Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Prešov Spisová značka: 3Co/110/2018 Identifikačné číslo súdneho spisu: 8317207871 Dátum vydania rozhodnutia: 25. 04. 2019 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Martin Baran ECLI: ECLI:SK:KSPO:2019:8317207871.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Prešove v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Martina Barana a členov senátu JUDr. Evy Šofrankovej a JUDr. Antónie Kandravej v spore žalobcu: Slovak Telekom, a.s., Bajkalská 28, 817 62 Bratislava, IČO: 35 763 469, právne zastúpený Mgr. Veronikou Navrátilovou, advokátkou, Zámocká 10, 81101 Bratislava, proti žalovanému: A. Q., nar. XX.X.XXXX, I. XXX, XXX XX N., o zaplatenie 288,08 eur s prísl., o odvolaní žalobcu i žalovaného proti rozsudku Okresného súdu Humenné, č.k. 12Csp/60/2017- 57 zo dňa 29.01.2018 jednohlasne, takto r o z h o d o l : I. Potvrdzuje rozsudok vo výroku o čiastočnom zastavení konania a v zamietavej časti. II. Zrušuje rozsudok vo výroku o povinnosti žalobcu zaplatiť 27,60 Eur s príslušenstvom, vo výroku o zamietnutí vzájomnej žaloby a vo výroku o náhrade trov konania a v zrušenej časti vracia súdu prvej inštancie na ďalšie konanie a nové rozhodnutie. o d ô v o d n e n i e : 1. Okresný súd Humenné (ďalej len „súd prvej inštancie“) napadnutým rozsudkom rozhodol, cit: „Súd konanie o zaplatenie sumy 19,80 eur s príslušenstvom zastavuje. Žalovaný je povinný zaplatiť žalobcovi sumu 27,60 eur spolu s úrokom z omeškania vo výške 5,05% zo sumy 27,60 eur od 30.3.2016 do zaplatenia, a to všetko do 3 dní od právoplatnosti tohto rozsudku. V prevyšujúcej časti súd žalobu žalobcu zamieta. Vzájomnú žalobu žalovaného o zaplatenie sumy 342,30 eur s príslušenstvom zamieta. Žiadna zo strán nemá právo na náhradu trov konania." 2. Súd prvej inštancie mal za preukázané, že žalobca a žalovaný uzavreli dňa 26.2.2013 Zmluvu o poskytovaní verejných služieb. Žalobca na jej základe sa zaviazal poskytnúť žalovanému ako užívateľovi - fyzickej osobe nepodnikateľovi O. kartu. Predmetná zmluva bola uzavretá podľa zákona č. 351/2011 Z.z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov a to na dobu neurčitú. Dňa 13.10.2014 bol uzavretý Dodatok, v ktorom si žalovaný so žalobcom dohodli balík služieb „N. M C.“, podľa ktorého sa žalovaný zaviazal zotrvať v zmluvnom vzťahu po dobu 24 mesiacov a počas nej si riadne a včas plniť povinnosť uhrádzať cenu služieb podniku podľa zvoleného programu služieb a dodržiavať svoje povinnosti v súlade so Zmluvou o pripojení, Všeobecnými podmienkami poskytovania služieb V zmysle bodu 2. Dodatku žalovaný súhlasil s dobou viazanosti na 24 mesiacov. Podľa bodu 3. Dodatku sa žalovaný zaviazal, že počas doby viazanosti nevykoná žiaden úkon, ktorý by viedol k ukončeniu zmluvy a bude riadne a včas uhrádzať cenu za poskytnuté služby. Porušením záväzku viazaností v zmysle predmetného Dodatku je aj nezaplatenie ceny za poskytnuté služby do 45 dní po splatnosti, na základe ktorého vznikne právo podniku odstúpiť od zmluvy, pričom podniku v dôsledku uvedeného porušenia vzniká právo na zaplatenie zmluvnej pokuty. Žalobca vystavil žalovanému za poskytnuté služby faktúru R. vo výške 33,50 Eur splatnú dňa 25.8.2015, č. XXXXXXXXXX vo výške 47,40 Eur splatnú dňa 25.9.2015 a č.XXXXXXXXXX vo výške 237,70 Eur splatnú dňa 29.3.2016, v ktorej bola vyúčtovaná zmluvná pokuta. Na základe uvedeného žiadal žalobca zaviazať žalovaného na zaplatenie sumy 288,08 Eur s úrokom z omeškania vo výške 5,05% ročne zo sumy 288,08 Eur od 30.3.2016 do zaplatenia. Podľa Cenníka služieb žalobcu mesačný poplatok pri zvolenom programe „N. M C.