe uvedeného a v súlade s Rozhodnutím EK, ŽSR pripravili Oznámenie o koncesii a koncesnú dokumentáciu tak, aby zohľadnili primárne potrebu otvoreného prístupu k danej infraštruktúre pre všetkých používateľov na nediskriminačnom základe, a to formou takých obmedzení, ktoré sú na dosiahnutie tohto cieľa vhodné a potrebné. Preto ŽSR v Oznámení o koncesii neformulovali podmienky účasti tak, aby obmedzili okruh záujemcov a uchádzačov. V zmluvných podmienkach uvedených v návrhu koncesnej zmluvy zabezpečili, že TIP Žilina bude prevádzkovaný na otvorenej a nediskriminačnei báze tak, ako to vyžaduje Rozhodnutie EK. Zároveň sú zmluvné podmienky zabezpečené mimoriadne tvrdými sankciami, vrátane zmluvných pokút a možnosti predčasného ukončenia zmluvy v súlade s Rozhodnutím EK. 40. K rozsudku Súdneho dvora EÚ vo veci 107/82 AEG-Telefunken AG proti Komisii zo dňa 25.10.1983, ktorý uvádza žalobca v bode 26. žaloby a z ktorého podľa žalobcu je zrejmé, že „sa domnienka rozhodujúceho vplyvu predpokladá tam, kde materská spoločnosť vlastní 100 % základného imania svojej dcérskej spoločnosti, pokiaľ nie je vyvrátená doložením nezávislosti dcérskej spoločnosti.“, podľa názoru ŽSR, Súdny dvor EÚ konštatoval, že domnienku rozhodujúceho vplyvu je objektívne možné vyvrátiť aj vo vzťahu medzi materskou spoločnosťou a jej 100%-nou dcérskou spoločnosťou. Postup komisie ŽSR pri opätovnom vyhodnotení ponúk, ktorým uchádzača TIP Žilina, s.r.o. vyzvala na vysvetlenie ponuky, je v plnom súlade s konštantnou judikatúrou Súdneho dvora EÚ, preto argumentácia žalobcu, ktorý a priori odmieta možnosť, že by 100%-ná dcérska spoločnosť mohla byť nezávislá od materskej spoločnosti, osobitne v oblasti prísne zákonne regulovanej smerom k zabezpečeniu nediskriminačného prístupu k infraštruktúre, musí byť odmietnutá ako účelová. ŽSR zdôraznili, že žalobca interpretuje požiadavku na nezávislosť prevádzkovateľa od dopravného podniku izolovane od zvyšku Rozhodnutia EK, právnej úpravy prevádzkovania servisných zariadení v oblasti železničnej dopravy a v neposlednom rade od znenia koncesnej dokumentácie. V tejto súvislosti ŽSR priamo poukázali na Smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2012/34/EÚ z 21. novembra 2012, ktorou sa zriaďuje jednotný európsky železničný priestor, ktorá upravuje v čl. 13 ods. 3 podmienky prístupu k službám „Na zabezpečenie úplne transparentného a nediskriminačného prístupu k servisným zariadeniam uvedeným v prílohe II bode 2 písm. a), b), c), d), g) a i) a poskytovania služieb v týchto zariadeniach v prípade, že prevádzkovateľ takéhoto servisného zariadenia je priamo alebo nepriamo kontrolovaný orgánom alebo podnikom, ktorý je tiež aktívny a má dominantné postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami železničnej dopravy, na ktorých sa zariadenie využíva, musia byť prevádzkovatelia týchto servisných zariadení organizačne a rozhodovacími právomocami nezávislí od tohto orgánu alebo podniku. Táto nezávislosť nezahŕňa požiadavku na zriadenie samostatného právneho subjektu pre servisné zariadenia a môže sa dosiahnuť zriadením organizačne oddelených divízií v rámci toho istého právneho subjektu. ...“ Predmetný článok 13 ods. 3 Smernice 2012/34/EÚ bol transponovaný do § 54 ods. 5 zákona č. 513/2009 Z.z. o dráhach a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon o dráhach“) v tomto znení „Ak je prevádzkovateľ servisného zariadenia podľa prílohy č. 13 časti B druhého bodu písm. aj až d), g) a i) priamo kontrolovaný alebo nepriamo kontrolovaný železničným podnikom, ktorý je tiež aktívny a má dominantné postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami železničnej dopravy, musí byť od neho organizačne a rozhodovacími právomocami nezávislý, pričom musí mať pre všetky servisné zariadenia podľa prílohy č. 13 časti B druhého bodu oddelené účty vrátane súvah a výkazov zisku a strát. Táto nezávislosť sa môže dosiahnuť zriadením organizačne oddelených divízií v rámci toho istého subjektu.“ Táto právna úprava sa vzťahuje na servisné zariadenia vrátane nákladných terminálov, teda aj TIP Žilina, čo potvrdil Dopravný úrad v svojom vyjadrení (závery stretnutia ŽSR a Dopravného úradu zo dňa 30.05.2018). Preto ak sa nezávislosť môže dosiahnuť zriadením organizačne oddelenej divízie v rámci toho istého podniku, bezpochyby môže byť dosiahnutá aj vo vzťahu medzi materskou a dcérskou spoločnosťou. Z citovanej právnej úpravy je tiež zrejmé, že nezávislý môže byť aj prevádzkovateľ servisného zariadenia pod priamou alebo nepriamou kontrolou železničného podniku. Požiadavku na nezávislú prevádzku Terminálu v zmysle Rozhodnutia EK nie je možné vykladať izolovane od Smernice 2012/34/EÚ a zákona o dráhach a pripisovať jej významy, ktoré v prostredí prevádzky servisných zariadení (nákladných terminálov) jej neprináležia a v tomto zmysle je irelevantná argumentáciu žalobcu, ktorý pri výklade požiadavky nezávislosti od dopravných podnikov poukazuje na obchodný zákonník, zákon o účtovníctve a zákon o dani z príjmov. V. Replika žalobcu. 41. V replike doručenej súdu dňa 16.04.2019, žalobca zotrval na svojom presvedčení, že bol rozhodnutím prvostupňového správneho orgánu ako aj rozhodnutím žalovaného ukrátený na svojich právach alebo právom chránených záujmoch. Vyjadrenie žalovaného neobsahuje podľa názoru žalobcu presvedčivé zdôvodnenie pre postup, ktorým aproboval nevylúčenie ponuky uchádzača TIP Žilina, s.r.o. z procesu verejného obstarávania. 42. K tvrdeniu žalovaného, že žalobca pochybil, keď nevyužil príslušné revízne postupy upravené v ZoVO vo fáze pred otvorením ponúk uchádzačov (žiadosť o nápravu), žalobca uviedol, že k namietanému pochybeniu v postupe kontrolovaného (a žalovaného) došlo až nevylúčením ponuky TIP Žilina, s.r.o. z procesu verejného obstarávania a jej vyhodnotením ako víťaznej, teda až v záverečnej fáze procesu verejného obstarávania. V tejto súvislosti žalovaný odkazuje na judikatúru Súdneho dvora EÚ (vylúčenie ponúk vo verejnom obstarávaní), ktorá sa podľa názoru žalobcu venuje riešeniu otázok v sporoch skutkovo odlišných od preskúmavanej veci a preto túto nemožno na danú vec aplikovať. 43. Žalobca nesúhlasí s argumentáciou žalovaného, podľa ktorej, sankcie uvedené v Koncesnej zmluve, majú byť prostriedkom pre dosiahnutie účelu danej koncesie, t.j. prevádzkovanie otvoreného a verejného terminálu, je podľa názoru žalobcu nelogický a neudržateľný záver. 44. Žalobca sa nestotožňuje s tvrdeniami žalovaného uvedenými na strane 3 vyjadrenia (k prvej požiadavke), vzťahujúcimi sa k údajným výhradám žalobcu k podmienkam stanovených v Rozhodnutí EK a teda i koncesnej dokumentácii (požiadavka na nezávislosť prevádzkovateľa TIP Žilina od všetkých spoločností, ktoré ho budú využívať t.j. bod 128. Rozhodnutia EK a požiadavka na nezávislosť prevádzkovateľa od dopravných podnikov t.j. bod 129. Rozhodnutia EK). Žalobca v žiadnom zo svojich podaní (v konaní pred žalovaným ani pred súdom) nespochybňoval znenie Rozhodnutia EK, ale len upozorňoval na nespochybniteľný význam týchto požiadaviek a na význam ich riadnej aplikácie pri výbere budúceho prevádzkovateľa terminálu v rámci verejného obstarávania, čo potvrdila aj Rada v bode 66. svojho rozhodnutia o prvom odvolaní „sporné požiadavky vyplývajúce z rozhodnutia EK (bod 128. a bod 129. Rozhodnutia EK) majú charakter požiadaviek na predmet koncesie, a súčasne platí, že kontrolovaný tieto požiadavky zakotvil do koncesnej dokumentácie (dokonca na viacerých miestach), potom podľa rady nevyhnutne platí aj záver, že kontrolovaný bol povinný splnenie týchto požiadaviek na predmet koncesie reálne vyhodnocovať.“ Žalobca po zverejnení Oznámenia „Prevádzkovanie Terminálu intermodálnej prepravy Žilina“, si preštudoval jeho obsah, vrátane podmienok kladených na budúceho prevádzkovateľa TIP Žilina a dospel k záveru, že práve z dôvodu požiadaviek (závery Rady žalovaného k požiadavkám na predmet koncesie), bodu 129 Rozhodnutia EK, sa nemôže verejného obstarávania zúčastniť. Žalobca zverejnené znenie koncesnej dokumentácie rešpektoval a v tom čase nemal dôvod pre využitie revíznych nástrojov. Vzhľadom na uvedené je logická postupnosť krokov žalobcu, ktorý do procesu verejného obstarávania zasiahol podaním námietok dňa 22.03.2018, t.j. po zverejnení informácie o výsledku vyhodnotenia ponúk zo dňa 12.03.2018, podľa ktorej bola ponuka uchádzača TIP Žilina, s.r.o. vyhodnotená ako úspešná. Na využitie revízneho nástroja - žiadosť o nápravu podľa § 163 písm. a) ZoVO, v čase pred vyhodnotením ponuky žalobca nemal dôvod. Žalobca podaním námietok proti vyhodnoteniu ponúk využil svoje zákonné právo, domáhať sa prieskumu konania kontrolovaného. Žalobca znenie koncesnej dokumentácie nespochybňoval a rešpektoval, že jej neoddeliteľnou súčasťou je tiež Rozhodnutie EK. Výhrady žalobcu sa vzťahovali k spôsobu, akým kontrolovaný vyhodnotil splnenie požiadaviek. 45. Názor žalovaného uvedený na strane 3 vyjadrenia, že „požiadavka žalobcu (pozn. na stanovenie podmienok pre splnenie požiadavky nezávislosti prevádzkovateľa v rámci vyhodnocovania požiadaviek na predmet koncesie) je v tomto štádiu irelevantná, pretože smeruje proti podmienkam uvedeným v koncesnej dokumentácii“, považuje žalobca za nesprávny. Podľa žalobcu, otázka riadneho vyhodnotenia požiadaviek na predmet koncesie a ich význam pre naplnenie účelu koncesie (prevádzkovanie verejného a otvoreného terminálu nezávislým subjektom), je zásadná a relevantná aj v tomto štádiu konania. Žalobca v bodoch 41. až 43. správnej žaloby nevyjadruje nesúhlas so znením koncesnej dokumentácie, ale návrh, ako mal kontrolovaný postupovať pri hodnotení ponúk a ako mal následne postupovať žalovaný pri preverovaní zákonnosti tohto postupu tak, aby bolo riadne preverené splnenie požiadaviek bodu 128 a bodu 129 Rozhodnutia EK. 46. K judikatúre citovanej na strane 4 vyjadrenia žalovaného, rozhodnutie Súdneho dvora EÚ vo veci C-470/1999 a z neho vychádzajúce rozhodnutie Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 3Sžf 47/2010 zo dňa 08.02.2011, žalobca uviedol, že túto nie je možné aplikovať v prospech postupu žalovaného. Obe rozhodnutia uzatvárajú, že predpokladom toho, aby sa v konaní o námietkach mohol kontrolovaný zaoberať zákonnosťou podmienok účasti alebo požiadaviek na predmet koncesie, je uplatnenie žiadosti o nápravu zo strany uchádzača alebo záujemcu proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch. Takýto postup žalobca nepopiera, avšak v preskúmavanej veci bol takýto postup vylúčený tak, ako žalobca už uviedol. Žalobca opäť zdôraznil, že jeho námietky nesmerovali proti zneniu koncesnej dokumentácie ani zneniu Rozhodnutia EK, ale proti vyhodnoteniu požiadaviek kontrolovaným a následne proti postupu žalovaného. K údajnej nemožnosti poskytnúť objektívny dôkaz či záruku nezávislosti prevádzkovateľa TIP Žilina, s.r.o. od všetkých spoločností, ktoré ho budú využívať (bod 128 Rozhodnutia EK), žalobca uviedol, že hoci na strane 5 vyjadrenia žalovaného je výslovne uvedené, že „uchádzač TIP Žilina v tomto smere vyhlásil, že terminál nebude používať jeho materská spoločnosť - dopravný podnik“, podľa žalobcovi dostupných informácií, spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. neposkytla garanciu vo forme subjektívneho prísľubu, že v čase prevádzky nebudú terminál využívať spoločnosti, na ktorých je závislá, vrátane jej materskej spoločnosti - dopravného podniku - ale len vyhlásila, že „nebude uprednostňovať žiadnych podnikateľov vrátane podnikateľov zo skupiny HHLA“ a že „nie je dopravným podnikom a po dobu platnosti koncesnej zmluvy ani nebude dopravným podnikom a nebude využívať služby terminálu v Žiline“, napriek uvedenému, z verejne dostupných zdrojov vyplýva, že prvým vlakom, ktorý na TIP Žilina dorazil, bol vlak dopravcu METRANS, a.s. (materskej spoločnosti TIP Žilina, s.r.o.) z Terminálu kombinovanej dopravy Dunajská Streda, ktorý prevádzkuje spoločnosť METRANS, a.s.. Vlak na TIP Žilina dorazil dňa 22.03.2019. Uvedená skutočnosť, podľa názoru žalobcu dokladá minimálne neplnenie požiadavky na nezávislosť prevádzkovateľa od dopravných podnikov v čase, kedy už podľa tvrdení žalovaného má byť táto podmienka reálne plnená a existuje možnosť jej vyhodnotenia. Navyše táto skutočnosť vyvracia údajnú záruku TIP Žilina, s.r.o. o tom, že TIP Žilina, s.r.o. nebude užívať jeho materská spoločnosť - dopravný podnik. 