Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 1Cob/173/2018 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1113240765 Dátum vydania rozhodnutia: 21. 05. 2020 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Andrea Sedláčková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2020:1113240765.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Andrey Sedlačkovej a členiek senátu JUDr. Marty Šašinkovej a JUDr. Moniky Školníkovej v právnej veci žalobcu: BE-SOFT a.s., Krakovská 2398/23, 040 11 Košice - mestská časť Juh, IČO: 36 191 337, zastúpeného TaylorWessing e/n/w/c advokáti s. r. o., Panenská 6, 811 03 Bratislava, IČO: 35 905 832 proti žalovanému: Sociálna poisťovňa, Ul. 29. augusta 8 a 10, 813 63 Bratislava, IČO: 30 807 484 o zaplatenie istiny 23.290 eur s príslušenstvom a o odvolaní žalobcu proti rozsudku Okresného súdu Bratislava I č.k. 28Cb/7/2013-641 zo dňa 3.5.2018 takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave rozsudok Okresného súdu Bratislava I č.k. 28Cb/7/2013-641 zo dňa 3.5.2018 p o t v r d z u j e . Žalovanému sa priznáva nárok na náhradu trov odvolacieho konania voči žalobcovi vo výške 100%. o d ô v o d n e n i e : 1. Okresný súd Bratislava I ako súd prvej inštancie napadnutým rozsudkom prvým výrokom žalobu žalobcu zamietol a druhým výrokom nepriznal žalovanému nárok na náhradu trov konania, a to s poukazom na ustanovenia § 2, § 6 ods. 1, ods. 2, § 8 ods. 1, § 9, § 24 ods. 1, § 44 ods. 1, ods. 2, § 45 ods. 1, ods. 2, ods. 3, ods. 4, ods. 5, ods. 6, ods. 7, § 46 ods. 2, § 91 ods. 1, § 135, § 136 ods. 1, § 137 ods. 1, ods. 2, § 138 ods. 1, ods. 3, ods. 4, § 139 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní v platnom znení (ďalej len „ZVO“), § 415, § 420 ods. 1, § 442 zákona č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník (ďalej len „OZ“). 2. Súd prvej inštancie v odôvodnení napadnutého rozsudku uviedol, že žalobca sa žalobou doručenou súdu prvej inštancie dňa 27.11.2013 domáhal, aby súd uložil žalovanému povinnosť zaplatiť žalobcovi sumu vo výške 23.290 eur s príslušenstvom titulom náhrady škody vo forme skutočnej škody vo výške 6.974,98 eura a ušlého zisku vo výške 16.317,68 eura podľa § 420 OZ vzniknutej z dôvodu protiprávneho konania žalovaného - zrušenie verejnej súťaže a nemožnosť realizovať zmluvu na predmet zákazky, a to porušenie právnej povinnosti stanovenej v ustanovení § 45 ods. 1 ZVO, v tomto konkrétnom prípade bezprostredne súvisiacej s ustanovením § 46 ods. 2 ZVO. Žalovaný v konaní pred súdom prvej inštancie namietal opodstatnenosť uplatňovaného nároku na náhradu škody a žiadal súd, aby žalobu zamietol. Súd prvej inštancie po vykonaní dokazovania vo vzťahu ku skutkovému stavu ustálil, že žalovaný vyhlásil verejné obstarávanie na obstaranie podlimitnej zákazky - poskytovanie služieb v oblasti bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci a ochrany pred požiarmi, a to formou verejnej súťaže, zverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania vo Vestníku verejného obstarávania č. 81/2012 pod číslom 04794-MSS dňa 26.4.2012. Žalobca ako uchádzač vo verejnom obstarávaní predložil v lehote na predkladanie ponúk ponuku v súlade s požiadavkami a splnil podmienky účasti uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch. Výzvou zo dňa 3.9.2012 žalovaný vyzval žalobcu na účasť v elektronickej aukcii so začiatkom 6.9.2012 a listom zo dňa 10.9.2012 žalovaný oznámil žalobcovi úspešné vyhodnotenie ponuky žalobcu a súčasne oznámil žalobcovi, že ho vyzve k podpisu zmluvy, ktorá bude vyhotovená v súlade so súťažnými podkladmi, predloženou ponukou a elektronickou aukciou. Listom zo dňa 27.9.2012 oznámil žalovaný žalobcovi zrušenie verejnej súťaže na predmet zákazky, a to z dôvodu zmeny okolností, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie. Žalobca podal proti rozhodnutiu žalovaného o zrušení použitého postupu zadávania zákazky, zverejneného vo Vestníku verejného obstarávania č. 190/2012 dňa 2.10.2012 pod značkou 11563-ZSS a oznámeného žalobcovi listom zo dňa 27.9.2012 námietky na Úrad pre verejné obstarávanie, ktorý rozhodol o námietkach žalobcu svojím rozhodnutím zo dňa 20.12.2012, číslo: 6070-6000/2012-ON/398 tak, že nariadil žalovanému ako verejnému obstarávateľovi vo verejnej súťaži na predmet zákazky - poskytovanie služieb v oblasti bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci a ochrany pred požiarmi, vyhlásenej vo Vestníku verejného obstarávania č. 81/2012 z 26.4.2012 pod značkou 04794-MSS, odstrániť protiprávny stav, a to zrušením rozhodnutia verejného obstarávateľa o zrušení použitého postupu zadávania zákazky. Svoje rozhodnutie odôvodnil ÚVO tým, že žalovaný ako verejný obstarávateľ neuniesol dôkazné bremeno a transparentne nepreukázal zmenu okolností, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie a ktoré odôvodňovali zrušenie použitého postupu zadávania zákazky v súlade s § 46 ods. 2 ZVO. Podľa ÚVO žalovaný v oznámení o zrušení verejnej súťaže zo dňa 27.9.2012, doručenom všetkých uchádzačom verejného obstarávania, neuviedol ani dôvody zrušenia verejnej súťaže a tiež neoznámil postup, ktorý použije pri zadávaní zákazky na pôvodný predmet zákazky, čím postupoval v rozpore s § 46 ods. 2 a 3, ako aj § 9 ods. 4 ZVO. Žalobca vyzval žalovaného písomne dňa 25.2.2013 na uzavretie zmluvy na predmet zákazky. Následne vyzval právny zástupca žalobcu žalovaného listom zo dňa 11.6.2013 na úhradu náhrady škody vo výške 22.824 eur a táto výzva bola žalovanému doručená dňa 14.6.2013. 3. Ďalej súd prvej inštancie v odôvodnení napadnutého rozhodnutia uviedol, že rozhodol vo veci rozsudkom vyhláseným dňa 26.1.2015 tak, že žalobu žalobcu zamietol pre neunesenie dôkazného bremena žalobcom ohľadom zákonných predpokladov pre vznik nároku na náhradu škody. Ako protiprávne vyhodnotil konajúci súd nedostatočné odôvodnenie rozhodnutia, ktorým zrušil žalovaný verejné obstarávanie. Následne žalovaný napravil daný právny stav a vydal rozhodnutie riadne zdôvodnené a svojím obsahom súladné s postupom dozorného orgánu ÚVO, pričom súd prvej inštancie dospel k záveru, že medzi protiprávnym konaním žalovaného a následkom škody absentuje vzťah príčinnej súvislosti. Na odvolanie žalobcu rozhodol odvolací súd tak, že rozsudok súdu prvej inštancie pod č.k. 28Cb/7/2013-518 zo dňa 26.1.2015 zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie pre nedostatočné odôvodnenie a nesprávne právne posúdenie veci. Odvolací súd nepovažoval za správny záver súdu prvej inštancie, ktorý v rámci posudzovania existencie protiprávneho úkonu nesprávne interpretoval rozhodnutie ÚVO zo dňa 