“ bol vo výške 23,99 Eur + suma podľa prílohy A. Žalovaný svoje povinnosti vyplývajúce zo zmluvy riadne neplnil. Odišiel do zahraničia a splnomocnil svojich rodičov na úhradu faktúry, predmetom ktorej mala byť zmluvná pokuta. Z výzvy spoločnosti K. I. O. s.r.o. je zrejmé, že táto spoločnosť bola poverená vymáhaním pohľadávky žalobcu v sume 566,90 Eur. Na základe uvedenej výzvy žalovaný uhradil predmetnej spoločnosti sumu 580,- Eur, v dôsledku čoho mal za to, že jeho dlh voči žalobcovi je v plnom rozsahu uhradený a to aj čo sa týka zmluvnej pokuty. V priebehu konania si žalovaný vzájomnou žalobou uplatnil vydanie bezdôvodného obohatenia z dôvodu úhrady jednotlivých vyúčtovaných poplatkov vo faktúrach, ktoré považoval za neprijateľné zmluvné podmienky. Na základe uvedeného žiadal priznať zaplatenie sumy 342,30 Eur s úrokom z omeškania od 11.3.2016 do zaplatenia a sumy 17,68 Eur titulom administratívnych nákladov. Žalobca zobral žalobcu v časti 19,80 Eur s príslušenstvom späť a žiadal v tejto časti konanie zastaviť. 3. Na základe takto zisteného skutkového stavu, súd prvej inštancie vec právne posúdil tak, že žalobca vymáha plnenie zo spotrebiteľskej zmluvy- zmluvy o poskytovaní verejných služieb. Súd mal za preukázané, že žalovaný neuhradil z faktúry č. XXXXXXXXXX vystavenej na sumu 47,40 Eur, z ktorej 19,80 Eur prestavoval poplatok za prerušenie (žalobca v tejto časti zobral žalobu späť), sumu 27,60 Eur, preto v uvedenom rozsahu žalobe vyhovel. Čo sa týka nároku na zaplatenie zmluvnej pokuty vo výške 237,70 Eur, súd predmetný nárok nepriznal z dôvodu, že sa jedná o dojednanie, ktoré obmedzuje žalovaného na právach, ktoré mu vyplývajú priamo zo zákona o elektronických komunikáciách a to konkrétne z ustanovenia § 44 ods. 1, 5 zákona o elektronických komunikáciách. Súd zamietol žalobu aj v časti požadovaných poplatkov za upomienku vo výške 2,98 Eur, pričom sa jedná len o pomernú časť poplatku vo výške 4,99 Eur, nakoľko ostatná časť sumy bola žalovaným uhradená. Predmetný nárok súd nepriznal z dôvodu, že predmetnému poplatku nezodpovedá žiadne protiplnenie žalobcu a tento poplatok slúži len žalobcovi a jeho záujmom. Čo sa týka uplatneného nároku žalovaného voči žalobcovi titulom bezdôvodného obohatenia, súd prvej inštancie predmetný nárok nepriznal, nakoľko žalovaný nepreukázal čo predstavuje ním uplatnená suma ani v čom spočíva neoprávnené obohatenie žalobcu, keďže z predložených listinných dôkazov vyplýva, že žalobca za obdobie od mája 2015 do septembra 2015 vyúčtoval za ním poskytnuté služby sumu 630,38 Eur, pričom žalovaný uhradil sumu 580,- Eur. 4. O trovách konania súd rozhodol podľa § 255 ods. 1, 2 CSP s tým, že v časti žaloby, ktorú podal žalobca mal úspech žalovaný, nakoľko zo žalobcom požadovanej sumy 288,08 Eur mu bola priznaná suma 27,60 Eur a v časti vzájomnej žaloby, ktorú podal žalovaný mal úspech žalobca, preto súd vyslovil, že žiadna zo strán nemá právo na náhradu trov konania. 5. V zákonnom stanovenej lehote podal odvolanie žalobca namietajúc nesprávne skutkové zistenia, nesprávne právne posúdenie veci a nesprávny procesný postup, ktorým došlo k porušeniu práva na spravodlivý súdny proces. Žalobca v odvolaní uviedol, že nárok na zmluvnú pokutu vznikol z dôvodu, že žalovaný nezaplatil cenu za poskytnuté služby do 45 dní po splatnosti v zmysle ods. 3 písm. c) Dodatku zo dňa 3.3.2015, teda dôvodom na uplatnenie predmetného nároku nebolo prerušenie poskytovania služieb. Čo sa týka konštatovania súdu prvej inštancie, že dojednanie zmluvnej pokuty spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán, nakoľko obmedzuje žalovaného na právach, ktoré mu vyplývajú priamo zo zákona o elektronických komunikáciách, žalobca poukázal na ustanovenie § 44 ods. 11 zákona o elektronických komunikáciách, v zmysle ktorého zmluvu o poskytovaní verejných služieb uzatvorenú na dobu neurčitú z akéhokoľvek dôvodu alebo bez udania dôvodu možno vypovedať. Na základe uvedeného žalobca uviedol, že zmluva medzi stranami sporu bola uzatvorená na dobu 24 mesiacov, preto nemožno aplikovať ustanovenia zákona, na ktoré súd poukázal. Podstatou zmluvnej pokuty bolo zabezpečiť plnenie povinnosti žalovaného riadne a včas zaplatiť za žalobcom poskytnuté služby, pričom