47. Žalobca považuje za nelogický a vykonštruovaný záver žalovaného na strane 6 vyjadrenia, podľa ktorého „predmetná požiadavka, ktorá má zabezpečiť nediskriminačnú prevádzku terminálu, však zaväzuje až subjekt v postavení „prevádzkovateľa“, teda nie uchádzača ani záujemcu...“. S takýmto názorom žalobca nesúhlasí, keďže splnenie podmienok a predpokladov zo strany uchádzačov (verejní) obstarávatelia logicky hodnotia v priebehu verejného obstarávania, a nie až po jeho skončení a opätovne žalobca poukázal na rozhodnutie Rady v bodoch 58. - 66. rozhodnutia o odvolaní v rámci prvého rozhodnutia o odvolaní. 48. K otázke údajnej nezávislosti spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. od METRANS, a.s. pri realizovaní svojej obchodnej politiky, žalobca uviedol, že u materskej spoločnosti, ktorá má 100% podiel na základnom imaní svojej dcérskej spoločnosti, existuje jednoduchá domnienka, podľa ktorej má materská spoločnosť rozhodujúci vplyv na správanie svojej dcérskej spoločnosti, a teda tvoria jediný podnik. V takom prípade sa môže legitímne predpokladať, že materská spoločnosť rozhodujúcim spôsobom ovplyvňuje správanie svojej dcérskej spoločnosti. Preto prislúcha materskej spoločnosti, aby tento predpoklad vyvrátila dostatočnými dôkazmi tak, ako to vo svojej judikatúre požaduje Súdny dvor EÚ, ktorý okrem iného judikoval, že „V prípade vlastníctva celého kapitálu dcérskej spoločnosti totiž Komisia môže legitímne predpokladať, že materská spoločnosť skutočne rozhodujúcim spôsobom ovplyvňuje správanie svojej dcérskej spoločnosti. Za týchto podmienok prislúcha materskej spoločnosti, aby tento predpoklad vyvrátila dostatočnými dôkazmi.“ (rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci T-325/01 Daimler Chrysle proti Komisii zo dňa15.09.2005). K naplneniu tejto požiadavky, podľa názoru žalobcu, v doterajšom konaní nedošlo. Záver o údajnej nezávislosti spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. od METRANS, a.s. nemožno založiť na nepreukázaných údajných nezávislých organizačných a rozhodovacích právomociach spoločnosti TIP Žilina, s.r.o., ani na oddelených účtoch vrátane súvah a výkazov zisku a strát v zmysle zákona o dráhach. Rozsudok Súdneho dvora EÚ C-531/16 zo dňa 17.05.2018 síce pripúšťa, že nie je nevyhnutne vylúčené, aby ovládané podniky mali určitú samostatnosť, avšak vyžaduje jej preukázanie presvedčivým spôsobom (interné predpisy, zmluvné dojednania). Napriek tomu, že toto rozhodnutie nie je aplikovateľné na preskúmavanú vec, žalobca pripomenul, že spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. (podľa vedomosti žalobcu) predložila výlučne len čestné vyhlásenia. Súdny dvor EÚ deklaroval, že „zásady transparentnosti a rovnosti zaobchádzania, ktoré riadia všetky postupy verejného obstarávania, vyžadujú, aby vecné a procesné podmienky účasti na obstarávaní boli jasne vymedzené vopred a zverejnené, a to najmä povinnosti uchádzačov, aby uchádzači mohli presne poznať požiadavky obstarávania a aby si boli istí, že rovnaké požiadavky platia pre všetkých konkurentov (rozsudok vo veci Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, bod 37 z 02.06.2016 a citovaná judikatúra)“. Situácia, kedy žalovaný (a kontrolovaný) natoľko odlišne a prekvapivo vykladajú zmysel a účel požiadaviek koncesnej dokumentácie, nemôže podľa žalobcu vo svetle takýchto záverov Súdneho dvora EÚ obstáť. V preskúmavanej veci je podľa záverov Rady jasne stanovená požiadavka na predmet koncesie, a to nezávislosť prevádzkovateľa od dopravných podnikov, čo je zásadný rozdiel od judikatúry citovanej žalovaným. Na preskúmavanú vec sa vzťahuje judikatúra Súdneho dvora EÚ, ktorá predpokladá domnienku rozhodného vplyvu materskej spoločnosti na dcérsku spoločnosť, ktorej je 100% vlastníkom, a ktorá platí, pokiaľ nebola vyvrátená. Rovnaké závery podľa žalobcu platia aj pre ostatné rozhodnutia Súdneho dvora EÚ, na ktoré žalovaný odkázal. 49. K argumentom žalovaného uvedené na strane 8 vyjadrenia, v ktorých poukazuje na sankcie upravené v Koncesnej zmluve a ktoré majú predstavovať „mechanizmus dodržiavania predmetnej požiadavky“, žalovaný poukázal na skutočnosť, že kontrolovaný nesplnil riadne svoju povinnosť reálne vyhodnotiť splnenie požiadaviek a žalovaný ako orgán verejnej správy nesplnil svoju povinnosť vykonať dohľad nad činnosťou kontrolovaného, v dôsledku čoho bol vybraný subjekt, ktorý nespĺňa principiálne požiadavky na predmet koncesie, preto podľa názoru žalobcu, takúto situáciu nemôže zhojiť ani mechanizmus následne uplatňovaných sankcií. Pritom sankcie uvedené v Koncesnej zmluve výlučne deklarujú, že i na dopravcoch nezávislý prevádzkovateľ TIP Žilina, musí vždy zabezpečiť a garantovať otvorený prístup všetkým užívateľom k nemu a nemožno nimi obhajovať záver o správnosti postupu pri výbere úspešného uchádzača. 50. Žalobca sa nestotožnil ani so závermi žalovaného (a kontrolovaného) vo vzťahu k odstráneniu nedostatkov vytýkaných v odvolacom konaní k predchádzajúcemu prvostupňovému rozhodnutiu, keď žalovaný v zmysle odôvodnenia svojho rozhodnutia „aplikoval inštitút vysvetlenia ponuky“, „v Zápisnici z vyhodnotenia ponúk zdokumentoval odpoveď na žiadosť“, „uskutočnil konzultácie s Dopravným úradom a Protimonopolným úradom Slovenskej republiky, ktorých závery sú obsiahnuté v Zápisnici z vyhodnotenia ponúk“, „preskúmateľne odôvodnil, ako pri vyhodnocovaní postupoval, čo bral do úvahy a k akým záverom dospel“ atď. (bod 69. rozhodnutia), podľa názoru žalobcu nemôže byť dostačujúcim odôvodnením pre prijatie záveru, že uchádzač a jeho ponuka spĺňa podmienky účasti na verejnom obstarávaní. Takéto závery podľa žalobcu nenapĺňajú kvalitatívne požiadavky na odôvodnenie rozhodnutia orgánu verejnej správy, spôsobujú neúplnosť a hlavne nepresvedčivosť rozhodnutia, čo spôsobuje procesné pochybenie - nepreskúmateľnosť z dôvodu nedostatočného odôvodnenia (body 57. až 63. žaloby). Žalobca opäť poukázal na svoju argumentáciu a to nepochybnú závislosť medzi uchádzačom TIP Žilina, s.r.o. ako prevádzkovateľom TIP Žilina a METRANS, a.s. ako dopravného podniku, na inštitucionálnu prepojenosť, na personálnu prepojenosť, na ekonomickú prepojenosť, na majetkovú prepojenosť, na spoločnú zodpovednosť a zmluvnú zaviazanosť voči kontrolovanému. 51. Žalobca poukázal na strohé vyjadrenie žalovaného k jeho procesnému pochybeniu- nepreskúmateľnosti rozhodnutia z dôvodu nekonzistentnosti rozhodnutí žalovaného („kontrolovaný sa po vydaní rozhodnutia č. 7467- 9000/2018 zo dňa 09.07.2018 nepochybne zaoberal splnením predmetných požiadaviek, čo vyplýva aj zo zápisnice z vyhodnotenia ponúk zo dňa 09.08.2018“), hoci v zápisnici z vyhodnocovania ponúk zo dňa 09.08.2018 bola zaznamenaná odpoveď TIP Žilina na žiadosť o vysvetlenie ponuky, ktorá podľa žalobcu neobsahuje žiadne relevantné dôkazy, ktoré by preukazovali splnenie požiadaviek, keďže jej obsahom boli čestné vyhlásenia TIP Žilina, s.r.o. a ďalších členov skupiny. Rovnako sa žalovaný nevysporiadal so skutočnosťou, keď Rada v svojom predchádzajúcom rozhodnutí zastávala názor, že „kontrolovaný bol povinný splnenie týchto požiadaviek na predmet koncesie reálne vyhodnocovať.“ (bod 66. predchádzajúceho rozhodnutia o odvolaní), že môže existovať pochybnosť, či dcérska firma v 100% vlastníctve dopravného podniku spĺňa požiadavky (bod 68. predchádzajúceho rozhodnutia o odvolaní) a v svojom druhom rozhodnutí, ktoré je predmetom súdneho prieskumu, bola táto argumentácia zmenená v tom, že vyhodnotenie požiadaviek bude reálne možné až počas prevádzky TIP Žilina (bod 81. rozhodnutia). Podľa názoru žalobcu, druhé rozhodnutie o odvolaní, ktoré je predmetom súdneho prieskumu, nemožno vnímať ako samostatné rozhodnutie, bez nadväznosti na predchádzajúce konanie, ale je nutné ho posudzovať vo svetle predchádzajúcich rozhodnutí žalovaného. 52. K otázke porušenia práva na spravodlivý proces, kedy sa Rada stotožnila so závermi žalovaného, že žalobca doručil vyjadrenie k vyjadreniu kontrolovaného zo dňa 24.09.2018 po lehote na podanie námietok, zostáva žalobca naďalej presvedčený, že takýto postup predstavuje porušenie práva na spravodlivý proces a odkázal na body 67. až 70. žaloby. VI. Vyjadrenie žalobcu k vyjadreniu ďalšieho účastníka. 53. Žalobca sa podaním doručeným súdu dňa 24.07.2019 vyjadril k vyjadreniu ďalšieho účastníka - kontrolovaného s tým, že je presvedčený o opodstatnenosti správnej žaloby. Závery kontrolovaného nemôžu podľa názoru žalobcu obstáť, nakoľko sú založené výlučne na subjektívnych vyjadreniach a prísľuboch vybraného uchádzača a ďalších spoločností v rámci skupiny, na formálnom výklade ustanovení ZoVO, bez ohľadu na ich praktický účel a zmysel. 54. K vyjadreniu ďalšieho účastníka k otázke nedostatku procesnej aktívnej legitimácie žalobcu s tým, že „V žalobe žalobca nepoukazuje na porušenie jeho subjektívnych práv.