20.12.2012, keď mal za to, že žalovaný pochybil len procesne, keď neuviedol dôvody zrušenia súťaže. Viazanosť daným rozhodnutím nedáva súdu možnosť preskúmavať a hodnotiť závery v ňom uvedené, ani možnosť eliminovať konštatovaný rozpor so zákonom. Odvolací súd prisvedčil žalobcovi, že následné skutkové okolnosti, ktoré by oprávňovali žalovaného zrušiť verejné obstarávanie, sú pre danú vec irelevantné a je potrebné sa zamerať iba na skutočnosť, či v čase „prvého“ zrušenia verejnej súťaže, t.j. v mesiaci september/október 2012 existovali zákonné dôvody na zrušenie verejnej súťaže v zmysle § 46 ods. 2 ZVO. 4. V ďalšej časti odôvodnenia súd prvej inštancie vo vzťahu k ustáleniu skutkového stavu uviedol, že žalobca si žalobou uplatnil nárok na náhradu škody, a to tak skutočnej škody vo výške 6.974,98 eura, ako aj ušlého zisku vo výške 16.317,68 eura, ktorá mu vznikla v súvislosti s postupom žalovaného ako verejného obstarávateľa v predmetnej verejnej súťaži. Žalobca odvodzoval žalobou uplatnený nárok zo skutočnosti, že žalovaný bezdôvodne zrušil verejnú súťaž (bez toho, aby prišlo k zmene okolností) v rozpore s § 46 ods. 2 a § 9 ZVO, ako aj z porušenia povinnosti žalovaného uloženej mu ustanovením § 45 ods. 1 ZVO, uzatvoriť so žalobcom ako úspešným uchádzačom vo verejnom obstarávaní v lehote viazanosti ponúk vysúťaženú zmluvu. Žalobca sa domáhal voči žalovanému nároku na náhradu škody z titulu všeobecnej zodpovednosti žalovaného za škodu v zmysle § 420 OZ v spojení s § 415 OZ. Žalovaný v rámci svojej procesnej obrany namietal, že po vyhodnotení ponuky žalobcu ako úspešnej, boli vo verejnom obstarávaní uplatnené revízne postupy, pre ktoré nemohol pristúpiť k uzatvoreniu vysúťaženej zmluvy so žalobcom. Ako výsledok interných analýz zrušil žalovaný pre zmenu okolností použitý postup zadávania zákazky, pričom svoj postup považoval za súladný so zákonom, čo potvrdil aj ÚVO, ktorý sa vo svojom rozhodnutí z 20.12.2012 nezaoberal opodstatnenosťou samotného rozhodnutia žalovaného a ponechal na žalovanom, či pristúpi k zrušeniu použitého postupu zadávania zákazky alebo bude vo verejnom obstarávaní pokračovať. Žalovaný po rozhodnutí ÚVO definitívne rozhodol o zrušení použitého postupu zadávania zákazky, pričom toto rozhodnutie sa stalo konečným, pretože nebolo žiadnym z uchádzačov vo verejnom obstarávaní napadnuté podaním námietok. Žalovaný odôvodňoval zrušenie verejnej súťaže uplynutím platnosti zmluvy o dodávkach hasiacich prístrojov a vzájomnou podmienenosťou a vecným súvisom predmetu súťaže s predmetom zmluvy o dodávkach hasiacich prístrojov a internými štrukturálnymi a personálnymi zmenami žalovaného. Nakoniec žalovaný namietal, že žalobcovi nevznikla v jeho majetkovej sfére škoda, ktorá by bola v príčinnej súvislosti so zrušením súťaže žalovaným a pokiaľ sa týka žalobcom uplatneného ušlého zisku aj preto, že medzi stranami nebola zmluva uzatvorená. 5. Súd prvej inštancie posúdil žalobcom uplatnený nárok v súlade s § 420 v spojení s § 415 OZ a z vykonaného dokazovania dospel k záveru, že voči žalovanému je možné dovodiť tzv. predzmluvnú zodpovednosť z bezdôvodného ukončenia rokovania o zmluve so žalobcom, keď súd prvej inštancie ustálil, že strany procesom vyhlásenia verejného obstarávania, predložením ponuky a vyhodnotenia žalobcom predloženej ponuky na zákazku ako najúspešnejšej a následného chovania žalovaného písomne avizujúceho výzvu k uzatvoreniu zmluvy dospeli v intenciách verejného obstarávania ako špecifického kontraktačného procesu do štádia, keď žalobca ako jedna zo strán kontraktačného procesu bola v dôsledku chovania žalovaného ako druhej potencionálnej zmluvnej strany v dobrej viere, že zmluva bude uzatvorená. Žalobcovi teda podľa súdu prvej inštancie vznikli legitímne očakávania na uzatvorenie zmluvy so žalovaným, predmetom ktorej malo byť dodanie služieb v oblasti BOZP a PO žalovanému za cenu vysúťaženú vo verejnom obstarávaní. Medzi stranami bola metódami a postupmi verejného obstarávania dosiahnutá zhoda ohľadom predmetu a obsahu budúcej zmluvy a len v dôsledku zrušenia verejnej súťaže rozhodnutím žalovaného o zrušení použitého postupu zadávania zákazky neprišlo formálne k uzatvoreniu tejto zmluvy. V uvedenom kontexte sú potom podstatné dôvody, pre ktoré prišlo ku zrušeniu verejnej súťaže žalovaným, pričom žalovaným uvádzané dôvody súd prvej inštancie posúdil ako neopodstatnené, nakoľko žalovaný nepreukázal a ani netvrdil takú zmenu pôvodných podmienok a okolností, z ktorých vychádzal v okamihu vyhlásenia verejného obstarávania a ku ktorej zmene prišlo v priebehu verejného obstarávania, že by od neho nebolo rozumné očakávať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval. Súd prvej inštancie dospel k záveru, že v podmienkach prejednávanej veci boli naplnené predpoklady zodpovednosti za škodu vzniknutú ukončením rokovania o uzatvorení zmluvy podľa § 415 a § 420 OZ, ktorými sú dobrá viera jednej zo strán kontraktačného procesu v to, že predpokladaná zmluva bude uzatvorená a zároveň skutočnosť, že k ukončeniu rokovania o uzatvorení zmluvy druhou stranou prišlo bez existencie legitímneho dôvodu druhej strany. 6. Súd prvej inštancie ďalej v odôvodnení napadnutého rozsudku uviedol, že podmienkou pre úspešné uplatnenie nároku na náhradu škody je okrem preukázania porušenia povinnosti aj preukázanie výšky škody, ktorá vznikla v príčinnej súvislosti s porušením povinnosti žalovaného. S poukazom na ustanovenie § 442 OZ súd prvej inštancie uviedol, že skutočnou škodou sa rozumie ujma spočívajúca v zmenšení majetkového stavu poškodeného a reprezentujúca majetkové hodnoty, ktoré bolo nutné vynaložiť, aby došlo k uvedeniu veci do predošlého stavu. To, čo poškodenému ušlo (ušlý zisk), je ujmou spočívajúcou v tom, že u poškodeného nedošlo v dôsledku škodnej udalosti k rozmnoženiu majetkových hodnôt, hoci sa to s ohľadom na pravidelný beh vecí dalo očakávať. Ušlý zisk sa neprejavuje zmenšením majetku poškodeného (úbytkom aktív ako je to u skutočnej škody), ale stratou očakávaného prínosu (výnosu). Nestačí pritom iba pravdepodobnosť rozmnoženia majetku, lebo musí byť naisto postavené, že pri pravidelnom behu vecí (nebyť protiprávneho konania škodcu alebo škodnej udalosti) mohol poškodený dôvodne očakávať zväčšenie svojho majetku, ku ktorému nedošlo práve v dôsledku konania škodcu (škodnej udalosti). Pre výšku ušlého zisku je rozhodujúce, akému prospechu, ku ktorému malo reálne dôjsť, zabránilo konanie škodcu (škodná udalosť), teda konkrétne o aký reálne dosiahnuteľný príjem poškodený prišiel, v nadväznosti na čo súd prvej inštancie poukázal na rozhodnutie NS SR sp.zn. 