táto povinnosť nie je len zmluvnou povinnosťou ale aj zákonnou podľa ustanovenia § 43 ods. 12 písm. b) zákona o elektronických komunikáciách, ktorú je možné zabezpečiť zmluvnou pokutou. Poukázal na skutočnosť, že žalobca neuplatnil zmluvnú pokutu z dôvodu, že žalovaný preniesol telefónne číslo k inému operátorovi alebo z iného dôvodu konštatovaného súdom ale z dôvodu neplnenia povinnosti žalovaného riadne a včas uhrádzať ceny za poskytnuté služby. Čo sa týka primeranosti výšky zmluvnej pokuty žalobca poukázal na rozsudok Krajského súdu v Trenčín sp.zn. 19Co/142/2016 z 19.10.2017. Vzhľadom na uvedené žalobca žiadal, aby odvolací súd zrušil napadnutý rozsudok a vec vrátil súdu prvej inštancie na ďalšie konanie a rozhodnutie. 6. Voči rozhodnutiu súdu prvej inštancie podal odvolanie v zákonnom stanovenej lehote aj žalovaný dôvodiac, že súd prvej inštancie nesprávnym procesným postupom znemožnil, aby žalovaný uskutočňoval jemu patriace procesné práva, čím došlo k porušeniu práva na spravodlivý súdny proces. Taktiež namietal existenciu inej vady, ktorá ma za následok nesprávne rozhodnutie vo veci, nesprávne skutkové zistenia a nedostatočne zistený skutkový stav. Žalovaný namietal odňatie procesným práv postupom súdu, ktorý spočíval v tom, že žalovanému neboli doručené prílohy žaloby s výnimkou návrhu na vydanie platobného rozkazu, zmluvy R., Dodatku, zákazníckej faktúry č. XXXXXXXXXX, č. XXXXXXXXXX, č.XXXXXXXXXX. V dôsledku uvedeného postupu nemohol uplatniť prostriedky procesnej obrany. Poukázal na skutočnosť, že k 4.11.2015 spoločnosť K. I. O. s.r.o., ktorá vymáhala v mene žalobcu dlh voči žalovanému evidovala voči žalovanému dlh vo výške 566,90 Eur, teda v predmetnom dlhu boli započítané aj platby za fakturačné obdobie 8.7.2015- 7.8.2015 vyúčtované faktúrou č. XXXXXXXXXX. Nakoľko dlh spoločnosti K. I. O. s.r.o. v plnej výške uhradil, má za to, že žalobca nemá voči nemu žiadnu pohľadávku. Žalovaný zároveň poukázal na rozporné tvrdenia žalobcu uvedené v návrhu na vydanie platobného rozkazu a vo vyjadrení zo dňa 23.11.2017, v ktorých je odlišne uvedené obdobie, od ktorého sa žalovaný dostal do omeškania s platením služieb. Žalovaný uviedol, že za reálny dlh k 4.11.2015 považuje sumu 80,90 Eur a to pohľadávku z faktúry č. XXXXXXXXX vo výške 47,40 Eur a z faktúry č. XXXXXXXXXX vo výške 33,50 Eur, bez ohľadu na faktúru č. XXXXXXXXXX vyúčtovanú ako zmluvnú pokutu. Nakoľko však jeho otec v mene žalovaného uhradil spoločnosti K. I. O. s.r.o. sumu 580,- Eur, žiada o vydanie bezdôvodného obohatenia od žalobcu. Na základe uvedeného žiadal, aby odvolací súd rozhodnutie súdu prvej inštancie zmenil tak, že žalobu žalobcu zamieta a zaviazal žalobcu na zaplatenie sumy 499,10 Eur spolu s príslušenstvom žalovanému. 7. Žalobca k odvolaniu žalovaného v písomnom vyjadrení zo dňa 10.4.2018 uviedol, že žalovanému nebolo procesným postupom súdu znemožnené uplatňovať jemu patriace práva, keďže prílohy platobného rozkazu mu boli doručené elektronicky dňa 3.11.2017, na ktoré žalovaný následne reagoval podaním zo dňa 13.11.2017. K tvrdeniu žalovaného, že fakturačný systém žalobcu priradil služby ním poskytnuté pre inú O. kartu než kartu žalovanú označil žalobca za účelové a nepravdivé. K zmene O. čísla došlo dňa 22.4.2013, kedy na základe žiadosti žalovaného žalobca pristúpil k fyzickej výmene O. karty, čo je bežný postup, kedy sa z dôvodu straty alebo poškodenia pristúpi k jej výmene so zachovaním totožného telefónneho čísla. Čo sa týka námietok žalovaného, kedy mal žalobca odstúpiť od poskytovania služieb, žalobca uviedol, že sa jedná o právo poskytovateľa služieb a nie o jeho povinnosť prerušiť poskytovanie služieb a teda predmetnú námietku považuje za nedôvodnú. Žalobca poukázal na skutočnosť, že súčasťou faktúry č. XXXXXXXXXX bola upomienka o pripomenutí dlžnej čiastky vo výške 549,48 Eur, teda bez sumy 33,50 Eur, na ktorú bola faktúra vystavená. Na základe uvedeného žalobca