“, žalobca poukázal na bod 3. žaloby, kde podrobne opisuje dôvody, v ktorých spočíva porušenie jeho subjektívnych práv, kde okrem iného uviedol, že „porušenie práv a právom chránených záujmov žalobcu spočíva podľa názoru žalobcu predovšetkým v konaní spoločnosti Železnice Slovenskej republiky, Bratislava v skrátenej forme "ŽSR", IČO: 31 364 501, so sídlom Bratislava, Klemensova 8, PSČ 813 61 (ďalej tiež ako „kontrolovaný“) pri výbere prevádzkovateľa a v postupe žalovaného pri kontrole a prieskume tohto konania, kedy u oboch došlo k opakovanému porušeniu ustanovenia § 10 ods. 2 Zákona o verejnom obstarávaní (predovšetkým porušenie princípu transparentnosti), ustanovenia § 40 ods. 6 písm. a) Zákona o verejnom obstarávaní (nevylúčenie uchádzača, ktorý nesplnil podmienky účasti) či ustanovenia § 53 ods. 5 písm. b) Zákona o verejnom obstarávaní (vylúčenie ponuky, ktorá nespĺňa požiadavky na predmet koncesie)“, v dôsledku čoho je „žalobca presvedčený, že mu nebolo - ako mu plynie z koncesnej dokumentácie kontrolovaného - umožnené sa verejného obstarávania zúčastniť, nakoľko zabezpečuje okrem iného železničnú či cestnú prepravu pre svojich zákazníkov, a pritom sa neskôr ukázalo, že kontrolovaný pripúšťa účasť spoločnosti, ktorá podľa žalobcu nie je nezávislá na dopravnom podniku“. Žalobca je názoru, že v správnej žalobe uviedol jednak príčinu, ktorá viedla k porušeniu subjektívnych práv - nezákonné konanie kontrolovaného v rámci administratívneho konania - ako aj následok tohto konania, ktorým je porušenie subjektívnych práv žalobcu - postup kontrolovaného (a následne aj žalovaného) v procese verejného obstarávania, ktorý síce nastavil podmienky pre výber prevádzkovateľa aj s odkazom na Rozhodnutie EK, avšak tieto podmienky vyložil takým spôsobom, ktorý umožňuje prevádzkovanie verejného terminálu subjektom, ktorý nie je nezávislý od dopravného podniku. Tento postup priamo ovplyvnil sféru žalobcu, nakoľko je osobou, ktorá podniká vo sfére, ktorá je predmetom koncesie a ktorý patril podľa kontrolovaného, do okruhu záujemcov o prevádzkovanie TIP Žilina. V tejto súvislosti žalobca poukázal na rozhodnutie Najvyššieho súdu SR sp.zn. 4Sžk/12/2017 zo dňa 16.01.2018 v zmysle ktorého, aktívna žalobná legitimácia v správnom súdnictve nie je spojená s existenciou presne špecifikovaných subjektívnych hmotných práv žalobcu, ale len s tvrdeným zásahom do právnej sféry žalobcu. Nie je primárne rozhodujúce a neposudzuje sa len otázka, či úkon správneho orgánu založil, zmenil, zrušil či záväzne určil práva a povinnosti žalobcu, ale predovšetkým, či sa podľa tvrdenia žalobcu v žalobe negatívne prejavil v jeho právnej sfére. K takémuto negatívnemu prejavu vo sfére žalobcu, podľa názoru žalobcu došlo, pričom takýto negatívny prejav zakladá aktívnu legitimáciu žalobcu v predmetnom súdnom konaní. Žalobca už v bode 32. námietok uviedol, že ako navrhovateľ mal záujem o účasť na verejnom obstarávaní, preto si preštudoval všetky sú ťažné podmienky zverejnené kontrolovaným. Súčasťou koncesnej dokumentácie bolo i Rozhodnutie EK (Príloha č. 4 Koncesnej zmluvy), obsahujúce okrem iného limitujúcu súťažnú podmienku v bode 129. Rozhodnutia EK (že prevádzkovateľom Terminálu IP Žilina musí byť osoba nezávislá na dopravcoch), žalobca dospel k záveru, že sa ako subjekt pôsobiaci na trhu ako dopravca, nemôže výberového konania vo veci zákazky „Prevádzkovanie Terminálu intermodálnej prepravy Žilina“ zúčastniť, nakoľko znenie Koncesnej zmluvy („Zväzok 2, Obchodné podmienky“) v mnohých svojich ustanoveniach opakovane odkazuje na Rozhodnutie EK, ktoré okrem iného stanoví pravidlo prevádzkovania terminálu subjektom, ktorý bude nezávislým od dopravných podnikov a zároveň sám nemôže pôsobiť ako dopravný podnik, ktorý by terminál súčasne využíval. Avšak po zverejnení informácie o výsledku vyhodnotenia ponúk zo dňa 09.08.2018 žalobca zistil, že podmienky nie sú pre všetkých nastavené rovnako férovo, keďže žalobcovi nie je známe, či a ako kontrolovaný posudzoval splnenie tejto limitujúcej podmienky. Keby žalobca vedel, že sa môže výberového konania zúčastniť, alebo keby iní uchádzači, ktorí nie sú nezávislí na dopravnom podniku, vedeli, že sa môžu výberového konania zúčastniť (čo podľa žalobcu z dokumentácie nevyplýva), je možné, že by podali ponuku. Podľa názoru žalobcu, už len táto skutočnosť sama o sebe (nemožnosť podania ponuky v dôsledku nesprávneho výkladu koncesnej dokumentácie) zakladá aktívnu legitimáciu žalobcu v predmetnom súdnom konaní, bez ohľadu na to, v akom postavení žalobca vystupoval v administratívnom konaní. V tejto súvislosti žalobca uviedol, že práva a právom dotknuté záujmy žalobcu boli dotknuté tiež tým, že žalobcovi prepadla úhrada kaucie za podanie námietok vo výške 3.000,-EUR a za podanie odvolania proti rozhodnutiu vo výške 6.000,-EUR. K prepadnutiu týchto čiastok došlo podľa názoru žalobcu neprávom, nakoľko prvostupňové rozhodnutie a rozhodnutie o odvolaní boli nezákonné a nesprávne. Táto skutočnosť tiež sama o sebe predstavuje dôvod pre aktívnu legitimáciu žalobcu, nakoľko týmto postupom žalovaného došlo k negatívnemu zásahu do právnej sféry žalobcu. Aj z rozsudku Najvyššieho súdu SR sp. zn. 4Sžfk/63/2017 zo dňa 05.11.2018, vyplýva, že žalobná legitimácia, resp. právo na prístup k súdu, musí byť založená už samotným tvrdením o porušení práv či právom chránených záujmov. Aktívnu žalobnú legitimáciu preto nemožno koncipovať tak, že právo na prístup k súdu sa bude odvíjať od toho, či bol niekto na právach ukrátený alebo nie. Preto s odkazom na judikatúru Najvyššieho súdu SR, závery kontrolovaného, že žalobca nie je na podanie predmetnej správnej žaloby aktívne legitimovaný, nemôžu obstáť. 55. Vo veci posúdenia požiadaviek na prevádzkovateľa TIP Žilina žalobca vychádzal z relevantných ustanovení Rozhodnutia EK, ktoré priamo upravujú podmienky účasti subjektu na verejnom obstarávaní (bod 128. a bod 129. Rozhodnutia EK) a podmienky prevádzkovania TIP Žilina (bod 130. a bod 131. Rozhodnutia EK), z ktorých v svojom rozhodnutí vychádzal prvostupňový správny orgán (bod 57. až 59. rozhodnutia o odvolaní) ako aj Rada žalovaného. 56. Žalobca trvá na svojich vyjadreniach uvedených v žalobe s tým, že kontrolovaný sa dopustil pri vyhodnocovaní ponuky uchádzača TIP Žilina pochybenia, keď postupoval v rozpore so ZoVO (nevylúčil uchádzača, ktorý nespĺňa podmienky účasti, nevylúčil ponuku uchádzača, ktorá nespĺňa požiadavky koncesnej dokumentácie, resp. kritériá obsiahnuté v koncesnej dokumentácii a to nesplnenie požiadavky nezávislosti od dopravných podnikov užívajúcich TIP Žilina a požiadavku nezávislosti od dopravných podnikov ako takých). Kontrolovaný napriek požiadavkám uvedených v bode 128. a v bode 129. Rozhodnutia EK, požiadavky reálne nevyhodnotil, t.j., či TIP Žilina tieto požiadavky spĺňa. Podľa žalobcu je zrejmé, že TIP Žilina je okrem iného závislá na dopravnom podniku, čo je v rozpore s bodom 129. Rozhodnutia EK, čo podľa názoru žalobcu nebude možné zmeniť ani v budúcnosti, ak je METRANS zaviazaný zmluvne voči kontrolovanému. VII. Administratívne konanie. 57. Z administratívneho spisu súd zistil, že ďalší účastník - kontrolovaný, vyhlásil verejné obstarávanie na koncesiu „Prevádzkovanie Terminálu intermodálnej prepravy Žilina" vo Vestníku verejného obstarávania č. 233/2017 dňa 27.11.2017 pod značkou 16460 - KOS. V závislosti od typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 25.000.000,-EUR bez DPH, ide o nadlimitnú koncesiu na poskytnutie služieb. V lehote na predkladanie ponúk, t.j. do 21.02.2018, predložil ponuku jeden uchádzač. Informácia o výsledku vyhodnotenia ponúk bola zverejnená dňa 12.03.2018 a ako úspešný uchádzač a budúci prevádzkovateľ TIP Žilina, bola uvedená spoločnosť TIP Žilina, s.r.o.. 58. Žalobca podal dňa 22.03.2018 v zmysle § 170 ods. 3 písm. b) a písm. f) ZoVO námietky proti výsledku vyhodnotenia ponúk a proti podmienkam uvedených v koncesnej dokumentácii. Žalobca namietal výber úspešného uchádzača - spoločnosť TIP Žilina, s.r.o., ktorý považoval v rozpore s koncesnou dokumentáciou a nestotožňoval sa s postupom kontrolovaného pri výbere uvedeného uchádzača. 59. Dňa 10.05.2018 prvostupňový správny orgán vydal rozhodnutie č. 5357-6000/2018-OD, ktorým na základe námietok navrhovateľa/žalobcu, nariadil kontrolovanému zrušiť rozhodnutie o výsledku vyhodnotenia ponúk, označené ako „Zápisnica z vyhodnotenia ponúk časť „Kritériá“ zo dňa 12.03.2018“, a opätovne vyhodnotiť ponuku úspešného uchádzača v súlade s koncesnou dokumentáciou. Prvostupňový správny orgán v svojom rozhodnutí okrem iného konštatoval, že po preskúmaní administratívneho spisu má pochybnosti o tom, či úspešný uchádzač (TIP Žilina) spĺňa požiadavky na predmet koncesie, najmä či bude schopný poskytovať základné terminálové služby na TIP Žilina nediskriminačne a transparentne, nakoľko nie je možné jednoznačne dospieť k záveru, či by išlo o prevádzkovateľa, ktorý bude nezávislý od dopravných podnikov tak, ako to vyžaduje Rozhodnutie Európskej Komisie zo dňa 17.07.2013 o opatrení/schéme pomoci/štátnej pomoci SA.34369-2013/ C Výstavba a prevádzka verejných terminálov intermodálnej dopravy (ex 2012/N), ktorú Slovenská republika plánuje realizovať (ďalej len „Rozhodnutie EK“). Tiež konštatoval, že kontrolovaný sa dostal do rozporu s § 53 ods. 1 v spojení s § 10 ods. 2 ZoVO, nakoľko nemal za preukázané, či ponuka úspešného uchádzača spĺňala, alebo nespĺňala požiadavky na predmet koncesie v zmysle koncesnej dokumentácie resp. žalovaný nevedel preskúmať, ako kontrolovaný dospel k záveru, že ponuka úspešného uchádzača spĺňa všetky požiadavky na predmet zákazky. 60. Proti predmetnému rozhodnutiu podal kontrolovaný odvolanie zo dňa 17.05.2018, ktoré bolo doručené žalobcovi na vyjadrenie. Rada rozhodnutím č. 7467-9000/2018 zo dňa 09.07.2018, odvolanie kontrolovaného zamietla a rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu potvrdila. Rada v svojom rozhodnutí konštatovala, že nakoľko „požiadavky vyplývajúce z Rozhodnutia EK majú charakter požiadaviek na predmet koncesie, a súčasne platí, že kontrolovaný tieto požiadavky zakotvil do koncesnej dokumentácie (dokonca na viacerých miestach), potom podľa Rady platí, že kontrolovaný bol povinný splnenie týchto požiadaviek na predmet koncesie reálne vyhodnocovať.“ Rada ďalej dodala, „že v súlade s princípom transparentnosti je len také vyhodnocovanie požiadaviek na predmet koncesie ktoré je zachytené v dokumentácii k predmetnému verejnému obstarávaniu.“ Rada sa stotožnila so závermi prvostupňového rozhodnutia, že v dokumentácii kontrolovaný žiadnym spôsobom nezachytil, či vyhodnocoval aj splnenie požiadaviek vyplývajúcich z Rozhodnutia EK, a preto existuje pochybnosť, či dcérska firma v stopercentnom vlastníctve dopravného podniku, spĺňa požiadavky, podľa ktorých má byť TIP Žilina prevádzkovaný „spoločnosťami nezávislými od všetkých spoločností využívajúcich terminál,“ resp. prevádzkovateľ musí byť „nezávislý od dopravných podnikov“. 61. Dňa 26.07.2018 zverejnil kontrolovaný na svojom profile Oznámenie o zrušení rozhodnutia verejného obstarávateľa o výsledku vyhodnotenia ponúk. V uvedenom oznámení kontrolovaný okrem iného uviedol, že „ruší svoje rozhodnutie o výsledku vyhodnotenia ponúk, označené ako „Zápisnica z vyhodnotenia ponúk časť „Kritériá“ zo dňa 12.03.2018“ a zároveň oznámil, že „opätovne vyhodnotí ponuku uchádzača v súlade s koncesnou dokumentáciou tak, ako mu to ukladá Úrad pre verejné obstarávanie v rozhodnutí o námietkach, ktoré potvrdila Rada Úradu pre verejné obstarávanie v rozhodnutí o odvolaní.