4MCdo/23/2008. Zo znaleckého posudku č. 87/2013 vyhotoveného znalcom z odboru Ekonomika a riadenie podnikov, Oceňovanie a hodnotenie podnikov CORPORA a.s. dňa 7.10.2013 vyplýva, že výška skutočnej škody bola vyčíslená v oblasti nákladov právneho zastúpenia a zahŕňa odmenu právneho zástupcu žalobcu za úkony právnej služby spočívajúce v prevzatí veci, vypracovaní žiadosti o poskytnutie informácie podľa zákona č. 211/2000 Z.z. zo dňa 3.10.2012 a zo dňa 25.2.2013, vypracovaní námietky podľa § 138 ZVO, vypracovaní výzvy na uzavretie zmluvy na predmet zákazky zo dňa 25.2.2013 a odmenu za poskytnutie právnej pomoci v konaní pred ÚVO - celkom 4.474,98 eura a náklady na vyhotovenie znaleckého posudku vo výške 2.500 eur bez DPH. Pri výpočte ušlého zisku znalec v znaleckom posudku vychádzal z kalkulácie ušlého zisku, ktorý by žalobca dosiahol za predpokladu realizácie predmetu zákazky ako rozdielu potencionálne dosiahnutých tržieb z realizácie projektu a nákladov, ktoré by bolo nevyhnutné vynaložiť na realizáciu projektu. Podľa znalca ide o tzv. abstraktný ušlý zisk, keďže predmetná zákazka nebola realizovaná. Znalecký posudok vychádzal z predmetu zákazky a návrhu zmluvy a rozdelil služby na služby realizované za paušál a služby nad paušál. Za služby v rámci paušálu bola vytendrovaná cena vo výške 3.100 eur, čo za predpokladanú dobu trvania zmluvy 24 mesiacov predstavuje sumu 62.000 eur bez DPH. Za služby špecifikované nad rámec paušálu vysúťažil žalobca cenu 130 eur s DPH za človeko deň, t.j. 108,33 eura bez DPH. V súlade so súťažnými podkladmi mala byť tendrovaná služba v oblasti BOZP a PO poskytovaná žalobcom žalovanému tak, že žalobca zabezpečí časť služieb BOZP a PO v rozsahu, ktorý je špecifikovaný v súťažných podkladoch v rámci paušálnej odmeny a časť služieb bude žalobca zabezpečovať podľa potreby a požiadaviek žalovaného nad rámec paušálu ad hoc. V druhom prípade nepredpokladali súťažné podklady a nebolo súťažené o paušálnu cenu, ale o odmenu za človeko deň, pričom táto časť ceny za zabezpečenie tých služieb BOZP a PO, ktoré neboli vopred dohodnuté, ale záviseli od konkrétnej požiadavky žalovaného vyplývajúcej z konkrétnych okolností, pretože malo ísť o činnosti ako napr. šetrenie pracovného úrazu, školenie nového zamestnanca pri jeho nástupe do zamestnania, zisťovanie alkoholu na pracovisku v prípade podozrenia, zabezpečenie mimoriadneho školenia zamestnancov pri zmene právnych predpisov alebo udalostí na pracovisku a pod., sa mala stanoviť ako násobok času vynaloženého žalobcom v súvislosti so zabezpečením týchto činností a vysúťaženej ceny človeko dňa. Znalecký posudok vychádzal z výročnej správy žalovaného za rok 2012 a ako sám uvádza, realizoval len hrubý odhad, keďže sa služba nikdy neuskutočnila. Znalec odhadol pri 74 pracoviskách spolu 12 činností nad paušál mesačne v rozsahu 4 hodiny na jednu návštevu, čo spolu predstavovalo 288 činnosti nad paušál a sumu vo výške 15.598,08 eura bez DPH (12 činností x 4 hodiny x 24 mesiacov x 13,54 eura), ktorú sumu považoval znalec za primeranú. Súd prvej inštancie takto žalobcom vyčíslený ušlý zisk považoval za hypotetický, a teda za nepreukázaný. Vzhľadom na konštrukciu vysúťaženej ceny ako súhrnu paušálnej ceny a ceny nad paušál, pričom rozsah služieb, ktoré mali byť zabezpečené v cene nad paušál nebolo možné zistiť, súd prvej inštancie posúdil znalcom vyčíslené tržby za neisté a nezistené. Záver o hypotetickom charaktere znaleckým posudkom vyčíslených tržieb a v nadväznosti na to hypotetickej povahe znalcom stanoveného ušlého zisku vyplýva podľa súdu prvej inštancie aj priamo z obsahu znaleckého posudku, v ktorom znalec uvádza, že je náročné odhadnúť počet výkonov nad paušál v jednotlivých pobočkách, keďže nie je jasné, v akej časovej frekvencii bude potrebné realizovať kontroly na alkohol a zaškoľovanie nových zamestnancov a z hľadiska frekvencie týchto úkonov mesačne je náročné odhadnúť ich počet, keďže sa služba nikdy neuskutočnila a je možné realizovať len hrubý odhad (str. 33 znaleckého posudku, č.l. 196). Pre úplnosť súd prvej inštancie v napadnutom rozhodnutí uviedol, že výnosy boli síce samostatne vyčíslené ako výnosy z paušálnej časti vysúťaženej ceny a výnosy z činností, ktoré mali byť zabezpečované nad paušál, ale predpokladané náklady na realizáciu všetkých (paušálnych aj nepaušálnych) služieb neboli týmto spôsobom špecifikované a preto nebolo možné oddeliť tú časť zisku, ktorú by žalobca realizoval v rámci paušálu a tú časť, ktorú predpokladal realizovať v rámci tzv. nadpaušálu, keď zisk bol tvorený rozdielom výnosov a nákladov. Z dôvodu hospodárnosti sa súd prvej inštancie nákladmi na realizáciu predmetu zákazky nezaoberal. S poukazom na vyššie uvedené súd prvej inštancie dospel k záveru, že žalobca vo vzťahu k ním tvrdenej výške nároku na náhradu ušlého zisku neuniesol dôkazné bremeno. K otázke možnosti domáhať sa náhrady škody spočívajúcej v nákladoch vynaložených žalobcom na jeho právne zastúpenie v procese verejného obstarávania, resp. správneho konania v konaní pred ÚVO vo výške 4.474,98 eura, súd prvej inštancie uviedol, že rozhodovanie o náhrade nákladov konania pred správnym orgánom patrí do výlučnej právomoci orgánu, pred ktorým je toto konanie vedené a žaloba, ktorou sa žalobca domáha zaplatenia čiastky predstavujúcej náklady konania pred správnym orgánom z titulu náhrady škody, nemôže byť úspešná, lebo by dochádzalo k obchádzaniu príslušnej zvláštnej právnej úpravy náhrady nákladov konania. Naviac zaplatenie odmeny žalobcom jeho právnemu zástupcovi, teda zaplatenie nákladov právneho zastúpenia a úbytok v majetkovej sfére žalobcu, žalobca nepreukázal. Náklady na odmenu znaleckej organizácii vo výške 2.500 eur za vypracovanie znaleckého posudku č. 87/2013 tvoria v zmysle § 251 Civilného sporového poriadku trovy konania a súd o nich rozhoduje ako o súčasti nároku na náhradu trov konania podľa § 255 Civilného sporového poriadku. Sumarizujúc vyššie uvedené dospel súd prvej inštancie k záveru o nedôvodnosti žalobcom uplatneného nároku na náhradu škody, keď súdu po vyhodnotení dôkazov absentovalo preukázanie výšky škody, ktorá vznikla v príčinnej súvislosti s porušením povinnosti žalovaného, čo bolo dôvodom na zamietnutie žaloby v celom jej rozsahu. O náhrade trov konania rozhodol súd prvej inštancie v súlade s § 255 ods. 1 Civilného sporového poriadku. Hoci mal žalovaný v spore úspech, súd žalovanému nárok na náhradu trov konania nepriznal, pretože mu žiadne trovy nevznikli a žalovaný si náhradu trov konania neuplatnil. 