oprávnene voči žalovanému evidoval dlh vo výške 630,38 Eur, ktorý v jeho mene začala vymáhať spoločnosť K. I. O., s.r.o.. 8. Žalovaný v replike k odvolaniu zo dňa 11.5.2018 uviedol, že popiera tú skutočnosť, aby podpis na dohode o zmene zmluvy o poskytovaní verejných služieb - výmena O. bol žalovaného. Poukázal na skutočnosť, že v zmysle Dodatku k zmluve o poskytovaní verejných služieb zo dňa 3.3.2015 v tabuľke X. O. bola aktivovaná služba kontrola dát v limite 60 Eur, preto mesačný poplatok predstavoval sumu 23,761 + 60 Eur, teda suma 83,761 Eur. Žalovaný uviedol, že aj keby prestal plniť za poskytované služby od 26.5.2015, to sú 4 mesiace, teda dlh na službách mohol vzniknúť maximálne vo výške 335,044 Eur, v dôsledku uvedeného nie je zrejmé z akých poplatkov pozostáva žalobcom evidovaná pohľadávka vo výške 630,38 Eur. 9. Žalobca v duplike zo dňa 22.5.2018 uviedol, že žalovaný v jednotlivých podaniach mení svoje tvrdenia a uvádza skutočnosti, ktoré s konaním nesúvisia. V ostatnom sa pridŕžal skorších vyjadrení. 10. Krajský súd v Prešove ako odvolací súd príslušný na rozhodnutie o odvolaní v zmysle § 34 zákona č. 160/2015 Z. z. Civilného sporového poriadku (ďalej len „CSP“) preskúmal napadnutý rozsudok spolu s konaním, ktoré mu predchádzalo v súlade s ust. § 379 a § 380 CSP v spojení s ust. § 470 ods. 1 a 2 CSP bez nariadenia pojednávania a dospel k záveru, že výroky o čiastočnom zastavení konania ako aj v zamietavej časti napadnutého rozsudku je potrebné podľa § 387 ods. 1 CSP ako vecne správne potvrdiť a v napadnutej časti vo výrokoch o povinnosti zaplatiť 27,60 Eur s príslušenstvom ako aj vo výroku o zamietnutí vzájomnej žaloby a náhrade trov konania je potrebné napadnuté rozhodnutie v zmysle § 389 ods. 1 písm. b) CSP zrušiť. 11. Žalovaný sa podanou vzájomnou žalobou domáha vydania bezdôvodného obohatenia od žalovaného, nakoľko má za to, že žalobcovi dlžnú sumu uhradil, pričom poukázal na skutočnosť, že v zmysle Dodatku o poskytovaní verejných služieb zo 3.3.2015 mu žalobca poskytoval program služieb „N. M C.“, za ktorý bol mesačný poplatok vo výške 23,99 Eur + suma podľa Prílohy A. Žalobca uviedol, že zo žaloby vyplýva, že od fakturačného obdobia 8.7.2015 do 7.8.2015 si žalovaný prestal plniť svoje zmluvné povinnosti, čo do 4.11.2015 prestavuje 4 mesiace, pričom k 4.11.2015 od žalovaného spoločnosť K. I. O. s.r.o. v mene žalobcu vymáhala sumu 566,90 Eur. Žalovaný uvedenú sumu uhradil viacerými platbami v celkovej výške 580,- Eur, preto mal za to, že žalobcovi nemohol vzniknúť dlh v sume, ktorú si od žalovaného uplatňuje, v dôsledku čoho žiadal o vydanie bezdôvodného obohatenia. 12. Z vyjadrenia žalobcu zo dňa 21.11.2017 vyplýva, že žalovaný od 26.5.2015 prestal uhrádzať faktúry vystavené žalobcom a to konkrétne faktúru č. XXXXXXXXXX na sumu 203,76 Eur splatnú k 25.5.2015, faktúru č. XXXXXXXXXX na sumu 268,79 Eur splatnú k 25.6.2015, faktúru č. XXXXXXXXXX na sumu 76,93 Eur splatnú k 27.7.2015, faktúru č. XXXXXXXXXX na sumu 33,50 Eur splatnú k 25.8.2015 a faktúru č. XXXXXXXXXX na sumu 47,40 Eur splatnú k 25.9.2015, v celkovej výške 630,38 Eur. Pohľadávku vo výške 630,38 Eur odovzdal žalobca spoločnosti K. I. O., s.r.o. na mimosúdne vymáhanie, pričom dňa 22.2.2016 bol prípad vrátený žalobcovi s tým, že žalovaný zaplatil ku dňu 20.9.2016 sumu vo výške 580,- Eur, teda zo strany žalovaného pri mimosúdnom vymáhaní nedošlo k čiastočnej úhrade faktúry č. XXXXXXXXXX vo výške 2,98 Eur a faktúry č. XXXXXXXXXX vo výške 47,40 Eur. Zo žaloby vyplýva, že žalobca si uplatnil sumu 288,08 Eur titulom čiastočného neuhradenia vyššie uvedenej nevymoženej faktúry č. XXXXXXXXXX vo výške 2,98 Eur a č. XXXXXXXXXX vo výške 47,40 Eur ako aj faktúry č. XXXXXXXXXX na sumu 237,70 Eur vyúčtovanej titulom zmluvnej pokuty. 13. Súd prvej inštancie čo sa týka nároku žalovaného voči žalobcovi o vydanie bezdôvodného obohatenia uviedol, že z predložených listinných dokladov nemal za preukázané, že by sa žalobca od mája do septembra 2015 bezdôvodne obohatil na úkon žalovaného. Odvolací súd však poukazuje na skutočnosť, že predmetný spor je nevyhnutné považovať za spotrebiteľský podľa § 290 a nasl. Civilného sporového poriadku, teda súd môže vykonať aj tie dôkazy, ktoré spotrebiteľ nenavrhol, ak je to nevyhnutné pre rozhodnutie vo veci. Žalovaný namietal tú skutočnosť, že by výška žalobcovej pohľadávky za 4 mesiace mohla predstavovať sumu 630,- Eur, pričom súd prvej inštancie sa uspokojil len s listinnými dôkazmi, ktoré predložil žalobca, pričom ide len o faktúry, na základe ktorých si žalobca uplatňuje nárok na zaplatenie aj zvyšnej časti vyúčtovaných služieb. Napriek skutočnosti, že súd v každej z týchto faktúr nepriznal niektoré z položiek fakturovaných žalobcom, nevyzval tohto na predloženie aj ostatných faktúr a to č. XXXXXXXXXX, č. XXXXXXXXXX a č. XXXXXXXXXX, za účelom posúdenia oprávnenosti žalobcu na zaplatenie jednotlivých fakturovaných služieb. Na základe uvedeného má odvolací súd za preukázané, že súd prvej inštancie nezistil skutkový stav v rozsahu, aby mohol rozhodnúť o nároku uplatnenom žalovaným, čím porušil právo na spravodlivý súdny proces, preto vyhovel odvolaniu žalovaného a podľa § 389 ods. 1 písm. b) CSP zrušil výrok súdu prvej inštancie, ktorým vzájomnú žalobu žalovaného o zaplatenie 342,30 Eur zamietol ako aj výrok, ktorým zaviazal žalovaného na zaplatenie sumy 27,60 Eur s príslušenstvom a v súvislosti s uvedeným aj závislý výrok o náhrade trov konania. 14. Čo sa týka odvolacích námietok žalobcu spočívajúcich v nároku žalobcu na priznanie zmluvnej pokuty, odvolací súd sa stotožnil s právnym záverom súdu prvej inštancie, že sa jedná o neprijateľnú zmluvnú podmienku v takej podobe ako je formulovaná žalobcom a len na zvýraznenie správnosti dopĺňa nasledovné: 15. Odvolací súd považuje za nepochybné, že odvolateľ právo na zmluvnú pokutu odvíja od ustanovenia § 544 ods. 1 OZ a od spotrebiteľských zmlúv (Zmluvy o pripojení a Dodatku k zmluve), ktoré ako typové zmluvy sú uzatvárané vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy a teda i dojednanie o zmluvnej pokute podstatným spôsobom neovplyvňuje. 16. V žiadnom prípade teda nemožno tvrdiť, že sa jedná o individuálne dojednané zmluvné ustanovenie (§ 53 ods. 2 OZ). Žalobca ako dodávateľ zmluvnú pokutu so žalovaným ako spotrebiteľom osobitne nevyjednával, pretože zmluvná pokuta je dojednaná za rovnakých podmienok vo všetkých zmluvách či dodatkoch. Zmluvná pokuta, ktorá nebola individuálne dojednaná, lebo sa jedná o štandardnú typovú zmluvu, a ktorá spôsobuje hrubú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa, je v rozpore s ochranou práv spotrebiteľa, ako aj v rozpore s Chartou základných práv Európskej únie (čl. 98), podľa ktorého v záujme naplnenia jedného zo základných práv Európskej únie politiky štátov je zabezpečiť vysoký stupeň ochrany spotrebiteľa, a preto je potrebné využiť všetky efektívne prostriedky ochrany spotrebiteľa, aby sa zvyšovala dôvera spotrebiteľov v trh, aby neprimerané postupy spotrebiteľov na trhu nezaťažovali. Žalobca ako osoba podnikajúca na trhu elektronických komunikácií má odbornú prevahu nad spotrebiteľmi, ktorým svoje služby poskytuje, a preto možno od neho očakávať, že vo vzťahu k spotrebiteľom sa bude správať s náležitou odbornou starostlivosťou. Dojednaná zmluvná pokuta je neprijateľnou zmluvnou podmienkou. V zmysle ust. § 53 ods. 5 OZ je neplatná. Z neplatnej zmluvnej podmienky tak nevzniklo žalobcovi právo na plnenie a žalovanej povinnosť plniť. Pre posúdenie dojednania zmluvnej pokuty ako zmluvnej podmienky v spotrebiteľskej zmluve z hľadiska jej neprijateľnosti nie je podstatné, či reálne dôjde k porušeniu povinnosti. 17. Nakoľko bolo viackrát judikované a právoplatne rozhodnuté o neprijateľnosti zmluvnej podmienky, ktorou bola dohodnutá zmluvná pokuta v pevnej, ale aj čiastočne degresívnej výške bez ohľadu na charakter a závažnosť porušenia povinnosti ako aj dôležitosť zabezpečovanej povinnosti, odvolací súd sa vo svojom rozhodnutí musí vyrovnať aj s rozhodnutiami, v ktorých došlo k právoplatnému rozhodnutiu o neprijateľnosti zmluvnej podmienky. 18. V obdobných právnych veciach (zmluvných pokút) žalobcu už opakovane rozhodli súdy o neprijateľnosti zmluvnej pokuty v dodatkoch k zmluvám o pripojení. Ohľadne čiastočne degresívnej zmluvnej pokuty súd poukazuje aj na rozhodnutie Okresného súdu Prešov č. k. 25C/300/2014-40 u iného operátora a potvrdzujúce rozhodnutie Krajského súdu v Prešove vo veci sp. zn. 6Co/164/2015 zo dňa 29.11.20116 ako aj na rozhodnutia Krajského súdu v Prešove sp. zn. 6Co/118/2015, 6Co/103/2015, 21Co/99/2015, 7Co/36/2015. Nie je pritom významné, či iný súd by v rámci súdnej kontroly bol k dodávateľovi zhovievavejší alebo dokonca by priznal plnenie z takejto podmienky. Pri neexistencii databázy vyhlásených neprijateľných podmienok sa môže bežne stať, že iný súd plnenie pre zmenu prizná. Každopádne však ide o protiprávny stav, za ktorý je zodpovedný dodávateľ, ktorý na súdoch sústavne (čl. 7 Smernice 93/13/EHS) plnenia z judikovaných neprijateľných zmluvných podmienok uplatňuje a doslova „skúša", ktorý súd mu plnenie prizná. Aj Ústavný súd Slovenskej republiky v rozhodnutí č. k. IV.ÚS 55/2011-19 zo dňa 24.02.2011 vyslovil, že pokiaľ je zmluvná podmienka až v hrubom nepomere v neprospech spotrebiteľa ako slabšej zmluvnej strany v právnom vzťahu zo štandardnej spotrebiteľskej zmluvy, ktorý vzťah teória i prax navyše označujú za fakticky nerovný, nevyvážený, nemali by byť žiadne pochybnosti o tom, že takáto zmluvná podmienka sa prieči dobrým mravom. 19. Z vyššie uvedených dôvodov ako aj vzhľadom na žalobcom citované spisové značky rozhodnutí iných súdov, súd považoval za nevyhnutné, aby zaujal stanovisko k aktuálnej rozhodovacej činnosti súdov a vysporiadal sa s otázkou prijateľnosti alebo neprijateľnosti zmluvnej podmienky, ktorou došlo k dohode o degresívnej zmluvnej pokute. Pokiaľ sa týka poukazu žalobcu na rozhodnutia iných súdov, resp. senátu rovnakej inštancie, odvolací súd poukazuje na skutočnosť, že dané rozhodnutie by bolo zohľadniteľné, len ak by došlo k rozhodnutiu v dovolacom konaní pred súdom vyššej inštancie. 20. Podľa ustanovenia § 53 ods. 1 OZ, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa(ďalej len "neprijateľná podmienka"). To neplatí, ak ide o predmet plnenia, cenu plnenia, alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dohodnuté. 21. Podľa ustanovenia § 53 ods. 2 OZ, sa individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. 22. Podľa ustanovenia § 53 ods. 3 OZ, ak dodávateľ nepreukáže opak, zmluvné ustanovenia dohodnuté medzi dodávateľom a spotrebiteľom sa nepovažujú za individuálne dojednané. 23. Podľa ustanovenia § 53 ods. 4 písm. k) OZ, za neprijateľné podmienky uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú najmä ustanovenia, ktoré požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením jeho záväzku. 24. Podľa ustanovenia § 53 ods. 4 písm. s) OZ, požadujú, aby spotrebiteľ poskytol zabezpečenie splnenia svojho záväzku v hodnote neprimerane vyššej, ako je výška jeho záväzku vplývajúca zo spotrebiteľskej zmluvy v čase uzavretia dohody o zabezpečení splnenia záväzku spotrebiteľa. 25. Podľa ustanovenia § 53 ods. 5 OZ, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. 26. Zmluva o pripojení v zmysle § 43 zákona elektronických komunikáciách je svojim charakterom občianskoprávnou zmluvou, hoci v Občianskom zákonníku nie je výslovne, ako spotrebiteľská zmluva upravená. Vzťah medzi Občianskym zákonníkom a zákonom o elektronických komunikáciách má povahu vzťahu všeobecného predpisu (lex generalis) a osobitného predpisu (lex specialis). Je nepochybné, že žalobca pri uzatváraní zmluvy vystupoval ako dodávateľ s poukazom na predmet podnikania (viď výpis z Obchodného registra na spoločnosť žalobcu a vymedzený predmet činnosti) a žalovaná vystupovala ako spotrebiteľka, pretože pri uzatváraní zmluvy nekonala v rámci predmetu svojej obchodnej alebo podnikateľskej činnosti (§ 52 ods. 3, 4 OZ). Vzťahy medzi účastníkmi na základe zmlúv vznikli v dobe, kedy Slovenská republika už transformovala do právneho poriadku Smernice EÚ v oblasti ochrany spotrebiteľa. 27. Východiskom spotrebiteľskej ochrany je postulát, podľa ktorého sa spotrebiteľ ocitá vo fakticky nerovnom postavení s profesionálnym dodávateľom. Spoločným znakom tejto úpravy je teda snaha cestou práva vyrovnať túto faktickú nerovnosť. Základným princípom spotrebiteľských zmlúv je zásada, podľa ktorej nesmú obsahovať neprijateľnú podmienku, teda také zmluvné dojednanie, ktoré spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa, a to pod sankciou absolútnej neplatnosti takejto podmienky. 28. Nepochybne je právom žalobcu ako poskytovateľa služieb zabezpečiť splnenie povinnosti odberateľa služieb - zákazníka, pričom zmluvná pokuta je jedným z vhodných inštitútov. Predmetom zabezpečenia v prejednávanej veci bola povinnosť žalovaného riadne a včas uhrádzať odplatu za poskytnuté služby, ako aj povinnosť zákazníka po určitú dobu zostať v právnom vzťahu s poskytovateľom služieb a využívať dohodnutý rozsahu služieb. 29. Je však potrebné si uvedomiť, že všetky „výhody“ ponúkané poskytovateľom telekomunikačných služieb, či už zvýhodnená cena zariadení pre príjem služby, odlišné ceny elektronických služieb, určitý vyhradený objem hovorov a dátových služieb, prípadne hovorov za paušálnu sadzbu alebo voľných hovorov, tvoria bez pochyby ofenzívnu obchodnú politiku telekomunikačných operátorov v snahe získať zákazníka a zabezpečiť odbyt služieb minimálne po stanovenú dobu. Zákazník sa riadi na základe snahy získať určité výhody pri predpokladanej spotrebe. Nie však každý zákazník si dokáže riadne vyhodnotiť aj povinnosti vyplývajúce z voľby a viazanosti. 30. Odvolací súd však má za to, že aj pri takomto vzťahu je potrebné zachovať korektný prístup k právam zákazníka ako spotrebiteľa a sankcie zabezpečujúce splnenie povinnosti nesmú mať taký charakter, že znemožňujú uplatnenie akejkoľvek inej voľby. Viazanosť zotrvať v zmluvnou vzťahu po dobu 18, 24 až 36 mesiacov je pomerne rozsiahly záväzok, najmä s ohľadom na rôzny vývoj cien, technológie ale aj ekonomickej a sociálnej situácie. Počas tejto doby môže nastať situácia, že spotrebiteľ nechce alebo nemôže využívať dohodnutý rozsah služieb, či už pre sociálnu situáciu, napr. strata zamestnania, zmena sociálnej situácie rodiny, zmena celkovej finančnej situácie na strane zákazníka alebo aj z dôvodu, že konkurencia alebo aj samotný operátor po určitom období poskytuje výhodnejšie služby. Vysoká sankcia za porušenie povinnosti zotrvať v zmluvnou záväzku, v danom prípade 237,70 € (počiatočná suma zmluvnej pokuty vo výške 320,- Eur), teda nesmie znemožňovať zákazníkovi - spotrebiteľovi možnosť voľby, a to ani možnosť ukončiť zmluvný vzťah. 31. Sankcia spočívajúca v degresívnej zmluvnej pokute vždy musí zodpovedať nie len času a rozsahu porušenej povinnosti, ale aj charakteru porušenia povinnosti a závažnosti porušenej povinnosti a zároveň sa odvíjať aj od skutočnej a reálnej ujmy, ktorá porušením povinnosti vznikne. Sankcia dohodnutá počas celej platnosti zmluvy a jej hrozby nesmie byť v žiadnom jej štádiu zjavne neprimeraná a prípadným nárokom na sankciu nemôže vzniknúť bezdôvodné obohatenie. 32. Povinnosť zaplatiť zmluvnú pokutu hoci aj v degresívne stanovenej výške, ktorá nie je zanedbateľná, spravidla presahuje cenu „zľavy“ pri mobilnom telefóne a niekoľkonásobku paušálnej mesačnej platby, určite znemožňuje možnosť voľby, deformuje obchodné prostredie a pôsobí v určitom rozsahu monopolne a sankcia pôsobí disproporčne. Uvedené platí aj preto, že žalobca predmetnú zmluvnú pokutu uplatnil z dôvodu nesplnenia povinnosti uhrádzať platby za poskytnuté služby riadne a včas, teda ide o zjavne neprimerané sankcie vzhľadom na zabezpečovanú povinnosť. 33. Absenciou spravodlivej úpravy sa stávajú ustanovenia zmluvy, ktoré porušujú práva spotrebiteľa alebo nereflektujú na poctivý vzťah zákazník - predajca, neprijateľnými a teda aj neplatnými. Odvolací súd opätovne zdôrazňuje, že nijako nespochybňuje význam zmluvnej pokuty a uznáva účelnosť, pokiaľ ide však o spotrebiteľský vzťah, musí ísť o takú dohodu o zmluvnej pokute, ktorá obstojí v rámci povinnej súdnej kontroly neprijateľných podmienok so zreteľom na povahu, obsah a všetky osobitosti právneho úkonu, so zreteľom na vzájomné práva a povinnosti účastníkov spotrebiteľskej zmluvy a v neposlednom rade i so zreteľom na sankcionovanie nesplnenia povinností na strane oboch účastníkov zmluvy. 34. Vzhľadom k tomu, že zmluvná pokuta je dojednaná ako súčasť spotrebiteľskej zmluvy či dodatku k nej, na ktoré sa vzťahuje okrem iných predpisov i osobitná úprava v Občianskom zákonníku, a to v § 52 a nasl. ustanovení OZ a neprimerane vysoká zmluvná pokuta nereflektujúca na charakter, rozsah a závažnosť porušenej povinnosti je sankcionovaná absolútnou neplatnosťou takéhoto dojednania ako neprijateľná zmluvná podmienka v spotrebiteľských zmluvách, preto nie je možné využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a OZ. 35. Hoci odvolací súd opätovne zdôrazňuje, že nespochybňuje význam zmluvnej pokuty v občiansko- právnych vzťahoch a ani nemá v úmysle chrániť bezbrehé a nezodpovedné správanie sa spotrebiteľov, nezistil okolnosti, ktoré by ho prinútili zmeniť názor, ktorý bol vyjadrený vo viacerých rozhodnutiach s obdobnými nárokmi zo strany súdov prvej inštancie, ale aj zo strany odvolacích súdov, napríklad aj ohľadne čiastočne degresívnej zmluvnej pokuty. 36. Na základe uvedeného sa odvolací súd stotožnil s právnym záverom súdu prvej inštancie o neprijateľnosti zmluvnej podmienky týkajúcej sa degresívnej zmluvnej pokuty zabezpečujúcej povinnosť žalovaného platiť riadne a včas úhrady za poskytnuté služby, preto napadnuté rozhodnutie vo výroku, ktorým súd prvej inštancie v prevyšujúcej časti žalobu žalobcu zamietol ako vecne správne podľa § 387 CSP potvrdil. 37. Nakoľko však vzhľadom na nedostatočné skutkové zistenia týkajúce sa nároku žalovaného na vydanie bezdôvodného obohatenia ako aj nároku žalobcu na zaplatenie sumy 27,60 Eur s príslušenstvom, odvolací súd napadnuté rozhodnutie v rozsahu špecifikovanom vo výroku II predmetného rozsudku zrušil, bude povinnosťou súdu prvej inštancie opätovne vec opätovne prejednať, doplniť dokazovanie o faktúry č. XXXXXXXXXX, č. XXXXXXXXXX a č. XXXXXXXXXX, posúdiť predmetné faktúry, či neobsahujú poplatky v rozpore so zákonom a na základe takto zisteného stavu opätovne rozhodnúť vo veci a vysporiadať sa ako s nárokom žalovaného na vydanie bezdôvodného obohatenia, tak aj s uplatneným nárokom žalobcu vo výške 27,60 Eur s príslušenstvom, v ktorom odvolací súd napadnutý rozsudok súdu prvej inštancie zrušil a opätovne rozhodnúť aj o náhrade trov konania. 38. Rozhodnutie bolo prijaté senátom Krajského súdu v Prešove pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu odvolanie nie je prípustné. Proti rozhodnutiu odvolacieho súdu je prípustné dovolanie, ak to zákon pripúšťa (§ 419 CSP) v lehote dvoch mesiacov od doručenia rozhodnutia odvolacieho súdu oprávnenému subjektu na súde, ktorý rozhodoval v prvej inštancii. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 427 ods. 1 CSP). Dovolateľ musí byť s výnimkou prípadov podľa § 429 ods.2 v dovolacom konaní zastúpený advokátom. Dovolanie a iné podania dovolateľa musia byť spísané advokátom (§ 429 ods. 1 CSP). V dovolaní sa popri všeobecných náležitostiach podania uvedie, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa toto rozhodnutie napáda, z akých dôvodov sa rozhodnutie považuje za nesprávne (dovolacie dôvody) a čoho sa dovolateľ domáha (dovolací návrh) (§ 428 CSP).