“ 62. Dňa 09.08.2018 zverejnil kontrolovaný na svojom profile „Informáciu o výsledku vyhodnotenia ponúk“, z ktorej vyplýva, že kontrolovaný za úspešného uchádzača opätovne identifikoval spoločnosť TIP Žilina, s.r.o.. 63. Navrhovateľ/Žalobca podal dňa 20.08.2018 v zmysle § 170 ods. 3 písm. f) ZoVO námietky proti výsledku vyhodnotenia ponúk, ktoré boli obdobné ako námietky uvedené zo dňa 22.03.2018 (nestotožňoval sa s postupom kontrolovaného pri výbere úspešného uchádzača - spoločnosť TIP Žilina). Úrad ako prvostupňový správny orgán, v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok smerujúcich proti vyhodnoteniu ponúk, námietky zamietol rozhodnutím č. 10654-6000/2018- OD zo dňa 12.10.2018. Z predmetného rozhodnutia úradu vyplýva, že kontrolovaný v rámci opätovného vyhodnotenia ponuky dňa 30.07.2018 zaslal uchádzačovi TIP Žilina, s.r.o. list „Žiadosť o vysvetlenie ponuky v zmysle § 53 ods. 1 ZoVO“ s otázkou ako kontrolovaný TIP Žilina zabezpečí a či bude schopný poskytovať základné terminálové služby nediskriminačne a transparentne, vo väzbe na to, že jej jediným spoločníkom a materskou spoločnosťou je spoločnosť METRANS a ako zabezpečí prevádzkovanie TIP Žilina spoločnosťou nezávislou od všetkých spoločností využívajúcich TIP Žilina. Spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. v odpovedi zo dňa 01.08.2018 dala vyhlásenie, že nie je dopravným podnikom a po dobu platnosti Koncesnej zmluvy ani nebude dopravným podnikom a nebude využívať služby TIP Žilina. Prílohou odpovede boli čestné vyhlásenia TIP Žilina, METRANS a Hafen und Logistik Aktiengesellschaft. 64. Proti prvostupňovému rozhodnutiu navrhovateľ/žalobca doručil žalovanému dňa 25.10.2018 odvolanie, v ktorom uviedol, že kontrolovaný pri opätovnom vyhodnotení ponuky spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. nerešpektoval obsah a účel aplikovaných ustanovení ZoVO, ani obsah koncesnej dokumentácie keď považoval za dostatočné vysvetlenie ponuky uchádzača TIP Žilina, s.r.o zo dňa 01.08.2018. V zmysle odvolania, kontrolovaný sa riadne nezaoberal otázkou, či sú požiadavky na predmet koncesie (bod 128 a 129 Rozhodnutia EK) skutočne naplnené a uspokojil sa len so subjektívnymi čestnými vyhláseniami TIP Žilina, s.r.o. a subjektov, ktoré sú so spoločnosťou TIP Žilina, s.r.o. prepojené. 65. O odvolaní rozhodla Rada pod č. 12840-9000/2018 zo dňa 10.12.2018 tak, že odvolanie zamietla a rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu potvrdila. Rada v svojom rozhodnutí konštatovala, že je potrebné riešiť dve sporné požiadavky plynúce z Rozhodnutia EK, a to 1. splnenie požiadavky prevádzkovania TIP Žilina spoločnosťou nezávislou od všetkých spoločností využívajúcich terminál, 2. nezávislosť prevádzkovateľa terminálu na dopravných podnikoch. K uvedenému Rada v svojom rozhodnutí uviedla, že z textu prvej požiadavky vyplýva, že sa vyžaduje nezávislosť prevádzkovateľa od subjektov, ktoré v súčasnosti nie sú známe a ich identita bude zistená až počas prevádzky. Z uvedeného teda vyplýva, že v súčasnosti nie je možné predložiť objektívny dôkaz o splnení prvej požiadavky. V prípade druhej požiadavky Rada konštatovala, že aj túto požiadavku možno objektívne, s definitívnou platnosťou, vyhodnotiť až počas prevádzky TIP Žilina a zároveň pri tejto posudzovanej požiadavke dospela k záveru, že objektívny dôkaz jej splnenia v čase, kedy ešte nie je TIP Žilina prevádzkovaný, nie je možné predložiť. Predmetné rozhodnutie Rady v spojení s prvostupňovým rozhodnutím č. 10654-6000/2018-OD zo dňa 12.10.2018, je predmetom súdneho prieskumu. 66. V podbode 3.1 „Základné terminálové služby“, bod 3, Zväzok 3 „Opis predmetu zákazky“ koncesnej dokumentácie je okrem iného uvedené „Koncesionár je povinný základné terminálové služby poskytovať v TIP Žilina nediskriminačne a transparentne (...).“ 67. V podbode 2.3. čl. 2 „Preambula” koncesnej zmluvy je uvedené „Európska komisia svojím rozhodnutím zo 17. júla 2013 o opatrení/schéme pomoci/štátnej pomoci SA.34369 (13/C) (ex 12/N) (...) dospela k záveru, že investičná pomoc pre výstavbu terminálu v Žiline-Tepličke je zlučiteľná s vnútorným trhom za predpokladov špecifikovaných v predmetnom rozhodnutí a štátnu pomoc schválila, pričom v predmetnom rozhodnutí je okrem iného uvedené (...)“. 68. V Zápisnici z vyhodnotenia ponúk zo dňa 12.03.2018 v bode 12 „Identifikácia úspešného uchádzača“ je uvedené „Uchádzač splnil všetky požiadavky verejného obstarávateľa stanovené v koncesnej dokumentácii a ponúkol za poskytnutie predmetu zákazky najvyššiu cenu“. V bode 13 „Závery“ tejto zápisnice je uvedené „Komisia konštatuje, že ponuka úspešného uchádzača je pre verejného obstarávateľa prijateľná a môže byť prijatá. (...)“ 69. V bode 27 Rozhodnutia EK je uvedené „Prevádzka terminálov bude zabezpečená formou zmluvy na obdobie tridsiatich rokov so subjektom vybraným na základe nediskriminačnej a transparentnej verejnej súťaže. V záujme zabezpečenia nediskriminačného prístupu k terminálom a vyhnutia sa konfliktu záujmov medzi vybraným prevádzkovateľom terminálu a dopravnými podnikmi nemôže byť prevádzkovateľom terminálu dopravný podnik, ktorý by ho zároveň využíval, aby nekonkuroval dopravným podnikom a prevádzkovateľom kombinovanej dopravy, ktorí budú terminál využívať. Ak vybraný prevádzkovateľ nesplní podmienky stanovené koncesnou zmluvou, štát môže túto koncesiu zrušiť a vypísať novú verejnú súťaž. 70. V bode 128 Rozhodnutia EK je uvedené „Účelom opatrenia je vybudovať verejne prístupné terminály intermodálnej dopravy zamerané na kontinentálnu kombinovanú dopravu, predovšetkým návesov a výmenných nadstavieb, s cieľom podporiť prechod z cestnej na železničnú dopravu. Na dosiahnutie tohto cieľa terminály budú: a) prevádzkované spoločnosťami nezávislými od všetkých spoločností využívajúcich terminál, b) umožňovať otvorený prístup, c) mať nediskriminačne a transparentné podmienky.“ 71. V bode 129 Rozhodnutia EK je „S cieľom zabezpečiť nediskriminačný prístup k terminálom a zabrániť konfliktu záujmov medzi vybraným prevádzkovateľom terminálu a dopravnými podnikmi, prevádzkovateľ terminálov bude nezávislý od dopravných podnikov." 72. V bode 131 Rozhodnutia EK je uvedené „Prístup k príslušnej infraštruktúre bude preto otvorený pre všetkých používateľov na nediskriminačnom základe." 73. V Zápisnici z vyhodnotenia ponúk časť „Kritériá“ zo dňa 09.08.2018 je okrem iného uvedené „ ... komisia na vyhodnotenie ponúk, listom zo dňa 30.07.2018, požiadala v zmysle § 53 ods. 1 zákona o vysvetlenie ponuky uchádzača, spoločnosť TIP Žilina, s.r.o.. Konkrétne požiadala uchádzača o vysvetlenie a) ako zabezpečí a či bude schopný poskytovať základné terminálové služby TIP ZA nediskriminačne a transparentne(...), vo väzbe na to, že jeho jediným spoločníkom a materskou spoločnosťou je spoločnosť METRANS; b) ako, vo väzbe na to, že jeho jediným spoločníkom a materskou spoločnosťou je spoločnosť METRANS, zabezpečí prevádzkovanie TIP ZA spoločnosťou nezávislou od všetkých spoločností využívajúcich TIP ZA, resp. ako zabezpečí nezávislosť od dopravných podnikov. Uchádzač TIP Žilina, s.r.o. odpovedal na žiadosť o vysvetlenie listom zo dňa 01.08.2018, v ktorom uviedol, okrem iného: Ad a) „Predovšetkým si dovoľujeme zdôrazniť, že spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. je právnym subjektom so samostatnou právnou subjektivitou. Nakoľko teda ide o samostatný právny subjekt, týmto je garantovaná a splnená podmienka tzv. „inštitucionálnej neprepojenosti“ tak, ako je aj chápaná európskym súťažným právom (najmä v oblasti unbundlingu). Ďalej je nutné uviesť, že členovia štatutárneho orgánu spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. sú v zmysle § 135a Obchodného zákonníka viazaní zákonnou povinnosťou konať s odbornou starostlivosťou. Členovia štatutárneho orgánu sú zo zákona povinní a osobne zodpovední za konanie, ktoré napĺňa kritérium odbornej starostlivosti pri prevádzke koncesie. Táto odborná starostlivosť je naplnená len vtedy, ak je spoločnosť riadená v súlade s platnými zákonmi, rozhodnutiami príslušných regulačných orgánov a v súlade so zmluvnými podmienkami (koncesnou zmluvou). V opačnom prípade by hrozili spoločnosti TIP Žilina s.r.o. administratívne sankcie ako aj zmluvné pokuty za ktoré by členovia štatutárneho orgánu zodpovedali spoločne a nerozdielne. Spoločnosť TIP Žilina, s.r. o. sa uchádza o koncesiu z dôvodu, že je presvedčená, že po naštartovaní projektu bude tento dlhodobo udržateľný, v opačnom prípade by TIP Žilina, s.r.o. ponuku na koncesiu nedala. Skutočnosť, že spoločnosť METRANS /Danubia/, a.s. poskytla technické a odborné kapacity za účelom splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní nie je nijako v rozpore s vyššie uvedeným. Uvedený postup je plne v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Je prvoradým záujmom TIP Žilina, s.r.o., aby bol projekt prevádzky terminálu v Žiline samostatný tak ekonomicky (minimálne ohľadne prevádzkových nákladov) ako aj technicky a personálne. Personálna samostatnosť bude daná tým, že prevádzku terminálu v Žiline bude zabezpečovať samostatný team zamestnancov spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. a to vrátane vedenia terminálu povereného prijímaním prevádzkových rozhodnutí pri prevádzke terminálu v Žiline. Nehovoriac o plánovaných investíciách, ktoré bude do terminálu v prvých 5 rokoch investovať. Taktiež TIP Žilina, s. r. o. vyhlasuje a garantuje verejnému obstarávateľovi, že nie je dopravným podnikom a po dobu platnosti koncesnej zmluvy ani nebude dopravným podnikom a nebude využívať služby terminálu v Žiline. Toto vyhlásenie je spoločnosť TIP Žilina, s.r.o pripravená poskytnúť i vo forme čestného vyhlásenia adresovaného verejnému obstarávateľovi. Spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. taktiež čestne vyhlasuje, že bude prevádzkovať terminál transparentným a nediskriminačným spôsobom a sprístupní terminálové služby všetkým dopravcom, ktorí splnia podmienky Prevádzkového poriadku schváleného príslušným orgánom dozoru. Nediskriminačný a transparentný prístup bude zabezpečený komplexnými zmluvnými, regulačnými, personálnymi a inštitucionálnymi nástrojmi. Predovšetkým, terminálové služby budú k dispozícii všetkým, ktorí budú mať záujem o dané služby na základe zverejneného cenníka služieb a akékoľvek zľavy budú poskytované na báze nediskriminačných kritérií. Poskytovanie služieb bude realizované prostredníctvom schváleného Prevádzkového poriadku. Spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. sa zaväzuje plniť všetky povinnosti vyplývajúce z Koncesnej zmluvy, najmä ale nielen z bodov 12.2 a nasledujúcich Koncesnej zmluvy, detailne a pod hrozbou sankcie regulujúcich zabezpečenie transparentnosti a nediskriminačného prístupu. V prípade obchodných zmlúv je každý jeden subjekt povinný dodržiavať mlčanlivosť. Nedodržanie mlčanlivosti rieši Obchodný zákonník, príp. obchodná zmluva dvoch subjektov. Rovnako i dôsledky jej nedodržania.