7. Proti tomuto rozsudku podal žalobca prostredníctvom svojho právneho zástupcu v zákonnej lehote odvolanie v celom rozsahu z dôvodov podľa § 365 ods. 1 písm. b), f), h) CSP a navrhol, aby odvolací súd napadnutý rozsudok zmenil tak, že žalovaný je povinný zaplatiť žalobcovi sumu vo výške 23.290 eur spolu s úrokom z omeškania vo výške 5,75% ročne z dlžnej sumy 22.824 eur od 22.6.2013 do zaplatenia a nahradiť žalobcovi trovy konania v plnej výške. Žalobca v odvolaní namietal zásadné nedostatky v procesnom postupe súdu prvej inštancie, nakoľko po zmarenom súdnom pojednávaní, ktoré sa malo konať dňa 12.4.2018 očakával žalobca odročenie na iný termín, avšak namiesto toho mu bol dňa 7.6.2018 doručený rozsudok, v ktorom zákonná sudkyňa rozhodla o zamietnutí žaloby bez toho, aby mal žalobca možnosť predložiť prípadné ďalšie dôkazy, resp. tvrdenia a predniesť záverečnú reč. Žalobca v odvolaní poukázal na rozhodnutie krajského súdu, ktorým bol na základe prvého odvolania žalobcu zrušený rozsudok súdu prvej inštancie zo dňa 26.1.2015 a vec bola vrátená na ďalšie konanie, pričom podľa názoru žalobcu sa súd prvej inštancie v predmetnom napadnutom rozsudku zásadne odchýlil od pokynu odvolacieho súdu, ktorý jednoznačne uviedol, že je potrebné zamerať sa iba na skutočnosť, či v čase „prvého“ zrušenia verejnej súťaže, t.j. v mesiaci september/ október 2012 existovali zákonné dôvody na zrušenie súťaže. Súd prvej inštancie však v napadnutom rozsudku žiadnym spôsobom neobmedzil skúmanie zákonných dôvodov na zrušenie súťaže na čas „prvého“ zrušenia verejnej súťaže, ale skúmal celý priebeh verejného obstarávania, v dôsledku čoho je uvedený postup súdu prvej inštancie v priamom rozpore s pokynom odvolacieho súdu. Podľa žalobcu však závažnejšie pochybenia súd prvej inštancie vykonal pri posudzovaní toho, či bola preukázaná škoda zo strany žalobcu, keďže v tomto prípade ide o harmonizovanú právnu oblasť, kde je Slovenská republika viazaná ustanoveniami, ako aj princípom nepriameho účinku európskeho práva. Na úrovni Európskej únie boli prijaté smernice, ktoré ustanovili pre členské štáty základné princípy, podľa ktorých sa majú realizovať v jednotlivých členských štátoch verejné obstarávania a medzi ktoré patrí aj právo účastníkov verejných obstarávaní domáhať sa súkromnoprávnej náhrady škody v prípadoch, ak došlo zo strany verejného obstarávateľa k porušeniu predpisov verejného obstarávania. V nadväznosti na vyššie uvedené žalobca v odvolaní poukázal na článok 2 ods. 1 písm. c) Smernice Rady z 21. decembra 1989 č. 89/665/EHS o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (ďalej len „Smernica o postupoch preskúmavania“) s tým, že v rámci transpozície predmetnej európskej smernice Slovenská republika nepristúpila k prijatiu žiadnych osobitných právnych noriem, ale len odkázala na ustanovenie § 420 Občianskeho zákonníka upravujúce všeobecnú zodpovednosť za škodu. Podľa názoru žalobcu napadnutý rozsudok žiadnym spôsobom nereflektuje na požiadavky európskeho práva a neuplatňuje nepriamy účinok predmetných smerníc, keďže súd prvej inštancie relevanciu európskeho práva pre tento prípad ignoroval a ani len v náznaku sa nezaoberal potrebou eurokonformného výkladu noriem vnútroštátneho práva, prostredníctvom ktorého boli do slovenského právneho poriadku transponované príslušné európske smernice týkajúce sa oblasti verejného obstarávania. Smernica o postupoch preskúmavania uložila členským štátom Európskej únie jednoznačnú povinnosť legislatívne zabezpečiť, aby boli verejní obstarávatelia povinní nahradiť škodu spôsobenú uchádzačom porušením pravidiel verejného obstarávania, avšak súd prvej inštancie v napadnutom rozsudku „neutralizoval“ túto povinnosť Slovenskej republiky tým, keď vo svojich dôsledkoch de facto uviedol, že poškodený uchádzač nikdy nebude mať nárok na náhradu škody v podobe ušlého zisku, keďže by podľa neho vždy išlo len o „hypotetický“ nárok. V tejto súvislosti žalobca v odvolaní upozornil, že nárok na náhradu škody spôsobený porušením predpisov verejného obstarávania sa týka práve tých situácií, kde nedošlo k podpisu zmluvy zo strany verejného obstarávateľa. Ak by už došlo k podpísaniu zmluvy, akýkoľvek nárok na náhradu škody by už bol uplatňovaný v bežnom režime zmluvného nároku na náhradu škody podľa vnútroštátneho práva (mimo rámca európskej harmonizácie). Podľa žalobcu mal súd prvej inštancie pri použití eurokonformného výkladu aplikovať ustanovenie § 420 ods. 1 OZ v spojení s ustanovením § 442 ods. 1 OZ tak, že sa vzťahuje aj na ušlý zisk zo zmlúv, ktoré neboli uzatvorené zo strany verejného obstarávateľa z dôvodu porušenia predpisov verejného obstarávania. V tejto súvislosti taktiež súd prvej inštancie nesprávne interpretoval a aplikoval na tento prípad tzv. „abstraktný“ ušlý zisk, nakoľko žalobca neuplatňoval nárok na náhradu zisku dosahovaného spravidla v poctivom obchodnom styku za podmienok obdobných podmienkam porušenej zmluvy, ale uplatňoval výslovne nárok na náhradu škody v podobe ušlého zisku, keďže ušlý zisk bol kalkulovaný priamo v nadväznosti na obsah súťažných podkladov, ktorých súčasťou bol aj návrh znenia zmluvy, ktorú žalovaný protiprávne odmietol podpísať a z uvedených podkladov vychádzal aj znalec pri určovaní výšky ušlého zisku. Žalobca v odvolaní poukázal na rozsudok Najvyššieho súdu ČR z 31.1.1996 pod sp.zn. II Odon 15/1996, podľa ktorého „Stanovenie výšky ušlého zisku nie je ľubovoľné a musí byť uskutočnené tak, aby bola zistená pravdepodobná výška blížiaca sa podľa bežného uvažovania istote“, čomu podľa žalobcu zodpovedá výška ušlého zisku rozpracovaná v znaleckom posudku predloženom v konaní žalobcom. Do výšky ušlého zisku nepochybne patrí aj pravdepodobný odhad očakávaných služieb realizovaných mimo paušál, čo zodpovedá aj uplatneniu eurokonformného výkladu príslušných právnych noriem. Žalobca nesúhlasil ani so záverom súdu prvej inštancie, ktorý odmietol žalobcovi priznať čo i len nárok na ušlý zisk zodpovedajúci paušálnym sumám, ktoré by boli bez akýchkoľvek pochybností realizované, ak by žalovaný protiprávne neodmietol uzatvoriť zmluvu so žalobcom. Súd prvej inštancie podľa názoru žalobcu pochybil aj v tom, keď žalobcovi odmietol priznať nárok na náhradu skutočnej škody v podobe nákladov, ktoré žalobca vynaložil v súvislosti s uplatňovaním svojich práv voči žalovanému, a to výlučne z dôvodu, že žalovaný v rozpore s právnymi predpismi odmietol uzatvoriť so žalobcom riadne vysúťaženú zmluvu, v nadväznosti na čo žalobca poukázal na čl. 2 ods. 7 Smernice č. 92/13/EHS a uviedol, že citované predpisy európskeho práva explicitne garantujú uchádzačom možnosť uplatniť si voči verejným obstarávateľom, ktorí sa voči nim dopustili