“ Ad b) „V prvom rade „nezávislosť od dopravných podnikov- tak ako sa uvádza v Rozhodnutí EK nie je možné vykladať v tom zmysle, že koncesionár ako prevádzkovateľ terminálu by nemohol patriť do ekonomickej skupiny u ktorej sa nachádzajú aj dopravné podniky. Také niečo totiž nielenže netvrdí ani Európska komisia v predmetnom Rozhodnutí EK, ale takýto výklad by bol v rozpore s Európskou chartou základných ľudských práv Európskej únie, najmä právom na podnikanie (článok 16 Charty) a právom vlastniť majetok (článok 17 Charty). Pokiaľ by sa takýmto extrémnym výkladom vylúčili z možnej súťaže o prevádzku terminálu všetky spoločnosti, ktoré patria do ekonomickej skupiny v ktorej sa nachádza aj dopravný podnik, viedlo by to aj k extrémnemu zúženiu konkurencie a prakticky vylúčeniu hospodárskej súťaže ohľadne prevádzky terminálov. Čiže takýto extenzívny výklad by bol v presnom opaku s tým, čo sa Európska komisia v Rozhodnutí EK snažila dosiahnuť, t.j. zabezpečiť efektívnu konkurenciu v oblasti terminálových služieb. Keďže prevádzka terminálov je charakteristická tým, že ako náhle sa uskutoční investičné rozhodnutie, toto ovplyvní charakter trhu na dlhé obdobie, je práve extrémne dôležité, aby bola zabezpečená hospodárska súťaž práve pri výbere koncesionára. Pokiaľ by sa zaviedlo vylučovacie kritérium v zmysle ktorého by sa verejného obstarávania nemohol zúčastniť subjekt zo skupiny vlastniacej i dopravný podnik, súťaž by sa dramaticky zúžila a dovolíme si tvrdiť, že by došlo k efektívnemu vylúčeniu súťaže a praktickej nemožnosti daný terminál dať do koncesného užívania. Hospodárska súťaž pri terminály v Žiline sa realizuje práve vo forme transparentného verejného obstarávania, ktorého sa môže zúčastniť každý podnikateľský subjekt, spĺňajúci podmienky účasti, pričom jediným kritériom úspešnosti predloženej ponuky je cena. Pritom každý uchádzač je povinný garantovať nezávislosť, transparentnosť a zabezpečenie nediskriminačného prístupu bez ohľadu na jeho podnikateľskú skupinu, ktorou je vlastnený. Pokiaľ by sme vylúčili všetkých uchádzačov, spadajúcich do ekonomickej skupiny v ktorej sa nachádza aj dopravný podnik, zásadným spôsobom by došlo k vylúčeniu hospodárskej súťaže, čo by spochybnilo legitímnosť a legálnosť verejného obstarávania. Vzhľadom na uvedené si dovolíme konštatovať, že spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. je vo všetkých ohľadoch predpokladaných Rozhodnutím EK nezávislá od dopravných podnikov a sama nie je a ani nebude dopravným podnikom. TIP Žilina, s.r.o. garantuje svoju nezávislosť od dopravných podnikov v prvom rade inštitucionálnou nezávislosťou - keďže je samostatným právnym subjektom ako aj celým radom regulačných a zmluvných opatrení, ktoré boli navrhnuté zo strany verejného obstarávateľa a ktoré boli v plnej miere akceptované spoločnosťou TIP Žilina, s.r.o. a v neposlednom rade i vlastných opatrení medziiným i ohľadne personálneho vedenia tak, ako uvádzame v odpovedi na prvú otázku vyššie. Vyššie uvedené vysvetlenia uchádzač, spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. podporil v zmysle § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní aj dôkazmi, konkrétne čestným vyhlásením spoločnosti TIP Žilina, s.r.o., čestným vyhlásením jeho materskej spoločnosti, spoločnosti METRANS (Danubia), a. s. a čestným vyhlásením spoločnosti Hamburger Hafen und Logistik Aktiengesellschaft, do ktorej skupiny uchádzač a jeho materská spoločnosť patria. VIII. Právne posúdenie žaloby. 74. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 10, § 13 ods.1 SSP) preskúmal napadnuté rozhodnutie a dospel k záveru, že žaloba je nedôvodná. 75. Podľa § 2 ods. 1 SSP, v správnom súdnictve poskytuje správny súd ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 76. Podľa § 6 ods. 1 SSP, správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 77. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 6 ods. 1 SSP súd preskúmava aj administratívne konanie, ktorým sa v zmysle § 3 ods. 1 písm. a) SSP rozumie postup orgánu verejnej správy v rámci výkonu jeho pôsobnosti v oblasti verejnej správy pri vydávaní individuálnych správnych aktov a normatívnych správnych aktov. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu administratívneho konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu, ktorý predchádzal jeho vydaniu. V rámci správneho súdnictva súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, najmä z toho pohľadu, či toto procesné pochybenie predstavuje takú vadu konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Preto zistenie súdu musí smerovať k tomu, či objasnenie skutkového stavu správnym orgánom je úplné a jeho postup zákonný. 78. Podľa § 1 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, tento zákon upravuje zadávanie zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, zákaziek na poskytnutie služieb, súťaž návrhov, zadávanie koncesií na stavebné práce, zadávanie koncesií na služby a správu vo verejnom obstarávaní. 79. Podľa § 2 ods. 1 zák č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejné obstarávanie sú pravidlá a postupy podľa tohto zákona, ktorými sa zadávajú zákazky, koncesie a súťaže návrhov. 80. Podľa § 2 ods. 2 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, informácie potrebné na vypracovanie ponuky, návrhu alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti sú informácie uvedené v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponúk, návrhu alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní. 81. Podľa § 2 ods. 3 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, dokumenty potrebné na vypracovanie ponuky, návrhu alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti sú najmä oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, oznámenie použité ako výzva na súťaž, oznámenie o koncesii, oznámenie o vyhlásení súťaže návrhov, výzva na predkladanie ponúk, súťažné podklady, súťažné podmienky, informatívny dokument, koncesná dokumentácia a iná sprievodná dokumentácia. 82. Podľa § 4 ods. 2 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, koncesia na služby je zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby s tým rozdielom, že protiplnením za služby, ktoré sa majú poskytnúť, je buď právo využívať poskytované služby na dohodnutý čas alebo je toto právo spojené s peňažným plnením. 83. Podľa § 4 ods. 3 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, zadaním koncesie prechádza prevádzkové riziko na koncesionára pri využívaní stavby alebo poskytovaní služby, ktoré zahŕňa riziko na strane dopytu alebo ponuky. Prevádzkové riziko prechádza na koncesionára, ak za bežných prevádzkových podmienok nemá zaručenú návratnosť vynaložených investícií alebo nákladov vzniknutých pri prevádzkovaní stavby alebo poskytovaní služby, ktorá je predmetom koncesie. Časť rizika preneseného na koncesionára musí zahŕňať reálne vystavenie voči výkyvom trhu tak, aby akákoľvek potenciálna strata vzniknutá koncesionárovi nebola iba nominálna alebo zanedbateľná. 84. Podľa § 5 ods. 6 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, koncesia je nadlimitná alebo podlimitná v závislosti od jej predpokladanej hodnoty. 85. Podľa § 5 ods. 7 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, nadlimitná koncesia je koncesia, ktorej predpokladaná hodnota sa rovná alebo je vyššia ako finančný limit ustanovený všeobecne záväzným právnym predpisom, ktorý vydá úrad. 86. Podľa § 10 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona. 87. Podľa § 10 ods. 2 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 88. Podľa § 10 ods. 3 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, príprava a zadávanie zákaziek, koncesií a súťaže návrhov sa nesmú realizovať so zámerom nedovoleného uplatnenia výnimky z tohto zákona alebo narušenia hospodárskej súťaže bezdôvodným zvýhodnením alebo znevýhodneným určitých hospodárskych subjektov. 89. Podľa § 24 ods. 1 vety prvej zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní zdokumentovať celý priebeh verejného obstarávania s dôrazom na preskúmateľnosť rozhodnutí prijatých vo všetkých fázach verejného obstarávania, bez ohľadu na použité prostriedky komunikácie. 90. Podľa § 40 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámením o koncesii. Ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch alebo koncesnej dokumentácii, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámením o koncesii. 91. Podľa § 40 ods. 2 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti v súlade s pravidlami, ktoré určil. Pri určení alebo aktualizácii pravidiel na vyhodnotenie splnenia podmienok účasti v užšej súťaži, v rokovacom konaní so zverejnením, súťažnom dialógu a inovatívnom partnerstve nesmie vyžadovať od niektorých záujemcov také požiadavky, ktoré nevyžadoval od ostatných záujemcov, alebo opakovane doklady, ktoré už má k dispozícii. 92. Podľa § 40 ods. 4 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ písomne požiada uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, ak z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti. Ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ neurčí dlhšiu lehotu, uchádzač alebo záujemca doručí vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov do a) dvoch pracovných dní odo dňa odoslania žiadosti, ak sa komunikácia uskutočňuje prostredníctvom elektronických prostriedkov, b) piatich pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti, ak sa komunikácia uskutočňuje inak, ako podľa písmena a). 93. Podľa § 44 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ vyhodnocujú ponuky na základe objektívnych kritérií na vyhodnotenie ponúk, ktoré súvisia s predmetom zákazky, s cieľom určiť ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku. Verejným obstarávateľom a obstarávateľom určené kritériá musia byť nediskriminačné a musia podporovať hospodársku súťaž. 94. Podľa § 49 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, ponuky sa predkladajú v lehote na predkladanie ponúk. Ak sa ponuka a) predkladá elektronicky, tak s uvedením obchodného mena alebo názvu, sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu uchádzača a heslom súťaže, b) doručuje prostredníctvom pošty, iného doručovateľa alebo osobne, tak v uzavretom obale s uvedením obchodného mena alebo názvu, sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu uchádzača s označením "súťaž" a heslom súťaže. 95. Podľa § 53 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, vyhodnocovanie ponúk komisiou je neverejné. Komisia vyhodnotí ponuky z hľadiska splnenia požiadaviek verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky alebo koncesie a v prípade pochybností overí správnosť informácií a dôkazov, ktoré poskytli uchádzači; ak ide o zákazku v oblasti obrany a bezpečnosti, komisia vyhodnotí ponuky aj z hľadiska požiadaviek na bezpečnosť a ochranu utajovaných skutočností a bezpečnosť dodávok. Ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vyžadoval od uchádzačov zábezpeku, komisia posúdi zloženie zábezpeky. Ak komisia identifikuje nezrovnalosti alebo nejasnosti v informáciách alebo dôkazoch, ktoré uchádzač poskytol, písomne požiada o vysvetlenie ponuky a ak je to potrebné aj o predloženie dôkazov. Vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. Za zmenu ponuky sa nepovažuje odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní. 96. Podľa § 100 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, pri zadávaní koncesie verejný obstarávateľ a obstarávateľ postupujú podľa prvej časti a prvej hlavy a druhej hlavy tejto časti, ak nie je v tejto hlave ustanovené inak; nepoužijú sa § 30, § 44, § 46, § 54, § 58 až 61, § 67 ods. 4, § 69 ods. 3, § 71 ods. 5, § 72 ods. 6, § 78 až 83. 97. Podľa § 101 ods. 1 pred bodkočiarkou zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ vyhlasujú koncesiu uverejnením oznámenia o koncesii. 98. Podľa § 102 ods.1 písm. a) zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, postupy zadávania koncesie sú verejná súťaž. 99. Podľa § 102 ods. 6 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ určia podmienky účasti podľa § 32. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu určiť podmienky účasti podľa § 33 až 36. Splnenie podmienok účasti verejný obstarávateľ a obstarávateľ posúdia podľa § 40. 100. Podľa § 102 ods. 7 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ vymedzia predmet koncesie, vrátane technických požiadaviek a funkčných požiadaviek v koncesnej dokumentácii, ktorá obsahuje písomné podklady, grafické podklady alebo iné podklady. Na koncesnú dokumentáciu sa primerane použije § 42. Technické požiadavky a funkčné požiadavky vymedzujú charakteristické znaky stavebných prác alebo služieb, ktoré sú predmetom koncesie. Charakteristické znaky môžu odkazovať aj na osobitný postup výroby alebo poskytovania požadovaných stavebných prác alebo služieb za predpokladu, že súvisia s predmetom koncesie a sú primerané jej hodnote a jej cieľom. Charakteristické znaky môžu zahŕňať napríklad úroveň kvality, úroveň plnenia environmentálnych a klimatických požiadaviek, požiadavky na riešenie vhodné pre všetkých používateľov vrátane prístupnosti pre osoby so zdravotným postihnutím a posúdenie zhody, výkonnosť, bezpečnosť alebo rozmery, terminológiu, symboly, skúšky a skúšobné metódy, označovanie a značky alebo pokyny pre používateľa. 101. Podľa § 102 ods. 8 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, ak si to nevyžaduje predmet koncesie, technické požiadavky a funkčné požiadavky nesmú odkazovať na konkrétneho výrobcu alebo zdroj alebo na určitý postup, ktorý charakterizuje tovary alebo služby, ktoré poskytuje konkrétny hospodársky subjekt, ani na ochranné známky, patenty, druhy alebo určitú výrobu, ak by to viedlo k uprednostneniu alebo vylúčeniu určitých podnikov alebo určitých tovarov. Takýto odkaz sa povoľuje len výnimočne, ak nie je možné dostatočne presne a zrozumiteľne opísať predmet koncesie. Takýto odkaz musí byť doplnený slovami "alebo ekvivalentné". Verejný obstarávateľ a obstarávateľ nesmú vylúčiť ponuku z toho dôvodu, že stavebné práce a služby, ktorých sa ponuka týka, nie sú v súlade s technickými požiadavkami a funkčnými požiadavkami, na ktoré odkazovali, ak uchádzač akýmikoľvek vhodnými prostriedkami vo svojej ponuke preukáže, že riešenia, ktoré navrhuje, rovnocenne uspokojujú technické požiadavky a funkčné požiadavky. 102. Podľa § 102 ods. 11 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, koncesie sa udeľujú na základe objektívnych kritérií, ktoré sú v súlade so zásadami rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti a ktorými sa zaistí, že sa ponuky posudzujú v podmienkach hospodárskej súťaže, čo verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi umožní určiť celkovú hospodársku výhodu. Kritériá na vyhodnotenie ponúk sú spojené s predmetom koncesie a nedávajú verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi neobmedzenú voľnosť výberu. Kritériá na vyhodnotenie ponúk môžu zahŕňať environmentálne a sociálne požiadavky a požiadavky súvisiace s inováciou. Kritériá na vyhodnotenie ponúk sú sprevádzané požiadavkami, ktoré umožňujú účinné overenie informácií, ktoré uchádzači poskytli. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ overia, či ponuky riadne spĺňajú kritériá na vyhodnotenie ponúk. 103. Podľa § 146 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, rada rozhoduje o odvolaní proti rozhodnutiu podľa § 175 a o proteste prokurátora v prípadoch, v ktorých podľa osobitného predpisu rozhoduje vedúci ústredného orgánu štátnej správy. 104. Podľa § 163 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, revízne postupy podľa tohto zákona sú a) žiadosť o nápravu podaná verejnému obstarávateľovi, obstarávateľovi alebo osobe podľa § 8 pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy, rámcovej dohody alebo v súťaži návrhov, b) dohľad nad verejným obstarávaním. 105. Podľa § 164 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 8, môže podať žiadosť o nápravu proti a) oznámeniu o zámere uzavrieť zmluvu alebo koncesnú zmluvu, proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v oznámení použitom ako výzva na súťaž, v oznámení o koncesii, v oznámení o vyhlásení súťaže návrhov a vo výzve na predkladanie ponúk pri podlimitnej zákazke, b) podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch, v koncesnej dokumentácii, v súťažných podmienkach alebo v iných dokumentoch poskytnutých verejným obstarávateľom, obstarávateľom alebo osobou podľa § 8 v lehote na predkladanie ponúk alebo návrhov. 106. Podľa § 164 ods. 2 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, žiadosť o nápravu musí obsahovať a) identifikačné údaje žiadateľa, b) identifikačné údaje verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 8, c) označenie verejného obstarávania, proti ktorému žiadosť o nápravu smeruje, d) označenie porušenia postupu podľa odseku 1, e) opis rozhodujúcich skutočností a označenie dôkazov, f) návrh žiadateľa na vybavenie žiadosti o nápravu, g) podpis žiadateľa alebo osoby oprávnenej konať za žiadateľa. 107. Podľa § 164 ods. 3 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, žiadosť o nápravu musí byť v listinnej podobe, faxom alebo v elektronickej podobe doručená verejnému obstarávateľovi, obstarávateľovi alebo osobe podľa § 8 a) do 10 dní odo dňa uverejnenia 1. oznámenia podľa odseku 1 písm. a) v európskom vestníku, ak žiadosť o nápravu smeruje proti oznámeniu o zámere uzavrieť zmluvu alebo koncesnú zmluvu alebo ak žiadosť o nápravu smeruje proti podmienkam uvedeným v oznámení podľa odseku 1 písm. a), 2. výzvy na predkladanie ponúk podľa odseku 1 písm. a) vo vestníku, ak ide o podlimitnú zákazku bez využitia elektronického trhoviska a ak žiadosť o nápravu smeruje proti podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanie ponúk, b) do 10 dní odo dňa prevzatia dokumentov podľa odseku 1 písm. b), ak žiadosť o nápravu smeruje proti podmienkam uvedeným v týchto dokumentoch; najneskôr však do 10 dní odo dňa uplynutia lehoty na predkladanie ponúk alebo návrhov. 108. Podľa § 167 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, úrad vykonáva dohľad nad dodržiavaním povinností verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 8 (ďalej len "kontrolovaný") ustanovených týmto zákonom. Pri výkone dohľadu úrad sleduje aj plnenie povinností uložených rozhodnutiami úradu. 109. Podľa § 167 ods. 2 písm. b) zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, úrad pri výkone dohľadu vydáva rozhodnutia podľa tejto hlavy. 110. Podľa § 170 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, námietky je oprávnený podať a) uchádzač, b) záujemca, c) účastník, d) osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného alebo e) orgán štátnej správy, ktorý osvedčí právny záujem v danej veci, ak boli kontrolovanému poskytnuté finančné prostriedky na dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služieb z Európskej únie. 111. Podľa § 170 ods. 2 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, podaniu námietok musí predchádzať doručenie žiadosti o nápravu kontrolovanému. Táto povinnosť sa nevzťahuje na podanie námietok podľa odseku 3 písm. c) až g) a na podanie námietok orgánom štátnej správy podľa odseku 1 písm. e). 112. Podľa § 170 ods. 3 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, osoba podľa odseku 1 môže pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, pred ukončením súťaže návrhov, pred zadaním zákazky na základe rámcovej dohody alebo pred ukončením postupu inovatívneho partnerstva podať námietky proti a) oznámeniu o zámere uzavrieť zmluvu alebo koncesnú zmluvu, proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v oznámení použitom ako výzva na súťaž, v oznámení o koncesii, v oznámení o vyhlásení súťaže návrhov a vo výzve na predkladanie ponúk pri podlimitnej zákazke, b) podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch, v koncesnej dokumentácii, v súťažných podmienkach alebo v iných dokumentoch poskytnutých kontrolovaným v lehote na predkladanie ponúk alebo návrhov, c) výberu záujemcov v užšej súťaži, v rokovacom konaní so zverejnením, v súťažnom dialógu, v inovatívnom partnerstve, pri zadávaní koncesie a v súťaži návrhov, d) vylúčeniu, e) nezaradeniu do dynamického nákupného systému alebo kvalifikačného systému, f) vyhodnoteniu ponúk alebo návrhov, g) úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v písmenách a) až f). 113. Podľa § 170 ods. 4 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, námietky sa podávajú v listinnej podobe alebo elektronickej podobe podľa osobitného predpisu a musia byť doručené úradu a kontrolovanému najneskôr do 10 dní odo dňa a) doručenia písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu alebo písomného oznámenia o zamietnutí žiadosti o nápravu, ak kontrolovaný splnil povinnosť podľa § 165 ods. 3 alebo ods. 4, b) uplynutia lehoty na doručenie písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu alebo písomného oznámenia o zamietnutí žiadosti o nápravu, ak kontrolovaný nesplnil povinnosť podľa § 165 ods. 3 alebo ods. 4, c) prevzatia oznámenia o výsledku výberu záujemcov, ak námietky smerujú proti výberu podľa odseku 3 písm. c), d) prevzatia oznámenia o vylúčení, ak námietky smerujú proti vylúčeniu, e) prevzatia oznámenia o nezaradení do dynamického nákupného systému alebo kvalifikačného systému, ak námietky smerujú proti nezaradeniu do dynamického nákupného systému alebo kvalifikačného systému, f) prevzatia oznámenia o výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov, ak námietky smerujú proti vyhodnoteniu ponúk alebo návrhov, g) vykonania úkonu kontrolovaného, ak námietky smerujú proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v odseku 3 písm. a) až f); to neplatí, ak ide o námietky podané orgánom štátnej správy podľa odseku 1 písm. e). 114. Podľa § 170 ods. 5 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, námietky doručené úradu a kontrolovanému musia obsahovať a) identifikačné údaje navrhovateľa, b) identifikačné údaje kontrolovaného, c) označenie verejného obstarávania, proti ktorému námietky smerujú, d) označenie skutočností, proti ktorým námietky podľa odseku 3 smerujú, pričom ak podaniu námietok musí predchádzať doručenie žiadosti o nápravu, námietky nemôžu ísť nad rámec obsahu žiadosti o nápravu, e) opis rozhodujúcich skutočností a označenie dôkazov, f) návrh na rozhodnutie o námietkach podľa § 175 ods. 1 alebo ods. 2, g) podpis navrhovateľa alebo osoby oprávnenej konať za navrhovateľa. 115. Podľa § 171 ods. 1 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok sa vykoná osobitne k námietkam doručeným pred otváraním častí ponúk označených ako "Kritériá" a osobitne k námietkam doručeným po otváraní častí ponúk označených ako "Kritériá"; ustanovenie odseku 2 tým nie je dotknuté. 116. Podľa § 171 ods. 2 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, v samostatnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, úrad koná, ak ide o a) námietky podľa § 170 ods. 3 písm. g), ktoré boli doručené úradu po začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok doručených po otváraní častí ponúk označených ako "Kritériá", b) námietky podané pri postupe zadávania zákazky, pri ktorom sa ponuka nepredkladá podľa § 49 ods. 5. 117. Podľa § 171 ods. 3 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začne, ak ide o námietky doručené a) pred otváraním častí ponúk označených ako "Kritériá" jedenásty deň odo dňa doručenia informácie podľa § 166 ods. 1 písm. a) alebo písm. b), b) po otváraní častí ponúk označených ako "Kritériá" jedenásty deň odo dňa doručenia informácie podľa § 166 ods. 1 písm. c), c) podľa odseku 2, dňom doručenia oznámenia o začatí konania účastníkom konania. 118. Podľa § 171 ods. 10 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, účastníkom konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného podľa § 169 ods. 1 písm. a) až c) a ods. 3 a 4 je kontrolovaný. 119. Podľa § 175 ods. 3 zák. č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok nezistí porušenie tohto zákona, na ktoré poukazuje navrhovateľ v podaných námietkach a ktoré by mohlo ovplyvniť výsledok verejného obstarávania a úrad nepostupoval podľa odseku 2, námietky zamietne. IX. Závery správneho súdu. 120. Úlohou súdu v prejednávanej veci bolo v medziach žalobných dôvodov preskúmať zákonnosť postupu a rozhodnutí žalovaného č. 12840-9000/2018 zo dňa 10.12.2018 a prvostupňového správneho orgánu č. 10654-6000/2018-OD zo dňa 12.10.2018, ktorými boli zamietnuté námietky žalobcu podľa § 175 ods. 3 ZoVO. Spornými otázkami je aktívna legitimácia žalobcu, nesprávne právne posúdenie v rozpore s koncesnou dokumentáciou a nedostatočné vyhodnotenie podmienky bodu 128. a bodu 129. Rozhodnutia EK (aby bola prevádzka TIP Žilina nediskriminačná a bez konfliktu záujmov, aby bol „prevádzkovateľ terminálov nezávislý od dopravných podnikov“). 121. Hmotnoprávnym predpisom pre preverovanie pravidiel a postupov verejného obstarávania je zákon č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní, účinný v čase zadania koncesie. Je dôležité, aby bolo zadávanie zákaziek realizované v súlade so zásadami Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ZFEÚ), najmä so zásadami voľného pohybu tovaru, slobody usadiť sa a slobody poskytovania služby, ako aj s princípmi, ktoré z týchto slobôd vyplývajú, t.j. v súlade s princípom rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie, vzájomného uznávania, proporcionality a transparentnosti. 122. Slovenská republika v roku 2015 postavila TIP Žilina, ktorý bol financovaný z fondov EÚ. Projekt bol posudzovaný Európskou komisiou, ktorá v svojom rozhodnutí SA.34369 zo dňa 17.07.2013, o.i. stanovila podmienky na základe ktorých bude TIP Žilina prevádzkovaný vybraným koncesionárom na obdobie 30 rokov a to v bodoch 27., 128., 129. špecifikovaných v odsekoch 69. až 71. tohto rozhodnutia. 123. Žalobca námietky z 20.08.2018 podal podľa § 170 ods. 1 písm. b) ZoVO ako záujemca a aj podľa § 170 ods. 1 písm. d) ZoVO ako osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného s tým, že námietky podal proti vyhodnoteniu ponúk podľa § 170 ods. 3 písm. f) ZoVO (žalobca namietal výber úspešného uchádzača - spoločnosť TIP Žilina, s.r.o., ktorý považoval v rozpore s koncesnou dokumentáciou a nesúhlasil s postupom kontrolovaného pri samotnom výbere úspešného uchádzača). 124. Postavenie oprávnenej osoby podať námietky ako záujemca (§170 ods. 1 písm. b) ZoVO), správny súd vyhodnotil z výkladu pojmu záujemca, ktorý definuje § 2 ods. 5 písm. b) ZoVO ako hospodársky subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. Avšak nakoľko zákonodarca bližšiu aktivitu, resp. prejav záujmu o účasť vo verejnom obstarávaní neupravuje, podľa názoru súdu treba pristúpiť k extenzívnemu výkladu tohto pojmu s tým, že pod termín záujemca, možno zahrnúť všetkých aj potenciálnych záujemcov, pokiaľ z racionálneho úsudku možno vyvodiť napr., že predmet zákazky/ koncesie súvisí s reálnou podnikateľskou činnosťou potenciálneho záujemcu v súlade s dohľadovými smernicami a judikatúry Súdneho dvora EÚ (rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci C-492/06 Consorzio Elisoccorso San Raffaele proti Elilombarda Srl, Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca´ Granda di Millano, bod 20, ďalej bod 24 rozhodnutia Súdneho dvora EÚ vo veci C-212/02 Komisia proti Rakúsku alebo rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci C-26/03 Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall und Energieverwertungsanlage TREA Leuna). Takýto výklad, podľa názoru súdu, vylučuje za záujemcu označiť hocikoho ako napr. subjekt, ktorý vykonáva podnikateľskú činnosť mimo kontext predmetu zákazky/koncesie, čo vylučuje zneužitie postavenia záujemcu pre účelové nabúranie procesu verejného obstarávania. V ďalšom správny súd pri riešení otázky záujemcu a aktívnej vecnej legitimácie žalobcu, odkazuje na prvostupňové rozhodnutie (str. 23 odsek 53.) a rozhodnutie Rady žalovaného (str. 18 odsek 73). Vzhľadom na uvedené, obrana ŽSR, ktorá spočíva v námietke nedostatku aktívnej vecnej legitimácie žalobcu, nie je dôvodná. 125. Postavenie oprávnenej osoby podať námietky ako osoby, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného (§170 ods. 1 písm. d) ZoVO), správny súd vyhodnotil v kontexte §170 ods. 7 ZoVO, ktorý podrobnejšie upravuje situáciu s tým, že ak námietky podáva osoba podľa odseku 1 písm. d), v námietkach musí uviesť, ktoré jej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného. Z obsahu podaných námietok (podanie žalobcu z 20.08.2018), podľa názoru súdu, nevyplýva, aké konkrétne subjektívne práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného. Námietky žalobcu smerujú k požiadavkám uvedených v bode 128. a v bode 129. Rozhodnutia EK vo vzťahu k zadaniu koncesie úspešnému uchádzačovi TIP Žilina, s.r.o. (že prevádzkovateľ terminálu má byť podľa Rozhodnutia EK nezávislý od dopravných podnikov), keď namieta splnenie uvedenej podmienky úspešným uchádzačom, avšak vôbec nedefinuje žiadne konkrétne subjektívne práva alebo právom chránené záujmy, ktoré boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného. Inak povedané, žalobca namieta vyhodnotenie ponúk, keď ako víťaz verejného obstarávania bol vybraný uchádzač, ktorý v zmysle požiadaviek uvedených v Rozhodnutí EK nie je nezávislý na dopravcoch, pričom takéto konanie je v rozpore so zásadami verejného obstarávania. Správny súd opäť zdôrazňuje esenciálnu skutočnosť, že vôbec žalobca neuviedol, aké konkrétne jeho subjektívne práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť postupom kontrolovaného dotknuté tak, ako mu to ukladá ust. § 170 ods. 7 ZoVO. Súd dodáva, že konanie o námietkach je prísne formalizovaný proces, preto je i v záujme žalobcu (v administratívnom konaní v pozícii navrhovateľa), aby podané námietky boli relevantné pre účinnú ochranu práv a v čase, kedy náprava je ešte možná. Na tomto mieste súd zdôrazňuje i tú skutočnosť, že žalobca sa na postupe zadávania zákazky nezúčastnil ako záujemca a ani nepredložil ponuku ako uchádzač. Uvedené právne posúdenie a závery vyhodnotenia sú podľa názoru správneho súdu tak zásadné, že už v tomto štádiu súdneho prieskumu súd žalobu zamietol. 126. Napriek vyššie uvedenému záveru, správny súd pre vyváženosť súdneho rozhodnutia, keďže žaloba bola podaná pre nesprávne a nedostatočné vyhodnotenie predloženej ponuky úspešného uchádzača, súd predmetné námietky vyhodnotil ako nedôvodné. Pri prieskume námietok správny súd vychádzal z Rozhodnutia EK, predovšetkým z bodov 128. a 129. uvedených v odseku 6. tohto rozhodnutia. Z uvedených bodov Rozhodnutia EK je zrejmé, že Európska komisia v rámci tohto rozhodnutia stanovila požiadavky na činnosť prevádzkovania TIP Žilina, ktoré boli kontrolovaným zahrnuté do koncesnej dokumentácie, pričom povaha týchto požiadaviek, ako aj vyhodnotenie úspešného uchádzača na základe týchto podmienok, sa v priebehu verejného obstarávania stala medzi žalobcom a kontrolovaným sporným. Dôležitým pravidlom, ktoré sa uplatňuje v nadväznosti na stanovenie podmienok je, že podmienky uvedené v súťažných podkladoch alebo v koncesnej dokumentácii, musia byť totožné s tými, ktoré sú uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, resp. v oznámení o koncesii. Následne povinnosťou verejného obstarávateľa je posúdenie splnenia podmienok účasti a zároveň od všetkých záujemcov vyžadovať rovnaké požiadavky pri dodržaní zásady nediskriminácie. V tejto súvislosti súd konštatuje, že ak žalobca nesúhlasil so stanovenými podmienkami uvedenými v koncesnej dokumentácii, resp. sa mu javili ako nedostatočné s poukazom na zásadu rovnakého zaobchádzania a transparentnosti pri zadávaní zákazky, mal využiť inštitút žiadosti o nápravu. Týmto inštitútom, v súlade s čl. 1 ods. 5 Smernice 89/665/EHS, s čl. 1 ods. 5 Smernice 92/13/EHS, je oprávneným osobám umožnené v prípade, ak majú pochybnosti o správnosti postupu verejného obstarávateľa pri zadávaní zákazky alebo koncesie, obrátiť sa písomnou žiadosťou na verejného obstarávateľa, v zákonom stanovenej lehote, na odstránenie nezákonného stavu. Podaním žiadosti o nápravu sa spájajú dôležité procesné účinky pre postup verejného obstarávateľa (čl. 2 ods. 1 Smernice 89/665/EHS, resp. čl. 2 ods. 1 Smernice 92/13/EHS) s cieľom nápravy prípadného porušenia alebo prevencie ďalšieho poškodenia záujmov, vrátane opatrení na zastavenie alebo zastavenie verejného obstarávania. 