protiprávneho konania, nárok na náhradu škody spočívajúci aj v nákladoch, ktoré musel úspešný uchádzač vynaložiť v súvislosti s podaním príslušného návrhu na orgán dozorujúci dodržiavanie pravidiel verejného obstarávania. Ani v tomto prípade súd prvej inštancie podľa žalobcu neuplatnil eurokonformný výklad, ale zaujal interpretačný postoj, ktorým žalobcom uplatnený súkromnoprávny nárok na náhradu spôsobenej skutočnej škody posúdil ako nárok na náhradu trov konania pred ÚVO. Poškodený účastník verejného obstarávania má právo uplatniť si nárok na náhradu škody spočívajúcej v nákladoch vynaložených na prípravu ponuky ako aj nákladoch účasti vo verejnom obstarávaní - Slovenská republika deklarovala, že toto právo má garantované prostredníctvom ustanovenia § 420 ods. 1 OZ. Žalobca v odvolaní tiež odmietol tvrdenie súdu prvej inštancie, podľa ktorého nebol preukázaný úbytok v majetkovej sfére žalobcu. Detailne rozpísané náklady tvoriace uplatnený nárok na skutočnú škodu sú uvedené v predloženom znaleckom posudku a takisto úhradu týchto nákladov (t.j. úbytok v majetkovej sfére žalobcu) potvrdila v priebehu konania na prvom stupni aj členka štatutárneho orgánu žalobcu. Taktiež platí, že ani zo strany žalovaného nebola táto skutočnosť týkajúca sa reálneho vynaloženia nákladov v súvislosti s opravnými prostriedkami žalobcom spochybnená. Práve naopak, žalovaný v priebehu prvostupňového konania argumentoval, že žalobca konal nehospodárne, ak poveril právnym zastupovaním advokátsku kanceláriu, v nadväznosti na čo žalobca v odvolaní poukázal na ustanovenie § 151 ods. 1 CSP. Podľa názoru žalobcu súd prvej inštancie v časti identifikoval právne normy, ktoré sa vzťahujú na nárok uplatňovaný žalobcom, ale tieto normy nesprávne aplikoval, pričom ide hlavne o nesprávnu aplikáciu ustanovenia § 420 ods. 1 OZ v spojení s ustanovením § 442 ods. 1 OZ, ako aj ustanovenia § 31 ods. 1 Správneho poriadku, ktoré upravuje trovy správneho konania. Žalobca má za to, že na základe predložených dôkazov preukázal, že je daná príčinná súvislosť medzi protiprávnym konaním žalovaného a vznikom škody, ktorá vznikla žalobcovi, a to vo forme skutočnej škody a ušlého zisku a že došlo k naplneniu všetkých zákonných predpokladov na priznanie žalobou uplatňovaného nároku na náhradu škody. 8. K odvolaniu žalobcu sa žalovaný vyjadril písomným podaním zo dňa 16.7.2018, v ktorom uviedol, že k žiadnemu nesprávnemu procesnému postupu zo strany súdu prvej inštancie nedošlo, nakoľko po zrušení pojednávania nariadeného na deň 12.4.2018 z dôvodu nahlásenia bomby na súde, zákonná sudkyňa nariadila pojednávanie na deň 3.5.2018 s tým, že predvolanie bolo datované dňom 17.4.2018 a v rovnaký deň bolo aj doručené do elektronickej schránky žalovaného, pričom žalovaný predpokladá, že predvolanie na pojednávanie bolo doručené aj žalobcovi. K údajnej zásadnej odchýlke od pokynu odvolacieho súdu tvrdenej žalobcom v odvolaní, žalovaný uviedol, že súd prvej inštancie v konečnom dôsledku konštatoval, že má za preukázané predpoklady naplnenia zodpovednosti za škodu vzniknutú ukončením rokovania o uzatvorení zmluvy podľa § 415 a § 420 OZ, a to bez ohľadu na skutočnosť, v akom okamihu bola táto zodpovednosť posudzovaná, teda aj v okamihu prvého rozhodnutia o zrušení verejnej súťaže zo strany žalovaného tak, ako to vyžadoval odvolací súd v uznesení, ktorým vrátil vec na ďalšie konanie súdu prvej inštancie. Súd prvej inštancie len konštatoval, že v prípade, že by žalovaný preukázal zmenu podmienok a okolností, za ktorých bola vyhlásená verejná súťaž, súd by musel túto skutočnosť vyhodnotiť objektívne podľa preukázaného skutkového stavu, keďže po vrátení veci súdu prvej inštancie na ďalšie konanie bolo otvorené aj dokazovanie, kde by bolo nevyhnutné prihliadať aj na prípadne predložené nové dôkazy, pričom k predloženiu nových dôkazných prostriedkov zo strany žalovaného nedošlo. Žalovaný sa v predmetnom vyjadrení stotožnil s posúdením nároku na náhradu škody súdom prvej inštancie s tým, že žalovaný a ani súd prvej inštancie nepopiera právo uchádzačov vo verejných súťažiach na prípadnú náhradu škody, avšak len v prípade, ak ku vzniku škody skutočne došlo a škoda vznikla v príčinnej súvislosti s konaním verejného obstarávateľa, čo v predmetnom prípade podľa žalovaného nie je naplnené. Bez ohľadu na skutočnosť, či súd prvej inštancie vyhodnocoval právny stav predmetnej veci podľa ustanovení vnútroštátneho práva alebo podľa ustanovení európskeho práva, zásadnou ostáva skutočnosť, že v predmetnej veci nedošlo ku vzniku škody v príčinnej súvislosti s konaním žalovaného. Súd prvej inštancie v odôvodnení rozsudku nezovšeobecňuje svoje závery na každý podobný prípad náhrady škody v súvislosti s konaním verejných obstarávateľov v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní tak, ako sa to snaží navodiť žalobca, ale súd posudzoval konkrétny prípad a konkrétne skutkové okolnosti konkrétneho prípadu, záverom čoho boli právne závery a zdôvodnenia uvedené v odôvodnení napadnutého rozsudku. Uvádzané náklady na právne zastupovanie vznikli nie z dôvodu rozhodnutia žalovaného, ale z dôvodu aktivity žalobcu, pričom žalobca nebol povinný ich vynaložiť. V rámci verejného obstarávania nedošlo k žiadnym predzmluvným dohodám alebo požiadavkám zo strany žalovaného, z ktorých by vyplývalo, že žalobca je povinný niečo plniť pred podpísaním zmluvy, resp. že žalobca by bol za účelom včasného plnenia zmluvy povinný sa na plnenie zmluvy pripraviť, vzhľadom na čo je podľa žalovaného zrejmé, že nepodpísanie zmluvy nemohlo spôsobiť vznik akejkoľvek škody. Žalobca potvrdil, že v súvislosti s očakávaním uzatvorenia zmluvného vzťahu mu žiadne náklady nevznikli a na prípadne plnenie sa nepripravoval žiadnym takým spôsobom, v dôsledku ktorého by mu vznikli nejaké náklady. V napadnutom rozhodnutí sa súd prvej inštancie vyjadroval predovšetkým k neuneseniu dôkazného bremena žalobcu v súvislosti s preukázaním škody v podobe ušlého zisku a v tejto otázke sa žalovaný plne stotožňuje s odôvodnením napadnutého rozsudku a vyčíslený ušlý zisk považuje za hypotetický výpočet, ktorý nie je možné nijakým hodnoverným spôsobom relevantne preukázať. 9. Žalobca v replike zo dňa 1.8.2018 potvrdil, že súd prvej inštancie vo vzťahu k namietanému procesnému nedostatku nepochybil, nakoľko právny zástupca žalobcu vykonal kontrolu nastavenia interných systémov a zistil, že k elektronickému doručeniu predvolania na pojednávanie konané dňa 3.5.2018 naozaj došlo, avšak v dôsledku zlyhania interného komunikačného systému nedošlo k úspešnému preposlaniu daného dokumentu štatutárom právneho zástupcu žalobcu. Žalobca v replike v plnom rozsahu zotrval na svojej argumentácii obsiahnutej v odvolaní s tým, že žalovaný svojou argumentáciou popiera akúkoľvek možnosť uplatňovania nároku na náhradu škody uchádzačom voči verejnému obstarávateľovi v situácii, kde verejný obstarávateľ v rozpore so zákonom a príslušnými právnymi normami európskeho práva svojvoľne odmietne uzatvoriť s víťazným uchádzačom príslušnú zmluvu. Opätovne zdôraznil povinnosť súdu prvej inštancie aplikovať eurokonformný výklad, čo však súd prvej inštancie neurobil napriek tomu, že mal a musel interpretovať ustanovenie § 420 ods. 1 OZ v spojení s ustanovením § 442 ods. 1 OZ v kontexte tých ustanovení európskych smerníc upravujúcich právo na náhradu škody spôsobenej porušením predpisov verejného obstarávania, ktoré vnútroštátne normy transponujú. Už aj žalovaný vo svojich podaniach uznal, že sa protiprávneho konania v tomto prípade dopustil a že predmetnú súťaž zrušil v rozpore so zákonom. Práve protiprávne, svojvoľné a arbitrárne rozhodnutie žalovaného neuzatvoriť so žalobcom ako víťazom predmetného verejného obstarávania vysúťaženú zmluvu a s tým súvisiace protiprávne zrušenie súťaže zo strany žalovaného bez relevantných zákonných dôvodov, viedlo k vzniku škody na strane žalobcu v podobe skutočnej škody a ušlého zisku. Žalovaný zjavne prehliada, že nebyť preukázateľne protiprávneho konania zo strany žalovaného, žiadne náklady na právne poradenstvo by v tejto veci žalobca nemusel vynaložiť. Žalovaný sa nemôže v takejto situácii, za ktorú priamo zodpovedá, jednoducho brániť tým, že len uvedie, že žalobca mohol konať aj bez právneho zastúpenia. 10. Žalovaný sa k replike žalobcu nevyjadril. 11. Krajský súd v Bratislave ako odvolací súd v zmysle § 34 v spojení s § 470 zákona č. 160/2015 Z.z. Civilného sporového poriadku (ďalej len „CSP“) po oboznámení sa s obsahom spisu a po preskúmaní napadnutého rozhodnutia súdu prvej inštancie v medziach daných rozsahom odvolania a odvolacími dôvodmi v zmysle § 379 a § 380 CSP dospel k záveru, že napadnutý rozsudok súdu prvej inštancie je vo výroku vecne správny, keď súd prvej inštancie dostatočne zistil skutkový stav, z ktorého po vyhodnotení dôkazov vyvodil správne právne závery premietnuté do výrokovej časti napadnutého rozsudku. 12. Z obsahu žaloby odvolací súd zistil, že žalobca sa domáha určenia povinnosti žalovaného zaplatiť žalobcovi sumu 23.290 eur s 5,75%-ným úrok z omeškania zo sumy 22.824 eur od 22.6.2013 do zaplatenia z titulu náhrady škody za porušenie právnej povinnosti podľa § 45 ods. 1 v spojení s § 46 ods. 2 ZVO, pričom uplatňovaný nárok na náhradu škody pozostáva zo skutočnej škody vo výške 6.974,98 eura (náklady na právne zastúpenie za právne služby súvisiace s uplatňovaním práv žalobcu v konaní o námietkach vedenom ÚVO a uplatňovaním náhrady škody v predsúdnom konaní v sume 4.474,98 eura a náklady na vypracovanie znaleckého posudku v sume 2.500 eur) a z ušlého zisku v sume 16.317,68 eura s tým, že nárok na zaplatenie úroku z omeškania žalobca odvíja od výšky škody pôvodne uplatňovanej voči žalovanému listom žalobcu zo dňa 11.6.2013. Vo vzťahu k preukázaniu opodstatnenosti výšky uplatňovaného nároku na náhradu škody žalobca predložil súdu ako prílohu k žalobe znalecký posudok č. 87/2013 zo dňa 7.10.2013 vypracovaný na základe objednávky žalobcu znaleckou organizáciou CORPORA, a.s. zapísanou v zozname znalcov, tlmočníkov a prekladateľov vedenom Ministerstvom spravodlivosti SR pod č. 900120. Nakoľko predmetná žaloba bola na súd podaná dňa 27.11.2013, t.j. za účinnosti zákona č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok (ďalej len „OSP“) a v danom prípade nejde o znalecký posudok vypracovaný súdom ustanoveným znalcom podľa § 127 OSP, je potrebné žalobcom predložený znalecký posudok hodnotiť ako listinný dôkaz. V danom prípade nejde ani o súkromný znalecký posudok, ktorý by v zmysle § 209 CSP bolo možné hodnotiť ako znalecký posudok súdom ustanoveného znalca, nakoľko predmetný žalobcom predložený posudok neobsahuje doložku vyžadovanú ustanovením § 209 ods. 2 CSP. 13. Podľa § 415 OZ každý je povinný počínať si tak, aby nedochádzalo ku škodám na zdraví, na majetku, na prírode a životnom prostredí. 14. Podľa § 420 ods. 1 OZ každý zodpovedá za škodu, ktorú spôsobil porušením právnej povinnosti. 15. Podľa § 442 ods. 1 OZ uhrádza sa skutočná škoda a to, čo poškodenému ušlo (ušlý zisk). 16. Podľa § 387 ods. 1 CSP odvolací súd rozhodnutie súdu prvej inštancie potvrdí, ak je vo výroku vecne správne. 17. Z napadnutého rozsudku nepochybne vyplýva, že súd prvej inštancie jednoznačne konštatoval naplnenie predpokladov zodpovednosti za škodu vzniknutú ukončením rokovania o uzatvorení zmluvy podľa § 415 a § 420 OZ, avšak dôvodom zamietnutia žaloby bolo neunesenie dôkazného bremena žalobcom vo vzťahu k preukázaniu žalobcom tvrdenej výšky škody, ktorá vznikla v príčinnej súvislosti s porušením povinnosti žalovaného. S uvedeným záverom súdu prvej inštancie premietnutým do výrokovej časti napadnutého rozsudku sa odvolací súd v plnom rozsahu stotožňuje. 18. Žalobca v replike zo dňa 1.8.2018 sám potvrdil neopodstatnenosť svojej odvolacej námietky nesprávneho procesného postupu súdu prvej inštancie v súvislosti s predvolaním na pojednávanie konané dňa 3.5.2018, pričom odvolací súd len pre úplnosť udáva, že na č.l. 636 sa v spise nachádza doručenka preukazujúca riadne doručenie predvolania právnemu zástupcovi žalobcu dňa 17.4.2018 do elektronickej dátovej schránky. 19. Rovnako odvolací súd ako nedôvodnú vyhodnotil aj odvolaciu argumentáciu žalobcu týkajúcu sa tvrdeného odklonu súdu prvej inštancie od pokynov odvolacieho súdu v zmysle uznesenia Krajského súdu v Bratislave zo dňa 6.10.2016 pod č.k. 1Cob/89/2015-561, nakoľko z napadnutého rozsudku nesporne vyplýva, že súd prvej inštancie sa zaoberal v prvom rade posúdením existencie relevantnej zmeny pôvodných podmienok a okolností, z ktorých žalovaný vychádzal v okamihu vyhlásenia verejného obstarávania, pričom záver tohto posudzovania súdom prvej inštancie jednoznačne prisvedčil tvrdeniu žalobcu o porušení právnej povinnosti vyplývajúcej zo ZVO. 20. Vo vzťahu k žalobcom opakovane zdôrazňovanej odvolacej argumentácii týkajúcej sa nedostatku eurokonformného výkladu zo strany súdu prvej inštancie, keď neaplikoval na daný prípad príslušné predpisy únijného práva, odvolací súd konštatuje nespôsobilosť tejto argumentácie žalobcu spochybniť správnosť záverov súdu prvej inštancie, a to z nasledovných dôvodov. Súd prvej inštancie na daný prípad aplikoval príslušné ustanovenia Občianskeho zákonníka, pričom aj žalobca v odvolaní uvádza, že v rámci transpozície Smernice Rady z 21. decembra 1989 č. 89/665/EHS o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác Slovenská republika nepristúpila k prijatiu žiadnych osobitných právnych noriem, ale len odkázala na ustanovenie § 420 Občianskeho zákonníka upravujúce všeobecnú zodpovednosť za škodu. Odvolací súd opätovne v tejto súvislosti zdôrazňuje, že súd prvej inštancie na základe vyhodnotenia vykonaných dôkazov ustálil v danom prípade zodpovednosť žalovaného za porušenie právnej povinnosti a tým aj vznik práva žalobcu na náhradu škody, ale žalobu zamietol výlučne z dôvodu nepreukázania žalobcom tvrdenej výšky škody vzniknutej v príčinnej súvislosti s porušením povinnosti žalovaného. Súčasne odvolací súd poukazuje na skutočnosť, že ani Smernica Rady z 21. decembra 1989 č. 89/665/EHS o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác a ani žiadny iný právny predpis únijného práva neukladá vnútroštátnemu súdu povinnosť bez ďalšieho priznať poškodenému subjektu nárok na náhradu škody v ním uplatňovanej výške, t.j. v danom prípade bez relevantného preukázania výšky skutočnej škody a ušlého zisku, keďže ustálenie výšky vzniknutej škody súdom je vždy závislé od okolností konkrétneho prípadu a predovšetkým od konkrétnej dôkaznej situácie, t.j. v konečnom dôsledku od unesenia dôkazného bremena žalobcom. Žalobca v odvolaní citoval ustanovenie čl. 2 ods. 7 Smernice č. 92/13/EHS, avšak už opomenul uviesť názov predmetnej smernice (Smernica Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore) a oblasť, na ktorú sa predmetná smernica vzťahuje, t.j. zákazky uvedené v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ (Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES), z čoho je zrejmé, že uvedená smernica sa na daný prípad nevzťahuje, pričom však ani žalobcom citovaný čl. 2 ods. 7 nehovorí o preukazovaní výšky nároku, ale len podstatných skutočnostiach súvisiacich s preukazovaním vzniku práva zo zodpovednosti za škodu. 21. Občiansky zákonník explicitne nedefinuje pojmy „skutočná škoda“ a „ušlý zisk“, avšak právna teória a prax už doposiaľ opakovane definovala skutočnú škodu ako ujmu spočívajúcu v zmenšení majetkového stavu poškodeného, ktorá vznikla v dôsledku škodovej udalosti a v príčinnej súvislosti s ňou a ušlý zisk ako zmarený majetkový prospech, ktorý by bolo možné očakávať s prihliadnutím na všetky okolnosti prípadu, no nestalo sa tak v dôsledku škodovej udalosti, t.j. u poškodeného nedôjde k zväčšeniu majetkových hodnôt, hoci by sa to vzhľadom na pravidelný chod vecí dalo očakávať. Aj samotný žalobca v odvolaní odkazom na rozsudok Najvyššieho súdu ČR zo dňa 31.1.1996 pod sp.zn. II Odon 15/1996 správne uviedol, že stanovenie výšky ušlého zisku nie je ľubovoľné a musí byť uskutočnené tak, aby bola zistená pravdepodobná výška blížiaca sa podľa bežného uvažovania istote. 22. Vo vzťahu k nároku na náhradu skutočnej škody uplatňovaného v danom konaní žalobcom odvolací súd považuje za potrebné uviesť, že sa nestotožňuje s názorom súdu prvej inštancie, že náklady na právne zastupovanie pred ÚVO by mali byť výlučne posudzované ako náhrada trov konania v zmysle § 31 ods. 1 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) - súd prvej inštancie a aj žalobca v odvolaní uvádzali nesprávne číslo zákona 67/1971 Zb., ale súčasne súd prvej inštancie v napadnutom rozsudku uviedol, že zaplatenie odmeny žalobcom právnemu zástupcovi žalobca nepreukázal. Odvolací súd tiež považuje za potrebné uviesť, že žalobca relevantným spôsobom nepreukázal ani úhradu nákladov za vypracovanie znaleckého posudku predloženého súdu ako listinný dôkaz, t.j. zo strany žalobcu nebolo preukázané reálne zmenšenie jeho majetkového stavu. Žalobca v odvolaní uviedol, že náklady tvoriace uplatnený nárok na skutočnú škodu sú uvedené v predloženom znaleckom posudku a že úhradu týchto nákladov potvrdila v priebehu konania na prvom stupni aj členka štatutárneho orgánu žalobcu, pričom ani zo strany žalovaného nebola táto skutočnosť týkajúca sa reálneho vynaloženia nákladov v súvislosti s opravnými prostriedkami žalobcom spochybnená, v nadväznosti na čo žalobca poukázal na ustanovenie § 151 ods. 1 CSP. Odvolací súd vo vzťahu k vyššie uvedenej argumentácii žalobcu uvádza, že skutočná škoda uplatňovaná žalobcom z titulu vynaloženia nákladov na právne zastupovanie a na vypracovanie znaleckého posudku nie je typom skutočnej škody, pre ustálenie ktorej by bolo nevyhnutné znalecké dokazovanie za použitia odborných znalostí, keďže by postačovalo doloženie dohody o výške odmeny za právne zastupovanie (mandátna zmluva zo dňa 1.10.2012 v spise na č.l. 424), podrobná špecifikácia úkonov právnej pomoci s uvedením ich obsahu a účelu, aby bolo možné prijať záver o existencii alebo neexistencii príčinnej súvislosti s porušením predmetnej právnej povinnosti zo strany žalovaného, faktúry a doklady o úhradách, ktoré by relevantným spôsobom preukázali vynaloženie tvrdených nákladov. Zo znaleckého posudku č. 87/2013 je zrejmé, že výška skutočnej škody tvrdená žalobcom ako objednávateľom posudku nebola spracovateľom posudku podrobená overovaniu z pohľadu konkrétnych úkonov právnej pomoci a z pohľadu jej reálneho vynaloženia, pričom medzi prílohy znaleckého posudku sú zaradené mesačné faktúry znejúce na celkovú sumu odmeny za právne poradenstvo za konkrétny mesiac bez prílohy a celkový sumár vo forme zoznamu celkom 61 úkonov v celkovej sume 4.474,98 eura, vypracovaný právnym zástupcom v anglickom jazyku po vystavení faktúr, ktorý v tejto podobe ani neumožňuje overenie presného obsahu a účelnosti vykonania všetkých úkonov, ako aj zistenia ich príčinnej súvislosti s porušením právnej povinnosti, od ktorej je odvíjané právo zo zodpovednosti za škodu. V nadväznosti na argumentáciu žalobcu o potvrdení úhrady nákladov členkou štatutárneho orgánu žalobcu a nespochybnenie reálneho vynaloženia nákladov žalovaným odvolací súd považuje za potrebné uviesť, že výpoveď členky predstavenstva žalobcu na pojednávaní konanom dňa 25.8.2014, kedy „prehlásila, že všetky faktúry sú k dnešnému dňu uhradené“ je potrebné hodnotiť ako tvrdenie strany žalobcu, ktoré však nie je možné hodnotiť ako splnenie povinnosti relevantne tvrdiť, keďže tak v žalobe, ako aj v znaleckom posudku a vo výpovedi štatutárneho zástupcu žalobcu absentujú akékoľvek informácie o konkrétnom čase a spôsobe úhrad v konkrétnych výškach, resp. inej formy splnenia záväzkov žalobcu z faktúr, ktorých vynaloženie žalobca uplatňuje ako nárok na náhradu skutočnej škody. Povinnosť tvrdiť v zmysle § 150 ods. 1 CSP znamená povinnosť uviesť tvrdenia z hľadiska ich kvality pravdivé, úplné, podstatné a rozhodujúce. Žalovaný na pojednávaní konanom dňa 16.5.2014 poprel vznik akejkoľvek škody a namietal nedostatok preukázania príčinnej súvislosti medzi protiprávnym konaním a vznikom škody. Je pravdou, že žalovaný výslovne nepoprel tvrdenie žalobcu o úhrade faktúr predstavujúcich žalobcom uplatňovanú skutočnú škodu, avšak v tejto súvislosti odvolací súd poukazuje na skutočnosť, že v danom prípade ide o konanie začaté za účinnosti OSP, pričom podľa § 470 ods. 2 veta druhá CSP ak sa tento zákon použije na konania začaté predo dňom účinnosti tohto zákona, nemožno uplatňovať ustanovenia tohto zákona o predbežnom prejednaní veci, popretí skutkových tvrdení protistrany a sudcovskej koncentrácii konania, ak by boli v neprospech strany. 23. Odvolací súd sa stotožňuje so skutkovými a právnymi závermi súdu prvej inštancie vo vzťahu k žalobcom uplatňovanému nároku na náhradu škody predstavujúcemu ušlý zisk. Na zdôraznenie vecnej správnosti rozhodnutia súdu prvej inštancie v tejto časti odvolací súd považuje za potrebné uviesť, že ustálenie existencie a výšky ušlého zisku je závislé od posúdenia skutkových okolností konkrétneho prípadu. Najvyšší súd Slovenskej republiky v rozsudku zo dňa 29.3.2017 pod sp.zn. 5Cdo/195/2015 uviedol, že „existencia ušlého zisku musí byť vždy bezpečne preukázaná a musí byť založená na konkrétnych skutkových okolnostiach. V prípade ušlého zisku nie je možné preukázať jeho reálnu existenciu, ale musia byť dokazované také konkrétne skutkové okolnosti (tvrdené poškodeným), ktoré pri logickej úvahe povedú súd k záveru, že ušlý zisk by skutočne vznikol nebyť protiprávnej udalosti, t.j. dokazuje sa pravdepodobnosť dosiahnutia ušlého zisku u poškodeného v danom čase a podľa miery dokázanej pravdepodobnosti, je potom možné urobiť záver o tom, či by za daných okolností bol žalovaný ušlý zisk aj reálnym. Nepreukázanie existencie takýchto skutkových okolností, by potom mohlo viesť len k záveru, že ušlý zisk, ktorého sa žalobca v konaní domáha, je skutočne iba „fikciou“ (m.m. uznesenie najvyššieho súdu sp.zn. 3 Cdo 513/2014).“ 24. V prejednávanej veci žalobca preukazuje výšku ušlého zisku predloženým listinným dôkazom - znaleckým posudkom č. 87/2013, ktorý vychádza z návrhu zmluvy tvoriacej súčasť súťažných podkladov v nadväznosti na predpokladanú dobu trvania zmluvy 24 mesiacov, služby v oblasti BOZP a OPP v rámci paušálu, služby v oblasti BOZP a OPP nad paušál a z vysúťažených cien za služby v rámci paušálu a za služby špecifikované nad paušál, pričom spracovateľ posudku na strane 33 sám potvrdzuje vysokú náročnosť odhadu počtu výkonov nad paušál a s tým súvisiacu možnosť realizovania len hrubého odhadu. Už len táto samotná skutočnosť spochybňuje reálnosť dosiahnutia žalobcom tvrdeného ušlého zisku. Odvolací súd zhodne so súdom prvej inštancie konštatuje, že znalecký posudok neumožňuje jednoznačným a nespochybniteľným spôsobom oddeliť náklady súvisiace s realizáciou zmluvy osobitne v časti paušálnych výkonov a osobitne v časti výkonov nad paušál. Ušlý zisk nie je len kategóriou právnou, ale aj kategóriou ekonomickou, na posúdenie ktorej sú potrebné odborné znalosti a z toho dôvodu súd v danom prípade nemohol sám bez ďalšieho ustáliť náklady súvisiace so službami v rámci paušálu jednoduchým prepočítaním jednotlivých vyčíslených položiek nákladov, keďže posúdenie výšky ušlého zisku je otázkou komplexného posudzovania za použitia odborných znalostí z odboru ekonomiky. V neposlednom rade odvolací súd konštatuje, že žalobcom uplatňovaná výška ušlého zisku nezodpovedá ani požiadavke dôvodného očakávania zväčšenia majetku poškodeného s ohľadom na pravidelný beh veci, resp. požiadavke zistenia pravdepodobnej výšky blížiacej sa podľa bežného uvažovania istote (ako uvádza aj žalobca v odvolaní), keďže znalecký posudok pri ustálení výšky ušlého zisku vychádzal z predpokladanej doby trvania zmluvného vzťahu medzi stranami v rozsahu 24 mesiacov, avšak podľa článku XI, ods. 1 „sa zmluva uzatvára na dobu určitú 2 roky alebo do vyčerpania finančného limitu určeného na predpokladanú hodnotu zákazky, t.j. do vyčerpania 158.400 eur bez DPH, podľa toho, ktorá skutočnosť nastane skôr“ a článok IX ods. 1 zmluvy obsahuje úpravu možnosti skončenia zmluvy uplynutím doby, na ktorú bola uzatvorená; písomnou dohodou zmluvných strán; výpoveďou ktorejkoľvek zo zmluvných strán; odstúpením od zmluvy ktoroukoľvek zo zmluvných strán, pričom v zmysle článku IX ods. 4, ods. 5 zmluvy zmluvný vzťah môže byť skončený aj písomnou výpoveďou ktorejkoľvek zo zmluvných strán i bez uvedenia dôvodu s trojmesačnou výpovednou lehotou s tým, že vypovedaním zmluvy nevzniknú objednávateľovi, t.j. žalovanému žiadne dodatočné záväzky voči poskytovateľovi, t.j. žalobcovi. Obdobnú námietku uplatnil aj žalovaný na pojednávaní pred súdom prvej inštancie dňa 24.11.2014. 25. S poukazom na vyššie uvedené skutočnosti a s poukazom na znenie citovaných zákonných ustanovení odvolací súd dospel k záveru, že rozhodnutie súdu prvej inštancie je vecne správne a z toho dôvodu odvolací súd viazaný odvolacími dôvodmi v zmysle § 380 CSP napadnutý rozsudok súdu prvej inštancie v zmysle § 387 ods. 1 CSP ako vo výroku vecne správne potvrdil. 26. O náhrade trov odvolacieho konania rozhodol odvolací súd podľa § 396 ods. 1 CSP v spojení s § 255 ods. 1 a s § 262 ods. 1 CSP tak, že žalovanému priznal nárok na náhradu trov odvolacieho konania vo výške 100%, keďže bol žalovaný v odvolacom konaní plne úspešný. 27. Toto rozhodnutie bolo členmi senátu prijaté pomerom hlasov 3:0 (§ 393 ods. 2, veta druhá CSP). Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu odvolanie nie je prípustné. Proti rozhodnutiu odvolacieho súdu je prípustné dovolanie, ak to zákon pripúšťa (§ 419 CSP) v lehote dvoch mesiacov od doručenia rozhodnutia odvolacieho súdu oprávnenému subjektu na súde, ktorý rozhodoval v prvej inštancii. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 427 ods. 1 CSP). Dovolateľ musí byť v dovolacom konaní zastúpený advokátom. Dovolanie a iné podania dovolateľa musia byť v podpísané advokátom (§ 429 ods. 1 CSP). Povinnosť právneho zastúpenia advokátom dovolateľ nemá len v prípadoch vymedzených § 429 ods. 2 CSP. V dovolaní sa popri všeobecných náležitostiach podania uvedie, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa toto rozhodnutie napáda, z akých dôvodov sa rozhodnutie považuje za nesprávne (dovolacie dôvody) a čoho sa dovolateľ domáha (dovolací návrh) (§ 428 CSP). Nesplnenie náležitostí vyžadovaných § 428 a § 429 CSP má za následok odmietnutie dovolania (§ 447 písm. d), e) CSP).