127. Otázku vyhodnotenia predloženej ponuky úspešného uchádzača súd vyhodnotil v kontexte Rozhodnutia EK ktoré je súčasťou koncesnej dokumentácie, z ktorého vyplýva, že pre zabezpečenie zlučiteľnosti projektu s vnútorným trhom je nevyhnutné, aby bol prístup k TIP Žilina otvorený pre všetkých používateľov na nediskriminačnom základe a za týmto účelom musí byť TIP Žilina : 1. prevádzkovaný spoločnosťami nezávislými od všetkých spoločností využívajúcich terminál, zároveň 2. prevádzkovateľ musí byť nezávislý od dopravných podnikov (body 128. a 129. rozhodnutia EK). Z ďalšej časti koncesnej dokumentácie z bodu 3.3, zväzok 3 „Opis predmetu zákazky“ vyplýva, že „Koncesionár je povinný TIP Žilina prevádzkovať v zmysle medzinárodných pravidiel týkajúcich sa prevádzky terminálov intermodálnej dopravy (najmä Dohoda AGTC a iné pravidlá EÚ), ako aj ostatných právnych predpisov pre kombinovanú dopravu - intermodálnu prepravu platných podľa zákonodarstiev Slovenskej republiky, Európskej únie a podľa medzinárodných dohôd, ako aj podľa Rozhodnutia EK.“. I pri tejto otázke správny súd opäť poukazuje, že ide o preskúmanie podmienok účasti, ktoré boli uvedené v koncesnej dokumentácii. Preto ak sa žalobca so stanovenými podmienkami nestotožnil, mal možnosť využiť inštitút žiadosť o nápravu. Súd už len dodáva, že inštitút žiadosť o nápravu zakotvený v § 164 ZoVO upravuje prekluzívne hmotnoprávne lehoty, ktorých zmeškanie nemožno odpustiť. A keďže žalobca inštitút žiadosť o nápravu nevyužil, žalovaný správne uvedenú otázku vyhodnotil ako irelevantnú. 128. Napriek právnemu záveru uvedenom v predchádzajúcom odseku, správny súd námietku, že kontrolovaný postupoval v rozpore so ZoVO, keď nevylúčil ponuku uchádzača spoločnosti TIP Žilina, s.r.o., ktorý je závislý na dopravnom podniku, že je závislý od svojej materskej spoločnosti METRANS, a.s. ekonomicky, finančne, technicky, vyhodnotil ako nedôvodnú. Na tomto mieste je potrebné uviesť, že záväzky Slovenskej republiky vo vzťahu k predmetnému verejnému obstarávaniu v spojení s Rozhodnutím EK, je potrebné vnímať nielen v zmysle ZoVO ale aj v kontexte Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26.02.2014 o udeľovaní koncesií, Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26.02.2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26.02.2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a zrušení smernice 2004/17/ES, Zmluvy o Európskej únii a Zmluvy o fungovaní Európskej únie a to v kontexte zásad rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie, transparentnosti a proporcionality. Žiadna z uvedených smerníc a ani ZoVO neumožňuje zakázať účasť určitého typu subjektov v konkrétnom verejnom obstarávaní, nakoľko cieľom Európskej únie v tejto oblasti je voľný pohyb služieb a otvorenie hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch (rozsudok SD EÚ vo veci C-26/03 Stadt Halle a RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, bod 44. Z 11.01.2005). 129. V konečnom dôsledku je potrebné vyhodnotiť predmetné verejné obstarávanie v otázke, čo bolo jeho cieľom, ako boli nastavené opatrenia/prostriedky na dosiahnutie príslušného cieľa a ako verejný obstarávateľ vyhodnotil nastavené opatrenia/prostriedky, najmä s poukazom na princíp rovnakého zaobchádzania, princíp hospodárnosti a princíp efektívnosti. V prípade, ak existujú viaceré možnosti ako dosiahnuť nastavený cieľ verejného obstarávania, je na vyhlasovateľovi verejného obstarávania, ktorú možnosť využije tak, aby neobmedzil uchádzačov vo vzťahu k predmetu zákazky ako aj vo vzťahu k ich účasti vo verejnom obstarávaní. Z administratívneho spisu, ktorého súčasťou je Oznámenie o koncesii a koncesná dokumentácia vyplýva, že verejný obstarávateľ primárne zohľadnil potrebu otvoreného prístupu k infraštruktúre TIP Žilina pre všetkých užívateľov na nediskriminačnom princípe, keď neformuloval podmienky účasti tak, aby obmedzil okruh záujemcov a uchádzačov, avšak v návrhu koncesnej zmluvy zakotvil, že TIP Žilina bude prevádzkovaný otvorene, nediskriminačne v súlade s Rozhodnutím EK. Zároveň v návrhu koncesnej zmluvy, plnenie zmluvných podmienok zabezpečil sankciami, vrátane zmluvných pokút a možnosti predčasného ukončenia zmluvy, rovnako v súlade s Rozhodnutím EK. Na tomto mieste súd poznamenáva, že úlohou žalovaného ako orgánu dohľadu nad vereným obstarávaním je dohľad nad dodržiavaním povinností verejného obstarávateľa ako osoby podľa § 8 ZoVO a nie posudzovať súlad konania ŽSR s Rozhodnutím EK (podľa § 2 ods. 1 zákona č. 358/2015 Z.z. o štátnej pomoci, takýmto orgánom je Protimonopolný úrad SR). 130. K samotnej námietke, ktorá sa prelína s námietkou uvedenou v odseku 128. tohto rozhodnutia, že spoločnosť TIP Žilina, s.r.o. nie je nezávislá na dopravnom podniku, že je závislá od materskej spoločnosti METRANS, a.s. ekonomicky, finančne a technicky je potrebné uviesť, že posúdenie rozhodujúceho vplyvu spoločnosti METRANS, a.s., ktorá vlastní 100 % základného imania svojej dcérskej spoločnosti TIP Žilina, s.r.o., je možné domnienku rozhodujúceho vplyvu objektívne vyvrátiť, predložením dôkazov, ktoré preukazujú, že dcérska spoločnosť sa na trhu správa nezávisle (článok 101 ZFEÚ; nariadenie Rady č. 1/2003, článok 23 ods. 2). Vyvrátiteľnosť tejto domnienky je daná pravidlami hospodárskej súťaže, osobitne článok 101 ZFEÚ, všeobecných zásad práva Únie, zásad prezumpcie neviny, individualizácie sankcií a právnej istoty, vrátane zásady rovnosti účastníkov konania. Domnienku možno vyvrátiť, ak spadá do rozumných medzí, pokiaľ je primeraná legitímne sledovanému cieľu a zmyslu nediskriminačnej a transparentnej verejnej súťaže, v záujme zabezpečenia nediskriminačného prístupu k TIP a vyhnutiu sa konfliktu záujmov medzi vybraným prevádzkovateľom TIP a dopravnými podnikmi. Vzhľadom na uvedený rámec posúdenia, s dôrazom na predloženie vysvetlenia spolu s listinami spoločnosťou TIP Žilina, s.r.o. (vyhlásenie TIP Žilina, s.r.o., že je samostatný právny subjekt, garantovala, že nie je dopravným podnikom a po dobu platnosti koncesnej zmluvy nebude dopravným podnikom a nebude využívať služby TIP Žilina; vyhlásenia spoločnosti METRANS, a.s. a spoločnosti Hamburger Hafen und Logistik Aktiengesellschaft, do ktorej skupiny uchádzač a jeho materská spoločnosť patria), je potrebné uvedenú otázku uzavrieť so záverom, že ak by došlo k vylúčeniu uchádzača spadajúceho do ekonomickej skupiny v ktorej sa nachádza dopravný podnik, došlo by k spochybneniu legitímnosti a legálnosti verejného obstarávania a zároveň k zúženiu účasti záujemcov resp. uchádzačov, čo je v rozpore s už vyššie uvedeným záujmom EÚ zabezpečiť čo najširšiu účasť uchádzačov na verejnom obstarávaní. Uvedený právny názor správny súd vyslovil i s poukazom na skutočnosť, že ide o zabezpečenie nediskriminačného prístupu k infraštruktúre a tu treba mať na zreteli Smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2012/34/EÚ z 21.11.2012, ktorou sa zriaďuje jednotný európsky železničný priestor, ktorá upravuje v čl. 13 ods. 3 podmienky prístupu k službám „Na zabezpečenie úplne transparentného a nediskriminačného prístupu k servisným zariadeniam uvedeným v prílohe II bode 2 písm. a), b), c), d), g) a i) a poskytovania služieb v týchto zariadeniach v prípade, že prevádzkovateľ takéhoto servisného zariadenia je priamo alebo nepriamo kontrolovaný orgánom alebo podnikom, ktorý je tiež aktívny a má dominantné postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami železničnej dopravy, na ktorých sa zariadenie využíva, musia byť prevádzkovatelia týchto servisných zariadení organizačne a rozhodovacími právomocami nezávislí od tohto orgánu alebo podniku. Táto nezávislosť nezahŕňa požiadavku na zriadenie samostatného právneho subjektu pre servisné zariadenia a môže sa dosiahnuť zriadením organizačne oddelených divízií v rámci toho istého právneho subjektu. ...“ Predmetný článok bol implementovaný do § 54 ods. 5 zákona č. 513/2009 Z.z. o dráhach v znení „Ak je prevádzkovateľ servisného zariadenia podľa prílohy č. 13 časti B druhého bodu písm. aj až d), g) a i) priamo kontrolovaný alebo nepriamo kontrolovaný železničným podnikom, ktorý je tiež aktívny a má dominantné postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami železničnej dopravy, musí byť od neho organizačne a rozhodovacími právomocami nezávislý, pričom musí mať pre všetky servisné zariadenia podľa prílohy č. 13 časti B druhého bodu oddelené účty vrátane súvah a výkazov zisku a strát. Táto nezávislosť sa môže dosiahnuť zriadením organizačne oddelených divízií v rámci toho istého subjektu.“ Predmetná právna úprava sa vzťahuje na servisné zariadenia vrátane nákladných terminálov, teda aj na TIP Žilina. Preto ak sa nezávislosť môže dosiahnuť zriadením organizačne oddelenej divízie v rámci toho istého podniku, môže byť nezávislosť dosiahnutá aj vo vzťahu medzi materskou a dcérskou spoločnosťou. V tejto súvislosti súd odkazuje aj na vyjadrenie žalovaného a ŽSR k otázke personálneho, majetkového a ekonomického prepojenia spoločnosti TIP Žilina, s.r.o. a spoločnosti METRANS, a.s.. A aj tu treba opäť uviesť, že verený obstarávateľ v návrhu koncesnej zmluvy, plnenie zmluvných podmienok zabezpečil sankciami, vrátane zmluvných pokút a možnosti predčasného ukončenia zmluvy, v súlade s Rozhodnutím EK. 131. V rámci odôvodnenia správny súd sa nezaoberal všetkými námietkami s odkazom na princíp, že súd nemusí dávať odpoveď na všetky otázky nastolené žalobcom, ale len na tie, ktoré majú pre vec podstatný význam, prípadne dostatočne objasňujú skutkový a právny základ rozhodnutia s dôrazom, či správny orgán postupoval podľa platných hmotnoprávnych a procesných predpisov. 132. Krajský súd v Bratislave, po preskúmaní rozhodnutí žalovaného, v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe dospel k záveru, že rozhodnutia žalovaného vychádzajú z dostatočne zisteného skutkového stavu (je zachytený v administratívnom spise), tento správne po právnej stránke posúdili a v logických súvislostiach riadne odôvodnili. Keďže súd nezistil žiadnu vadu, ktorá by mohla mať vplyv na zákonnosť preskúmavaných rozhodnutí, žalobu podľa § 190 SSP zamietol. X. Trovy konania. 133. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 168 v spojení s § 175 ods.1 SSP tak, keďže úspešnému žalovanému žiadne dôvodne vynaložené trovy konania nevznikli, žiadne si neuplatnil (ide o orgán štátnej správy) a rovnako ani ďalšiemu účastníkovi žiadne dôvodne vynaložené trovy konania nevznikli ani si žiadne neuplatnil, preto súd právo na náhradu trov konania žalovanému ani ďalšiemu účastníkovi nepriznal. 134. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z. v znení zákona č. 33/2011 Z. z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť. Kasačná sťažnosť musí byť podaná v lehote 30 dní od doručenia rozhodnutia. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 443 SSP). Kasačná sťažnosť sa podáva na krajskom súde, ktorý napadnuté rozhodnutie vydal. Sťažovateľ musí byť v konaní o kasačnej sťažnosti zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Tieto povinnosti neplatia, ak má sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa. V kasačnej sťažnosti sa musí okrem všeobecných náležitostí podania podľa § 57 SSP uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy napadnuté rozhodnutie bolo sťažovateľovi doručené, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh).