Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Trnava Spisová značka: 9Co/293/2011 Identifikačné číslo súdneho spisu: 2210207584 Dátum vydania rozhodnutia: 20. 12. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Eva Barcajová ECLI: ECLI:SK:KSTT:2012:2210207584.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Trnave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Evy Barcajovej a členiek senátu JUDr. Márie Klepancovej a JUDr. Andrey Moravčíkovej, PhD., v právnej veci žalobcu: Orange Slovensko, a.s., so sídlom Metodova č. 8, Bratislava, IČO: 35 697 270, zastúpený advokátom Mgr. Martinom Katriakom so sídlom Dr. Vladimíra Clementisa č. 10, Bratislava, proti žalovanej: V. K., narodená XX.X.XXXX, toho času bytom X.. R. č. XXX/XX, G. R., o zaplatenie 2.900,81 eura s príslušenstvom, na odvolanie žalobcu proti rozsudku Okresného súdu Dunajská Streda č. k. 10C/173/2010 - 83 zo dňa 3.októbra 2011 takto r o z h o d o l : Odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutej zamietajúcej časti a vo výroku o náhrade trov prvostupňového konania p o t v r d z u j e. Odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutom určujúcom výroku m e n í tak, že u r č u j e 1) v zmluve o pripojení č. A1841533-0001 zo dňa 13.04.2005 v spojení s dodatkom k zmluve o pripojení č. A1841533 zo dňa 28.5.2007, 2) v zmluve o pripojení č. A2965341-0001 zo dňa 22.3.2007 v spojení s dodatkom k zmluve o pripojení č. A 2659976 zo dňa 22.11.2006, 3) v zmluve o pripojení č. A1839165-0001 zo dňa 12.4.2005 v spojení s dodatkom k zmluve o pripojení č. A1839165 zo dňa 11.11.2008, 4) v zmluve o pripojení č. A3736073-0001 zo dňa 14.5.2008 v spojení s dodatkom k zmluve o pripojení č. A 3736073 zo dňa 14.5.2008, že dojedná zmluvná podmienka uvedená v čl. 2.2.5. dodatku v znení: „V prípade porušenia niektorej z povinností účastníka uvedenej v bode 2.3 alebo 2.4 tohto článku (najmä ale nielen nezaplatenie splatnej ceny za služby, nedodržanie záväzku uvedeného v bode 2.2 tohto článku, jednostranné ukončenie platnosti Zmluvy alebo tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti, vykonanie úkonu smerujúceho k ukončeniu platnosti tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti, bez ohľadu na skutočnosť, či naozaj dôjde k ukončeniu jeho platnosti) je účastník povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu vo výške u zmluvy pod bodom 1) 15.000,- Sk (497,91 eura); u zmluvy pod bodom 2) 30.000,- Sk (995,82 eura); u zmluvy pod bodom 3) 10.000,- Sk (331,94 eura); u zmluvy pod bodom 4) 10.000,- Sk (331,94 eura). Právo na zmluvnú pokutu podľa tohto bodu vznikne podniku samotným porušením povinnosti účastníka, a to v okamihu porušenia povinnosti účastníkom, pričom toto právo nie je podmienené vykonaním žiadneho úkonu zo strany podniku (napr. odstúpením od zmluvy, alebo prerušením, či obmedzením poskytovania služieb v prípade porušenia povinnosti podľa bodu 2.3 písm. c) tohto článku). Účastník je zároveň povinný uhradiť podniku náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Zmluvnú pokutu podľa tohto článku bude účastník povinný zaplatiť podniku bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu ešte zostávala do uplynutia doby viazanosti. Zmluvná pokuta je splatná v lehote uvedenej vo výzve na jej zaplatenie, inak v lehote 14 dní odo dňa doručenia výzvy podniku účastníkovi“, j e n e p l a t n á z dôvodu neprijateľnosti tejto podmienky. Žalovanej sa náhrada trov odvolacieho konania n e p r i z n á v a. o d ô v o d n e n i e : Napadnutým rozsudkom súd prvého stupňa uložil žalovanej zaplatiť žalobcovi sumu 743,20 eura spolu s úrokom z omeškania vo výške 9,5% ročne z dlžnej sumy od 27.3.2009 do zaplatenia, pričom žalovanej umožnil peňažné plnenie zaplatiť v splátkach po 20 eur mesačne vždy do posledného dňa toho ktorého mesiaca počnúc dňom právoplatnosti rozsudku a to tak, že omeškanie s plnením jednej splátky má za následok zročnosť celého plnenia. Vo zvyšku súd prvého stupňa žalobu žalobcu zamietol. V treťom až šiestom výroku rozsudku zároveň určil, že zmluvná podmienka v dodatku k zmluve o pripojení zo dňa 22.11.2006 č. A 2659976 pod bodom 2.5. v časti týkajúcej sa zmluvnej pokuty v sume 30.000,- Sk je neplatná z dôvodu jej neprijateľnosti; že zmluvná podmienka v dodatku k zmluve o pripojení zo dňa 11.11.2008 č. A 1839165 bod bodom 2.5. v časti týkajúcej sa zmluvnej pokuty v sume 331,94 eura je neplatná z dôvodu jej neprijateľnosti; že zmluvná podmienka v dodatku k zmluve o pripojení zo dňa 14.5.2008 č. A 3736073 bod bodom 2.5. v časti týkajúcej sa zmluvnej pokuty vo výške 10.000,- Sk je neplatná z dôvodu jej prijateľnosti; že zmluvná podmienka v dodatku k zmluve o pripojení zo dňa 28.5.2007 č. A 1841533 pod bodom 2.5. v časti týkajúcej sa zmluvnej pokuty vo výške 15.000,- Sk je neplatná z dôvodu jej neprijateľnosti. O náhrade trov konania rozhodol podľa § 142 ods. 2 Občianskeho súdneho poriadku tak, že žiadnemu z účastníkov právo na náhradu trov konania nepriznal. Sumu 743,20 eura žalovanej uložil zaplatiť titulom ceny za poskytnuté elektronické komunikačné služby, ktoré žalovaná riadne a včas neuhradila v období od 11.11.2008 do 16.1.2006, čím porušila svoje zmluvné povinnosti zo zmlúv uzavretých so žalobcom a to zmluvy č. A 1841533 zo dňa 13.4.2005 vrátane jej dodatku, zmluvy č. A 2965341 zo dňa 22.3.2007 vrátane jej dodatku, zmluvy č. A 1839165 zo dňa 12.4.2005 vrátane jej dodatku, zmluvy č. A 3736073 zo dňa 14.5.2008 vrátane jej dodatku a žalobcovi priznal aj požadované úroky z omeškania odo dňa 27.3.2009, t. j. dňa nasledujúceho po uplynutí dodatočnej lehoty na plnenie poskytnutej v pokuse o pokonávku. Žalobu žalobcu na zaplatenie zmluvnej pokuty zamietol, keď v rámci súdnej kontroly prijateľnosti zmluvných podmienok spotrebiteľských zmlúv uzavretých medzi žalobcom a žalovanou dospel k záveru, že podmienky, za akých žalobca dohoduje zmluvnú pokutu v štandardných zmluvách poškodzujú spotrebiteľa. Žalobca ponúka svoje služby spotrebiteľom prostredníctvom štandardných zmlúv, ktoré má vopred pripravené a v ktorých spotrebitelia zmluvné podmienky nemôžu ovplyvniť. Žalobca žiada od spotrebiteľov zaplatiť zmluvnú pokutu vždy v nezmenenej výške bez ohľadu na to, aký čas zostáva do konca doby viazanosti, preto reálne môže nastať situácia, že spotrebiteľ zaplatí 23 paušálnych mesačných poplatkov, zostáva mu už iba jeden poplatok a pre jeho nezaplatenie uplatní žalobca rovnakú zmluvnú pokutu, ako v prípade omeškania sa spotrebiteľa už hneď na úvod dvojročného zmluvného vzťahu. Dojednaná zmluvná pokuta preto neprimerane ukracuje spotrebiteľa a to aj z toho dôvodu, že podľa zmluvy nárok žalobcu na náhradu škody prevyšujúcej zmluvnú pokutu nie je dotknutý. Súdna kontrola štandardných zmlúv je postavená na absolútnej neplatnosti neprijateľných klauzúl a bolo by v rozpore s cieľom smernice Rady 93/13/EHS, ak by sa neprijateľnou podmienkou jeden spotrebiteľ chránil a druhý nie. Rozhodujúce je, že neprijateľná podmienka v spotrebiteľských zmluvách je objektívne spôsobilá poškodiť spotrebiteľa a nie je pritom rozhodujúca vôľa zmluvných strán. Súd prvého stupňa nevidel riešenie len v čiastočnej neplatnosti zmluvnej pokuty, pričom by bolo problematické nastaviť výšku zmluvnej pokuty, aby plnila význam pre dodávateľa a nepoškodzovala spotrebiteľa. Čiastočná neplatnosť zmluvnej pokuty by navyše v sebe niesla riziko, že to by žalobcu neodradzovalo od dojednávania zmluvnej pokuty, pretože v prípade súdnej kontroly by bola takáto zmluvná pokuta len sporadicky zmoderovaná, ale predsa by zostala a neprimerane by regulovala vzťahy neurčitého počtu spotrebiteľov, preto súd prvého stupňa aj bez návrhu rozhodol o neplatnosti tejto zmluvnej podmienky v štandardnej formulárovej zmluve. Proti tomuto rozsudku súdu prvého stupňa podal v zákonom stanovenej lehote žalobca odvolanie a žiadal, aby odvolací súd v napadnutej zamietajúcej časti zmenil rozsudok súdu prvého stupňa tak, že žalobe v celom rozsahu vyhovie a nevyhlási zmluvnú podmienku v treťom až šiestom výroku napadnutého rozhodnutia za neprijateľnú zmluvnú podmienku, alebo rozhodnutie v napadnutej časti zruší a vec vráti súdu prvého stupňa na ďalšie konanie. V prípade úspechu žiadal priznať náhradu trov prvostupňového i odvolacieho konania. Podľa žalobcu súd prvého stupňa vec nesprávne právne posúdil tým, že nepoužil správne ustanovenie právneho predpisu a nedostatočne zistil skutkový stav. Súd prvého stupňa síce pristúpil ex offo k posudzovaniu zmluvných podmienok podľa predpisov na ochranu spotrebiteľa, avšak nesprávne, pretože sa nevysporiadal so základnými požiadavkami stanovenými v Občianskom zákonníku, Smernicou Rady č. 93/13/EHS z 5. apríla 1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ako aj s judikatúrou Európskeho súdneho dvora. Súd prvého stupňa predovšetkým neskúmal, či predmetná zmluvná podmienka bola dojednaná individuálne a či ňou zároveň bola spôsobená značná nerovnováha v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa. Žalovaná porušila svoju základnú povinnosť vyplývajúcu zo zmlúv o pripojení a ich dodatkov tým, že nezaplatila vyúčtovanú cenu za poskytnuté služby. Dôvodom uzatvorenia dodatkov bola možnosť pre žalovanú získať za veľmi výhodnú cenu mobilné telefóny a dátové zariadenia, za ktoré by v prípade kúpy v rámci maloobchodných cien musela zaplatiť omnoho vyššie ceny. Zároveň mohla získať ďalšie zvýhodnenie v cenách za telekomunikačné služby oproti platnému cenníku a to všetko za podmienky, že v rámci dohodnutej doby viazanosti bude využívať služby poskytované žalobcom a za tieto služby bude riadne a včas uhrádzať cenu. Pre zabezpečenie splnenia tejto podmienky bola ako sankcia dohodnutá zmluvná pokuta. Výška zmluvnej pokuty potom závisela od hodnoty produktu(dátového zariadenia či telefónu), ktorý si žalovaná vybrala. Žalovaná si mobilné telefóny a dátové zariadenia mohla rovnako kúpiť aj bez hrozby zmluvnej pokuty hroziacej za nedodržanie povinností počas doby viazanosti, resp. mohla si vybrať lacnejší mobilný telefón, s ktorým bola spojená zmluvná pokuta v nižšej sume. Touto možnosťou voľby zmluvných podmienok je preto podľa žalobcu zabezpečená individuálnosť dohody o konkrétnych častiach dodatku medzi oboma stranami, pretože spotrebiteľ mal možnosť ovplyvniť obsah zmluvných podmienok tým, že mohol uzavrieť kúpnu zmluvu s iným predajcom, mohol si kúpiť mobilný telefón za bežné maloobchodné ceny, mohol si vybrať uzavretie dodatku so zreteľom na rozdielnu hodnotou mobilného telefónu, v závislosti od výšky zmluvnej pokuty. Vzhľadom na konkrétne skutkové okolnosti pri uzatváraní zmlúv, mala spotrebiteľka dostatočnú vyjednávaciu silu a mala možnosť vplývať na obsah dodatkov aj pokiaľ ide o zmluvnú pokutu. Nerovnováha v právach a povinnostiach zmluvných strán vznikla v danom prípade už samotným uzavretím dodatku, avšak v prospech spotrebiteľa, spočívala vo výhode symbolickej kúpnej ceny. Podľa rozhodnutia Súdneho dvora EÚ vo veci C-243/08 Pannon GSM musí byť nekalý charakter zmluvnej podmienky preskúmaný v závislosti od okolností, ktoré predmetný prípad charakterizujú, nemožno len všeobecnú charakteristiku nekalosti z čl. 3 ods. 3 Smernice 93/13/EHS bez ďalšieho aplikovať na osobitnú podmienku. Súdny dvor EÚ vo veci C- 237/02 Freiburger Kommunalbauten Gmb Baugesellschalt & Co. KG uviedol, že podmienka vyskytujúca sa v zozname nemusí byť nevyhnutne považovaná za nekalú, a naopak podmienka v zozname sa nevyskytujúca môže byť posúdená za nekalú. Záver je potrebné dosiahnuť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzavretá a s ohľadom na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v čase jej uzatvárania. V danom konkrétnom prípade je sankcia za nedodržanie riadneho plnenia vyvážená výhodami spotrebiteľa, akou bolo dátové zariadenia či mobilný telefón za symbolickú cenu oproti cene obvyklej. Podľa čl. 4 ods. 1 Smernice č. 93/13/EHS je preto potrebné aj v danom prípade nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. K odvolaniu žalobcu sa vyjadrila žalovaná, ktorá uviedla, že zvýhodnená kúpna cena za mobilné telefóny a notebook bola uhradená buď priamo pri podpise zmluvy, alebo v prvej príslušnej faktúre. Zostatková kúpna cena sa splácala v splátkach spoločnosti Quatro. Potom sa však finančná situácia žalovanej zhoršila a nebola schopná splátky riadne splácať. Krajský súd v Trnave ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku - ďalej len OSP), po zistení, že odvolanie podal včas účastník konania (§ 201, 204 OSP), proti rozhodnutiu, proti ktorému je opravný prostriedok prípustný (§ 202 OSP), preskúmal napadnuté uznesenie súdu prvého stupňa v medziach daných rozsahom a dôvodmi odvolania (§ 212 ods. 1 OSP) postupom bez nariadenia odvolacieho pojednávania, (§ 214 ods. 2 OSP) a dospel k záveru, že odvolanie nie je dôvodné, v dôsledku čoho boli splnené podmienky, aby odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v časti, ktorou bol návrh v celom rozsahu zamietnutý ako vecne správny potvrdil, avšak vzhľadom na neurčitosť výroku v určujúcej časti bolo nevyhnutým napadnutý rozsudok s použitím § 220 OSP v tejto časti zmeniť. Senát odvolacieho súdu toto rozhodnutie vydal pomerom hlasov 3:0, t.j. jednohlasne (§ 3 ods. 9 posledná veta zák. č. 757/2004 Z. z.). Odvolací súd vo veci rozhodol podľa § 214 ods. 2 OSP bez nariadenia odvolacieho pojednávania tak, že rozsudok verejne vyhlásil, keďže vec bola ústne prejednaná pred súdom prvého stupňa a v odvolacom konaní nebolo potrebné zopakovať alebo doplniť dokazovanie, nejde o konanie vo veciach porušovania zásady rovnakého zaobchádzania a nariadenie pojednávania nevyžaduje ani dôležitý verejný záujem. Predmetom odvolacieho konania je posúdenie nároku žalobcu na zaplatenie zmluvných pokút zo zmlúv o pripojení a ich dodatkov uzatvorených so žalovanou, keď súd prvého stupňa zmluvné podmienky týkajúce sa zmluvných pokút upravených v jednotlivých dodatkoch vyhlásil za neplatné z dôvodu ich neprijateľnosti. V zmysle § 153 OSP súd môže v rozsudku, ktorý sa týka sporu zo spotrebiteľskej zmluvy aj bez návrhu vysloviť, že určitá podmienka používaná v spotrebiteľských zmluvách dodávateľom je neprijateľná (ods.3 - účinný od 15.10.2008). Ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve alebo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky, nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky alebo mu na základe takejto podmienky súd uložil povinnosť vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie, súd aj bez návrhu výslovne uvedie túto zmluvnú podmienku do výroku rozhodnutia (ods. 4 - účinný od 1.3.2010). V zmysle § 372s OSP na konania začaté do 28.2.2010 sa použijú predpisy účinné od 1.3.2010. V zmysle § 53a Občianskeho zákonníka, účinného od 1.3.2010, ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve, ktorá sa uzatvára vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy podstatným spôsobom neovplyvňuje, alebo vo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky alebo nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky, dodávateľ je povinný zdržať sa používania takejto podmienky alebo podmienky s rovnakým významom v zmluvách so všetkými spotrebiteľmi. Dodávateľ má rovnakú povinnosť aj vtedy, ak mu na základe takejto podmienky súd uložil vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie. Rovnakú povinnosť má aj právny nástupca dodávateľa (ods. 1). Ak sa rozhodnutie súdu podľa ods. 1 týka len časti zmluvnej podmienky, dodávateľ je povinný splniť povinnosť uvedenú v ods. 1 v rozsahu tejto časti (ods. 2). Týmto ustanovením sa v zmysle § 879l Občianskeho zákonníka spravujú aj právne vzťahy vzniknuté do 28.2.2010, avšak vznik týchto právnych vzťahov ako aj nároky z nich uplatnené pred 1.3.2010 sa posudzujú podľa doterajších predpisov. Z cit. § 153 ods. 3 cit. ust. vyplýva, že súd môže o neprijateľnosti podmienky použitej v spotrebiteľskej zmluve rozhodnúť tak na návrh, ako aj bez návrhu. Predpokladmi na to, aby súd takto rozhodol aj bez návrhu je, že musí ísť o sporové konanie, v ktorom právny dôvod žaloby skutkovo a právne spočíva na spotrebiteľskej zmluve, pričom žalobcom môže byť spotrebiteľ, dodávateľ alebo aj združenie, výsledkom dokazovania je to, že podmienka alebo podmienky v spotrebiteľskej zmluve sú neprijateľné. Ods. 4 cit. ust. súdu ukladá, aby v súlade s hmotnoprávnym ust. § 53a Občianskeho zákonníka uviedol vo výroku rozsudku presné znenie podmienky, ktorá bola vyhlásená za neplatnú z dôvodu jej neprijateľnosti. Účelom takéhoto výroku, ktorý môže byť prijatý aj na návrh aj bez návrhu účastníka konania - spotrebiteľa je to, aby dodávateľovi vznikla povinnosť zdržať sa používania takej podmienky vo všetkých zmluvách so spotrebiteľmi, resp. aj podmienky s rovnakým významom. Výrok by mal opísať znenie podmienky tak, ako je uvedené v zmluve. Tento výrok ale nepredstavuje prekážku rozsúdenej veci (res iudicatae) pre spory tohto dodávateľa s inými spotrebiteľmi, ktorí neboli účastníkmi tohto konania. Podľa § 43 ods. 1 zákona č. 610/2003 Z. z o elektronických komunikáciách, zmluvou o pripojení sa podnik zaväzuje účastníkovi zriadiť potrebný prístup k verejnej telefónnej sieti alebo k inej verejnej sieti a sprístupniť súvisiace služby. Súčasťou zmluvy sú všeobecné podmienky a tarifa. Podľa § 544 ods. 1 a 2 Občianskeho zákonníka ak strany dojednajú pre prípad porušenia zmluvnej povinnosti zmluvnú pokutu, je účastník, ktorý túto povinnosť poruší, zaviazaný pokutu zaplatiť, aj keď oprávnenému účastníkovi porušením povinnosti nevznikne škoda (1). Zmluvnú pokutu možno dojednať len písomne a v dojednaní musí byť určená výška pokuty alebo určený spôsob jej určenia (2). Podľa § 545 ods. 2 Občianskeho zákonníka veriteľ nie je oprávnený požadovať náhradu škody spôsobenej porušením povinnosti, na ktorú sa vzťahuje zmluvná pokuta, ak z dojednania účastníkov o zmluvnej pokute nevyplýva niečo iné. Veriteľ je oprávnený domáhať sa náhrady škody presahujúcej zmluvnú pokutu, len keď je to medzi účastníkmi dohodnuté. Podľa § 53 ods. 1 a 4 Občianskeho zákonníka v znení účinnom v čase uzatvorenia dodatku zo dňa 22.11.2006 č. A2659976 a dodatku zo dňa 28.5.2007 č. A1841533, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (1). Neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné (4). Podľa § 53 ods. 1, 2, 3 a 5 Občianskeho zákonníka v znení účinnom v čase uzatvorenia dodatku zo dňa 14.5.2008 č. A3736073 a dodatku zo dňa 11.11.2008 č. A3736073, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len "neprijateľná podmienka"). To neplatí, ak ide o predmet plnenia, cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané (1). Za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah (2). Ak dodávateľ nepreukáže opak, zmluvné ustanovenia dohodnuté medzi dodávateľom a spotrebiteľom sa nepovažujú za individuálne dojednané (3). Neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné (5). Podľa písm. e) prílohy k Smernici č. 93/13/EHS z 5. apríla 1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, jednou z podmienok, ktorú možno považovať za nekalú, je podmienka požadujúca od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. Podľa § 53 ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka v znení účinnom od 1.1.2008, sa za neprijateľné podmienky uvedené v spotrebiteľskej zmluve považujú najmä ustanovenia, ktoré požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením jeho záväzku. Zo zmluvy o pripojení č. A1841533-0001 uzavretej medzi žalobcom ako podnikom a žalovanou ako účastníkom podľa § 43 zákona č. 610/2003 Z.z. dňa 13.04.2005 vyplýva, že žalobca sa zaviazal žalovanej zriadiť prístup k verejnej telefónnej sieti a sprístupniť jej súvisiace služby v zmysle dohodnutého účastníckeho programu a rozsahu služieb v Dodatku k zmluve o pripojení č. A1841533-0001 uzavretého dňa 28.05.2007. Účastníci upravili podmienky kúpy koncového telekomunikačného zariadenia a tiež využívanie elektronických telekomunikačných služieb paušál 70. Žalovanej bol na základe zmluvy predaný mobilný telefón Motorola V220 a na základe dodatku jej bol dodaný mobilný telefón Orange SPV C100 za kúpnu cenu 26,22 eura, t. j. 790 Sk. V bode 2.5 dodatku sú obsiahnuté ustanovenia o zmluvnej pokute, ktorá bola dojednaná vo výške 497,91 eura, t. j. 15.000 Sk a o dobe viazanosti zmluvou 24 mesiacov. Dňa 22.3.2007 uzavrel žalobca so žalovanou zmluvu o pripojení č. A2965341-0001 na účastnícky program Orange internet Expres 36. K tejto zmluve bol dňa 22.11.2006 uzavretý (pôvodne s E. K., ku ktorému žalovaná pristúpila dňa 22.3.2007) dodatok č. A2659976, na základe ktorého bol žalovanej poskytnutý modem Option ICON USB modem za kúpnu cenu 0,03 eura, t. j. 1 Sk a notebook ASUS A6Rp za kúpnu cenu 795,43 eura, t. j. 23.963 Sk. V bode 2.5 dodatku sú obsiahnuté ustanovenia o zmluvnej pokute, ktorá bola dojednaná vo výške 995,82 eura, t. j. 30.000 Sk a o dobe viazanosti zmluvou 36 mesiacov. K zmluve o pripojení č. A1839165-0001 zo dňa 12.4.2005 uzavrela žalovaná so žalobcom dňa 11.11.2008 dodatok č. A1839165, na základe ktorého bol žalovanej poskytnutý mobilný telefón Nokia 5220 XpressMusic za kúpnu cenu 0,03 eura, t. j. 1 Sk. V bode 2.5 dodatku sú obsiahnuté ustanovenia o zmluvnej pokute, ktorá bola dohodnutá vo výške 331,94 eura, t. j. 10.000 Sk a o dobe viazanosti zmluvou 24 mesiacov. Dňa 14.5.2008 žalovaná uzavrela so žalobcom zmluvu o pripojení č. A 3736073-0001, ku ktorej bol ešte v ten istý deň uzavretý dodatok č. A 3736073-0001, na základe ktorého bol žalovanej poskytnutý mobilný telefón Sagem my511X za kúpnu cenu 0,03 eura, t. j. 1 Sk. V bode 2.5 dodatku sú obsiahnuté ustanovenia o zmluvnej pokute, ktorá bola dohodnutá vo výške 331,94 eura, t. j. 10.000 Sk a o dobe viazanosti zmluvou 24 mesiacov. Zo zmlúv o pripojení, ktoré uzavreli žalobca ako podnik a žalovaná ako účastník podľa § 43 zákona č. 610/2003 Z.z. dňa 3.11.2008 vyplýva, že žalobca sa zaviazal žalovanej zriadiť prístup k verejnej telefónnej sieti a sprístupniť jej súvisiace služby v zmysle dohodnutého účastníckeho programu a rozsahu služieb v Dodatku k zmluve o pripojení. Účastníci upravili podmienky kúpy koncového telekomunikačného zariadenia a tiež využívanie elektronických telekomunikačných služieb. Žalovanej boli na základe zmluvy predané mobilné telefóny, USB modem a notebook za kúpnu cenu po uplatnení zľavy z jej spotrebiteľskej ceny, pričom žalovanej boli poskytnuté aj výhody uvedené v dokumente bonusy, ponuky a aktivované služba Orange. V čl. 2 bod 2.5 dodatku zmluvné strany dohodli, že v prípade porušenia niektorej z povinností účastníka uvedenej v bode 2.3 alebo 2.4 tohto článku (najmä ale nielen nezaplatenie splatnej ceny za služby, nedodržanie záväzku uvedeného v bode 2.2 tohto článku, jednostranné ukončenie platnosti Zmluvy alebo tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti, vykonanie úkonu smerujúceho k ukončeniu platnosti tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti, bez ohľadu na skutočnosť, či naozaj dôjde k ukončeniu jeho platnosti) je účastník povinný uhradiť podniku dohodnutú zmluvnú pokutu vo výške 10.000,- Sk (497,91 eura) až 30.000,- Sk (995,82 eura). Právo na zmluvnú pokutu podľa tohto bodu vznikne podniku samotným porušením povinnosti účastníka, a to v okamihu porušenia povinnosti účastníkom, pričom toto právo nie je podmienené vykonaním žiadneho úkonu zo strany podniku (napr. odstúpením od zmluvy, alebo prerušením, či obmedzením poskytovania služieb v prípade porušenia povinnosti podľa bodu 2.3 písm. c) tohto článku). Účastník je zároveň povinný uhradiť podniku náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Zmluvnú pokutu podľa tohto článku bude účastník povinný zaplatiť podniku bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu ešte zostávala do uplynutia doby viazanosti. Zmluvná pokuta je splatná v lehote uvedenej vo výzve na jej zaplatenie, inak v lehote 14 dní odo dňa doručenia výzvy podniku účastníkovi. Uzavretím vyššie uvedených zmlúv o pripojení podľa zákona o elektronických komunikáciách vznikol medzi žalobcom a žalovanou zmluvný vzťah zo spotrebiteľskej zmluvy, v ktorej žalobca vystupuje ako dodávateľ a žalovaná ako spotrebiteľ. Zmluvy o pripojení ako aj ich dodatky majú charakter štandardných zmlúv, ktoré dodávateľ používa opakovane a ktoré obsahujú rovnaké štandardizované obchodné podmienky. Vzhľadom na uvedené predmetné zmluvy o pripojení a ich dodatky spadajú pod súdnu kontrolu prijateľnosti zmluvných podmienok v zmysle Smernice Rady č. 93/13/EHS. V predmetnej veci bola kontrole podrobená klauzula o zmluvnej pokute, ktorú súd prvého stupňa vyhodnotil za neprijateľnú, spôsobujúcu nerovnováhu v právach a povinnostiach v neprospech spotrebiteľa, pretože od neho vyžaduje, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením jeho záväzku. Keďže je táto zmluvná podmienka objektívne spôsobilá poškodiť spotrebiteľa, bolo by v rozpore s cieľom Smernice, keby sa jeden spotrebiteľ pred neprijateľnou podmienkou chránil a druhý nie. Slovenský právny poriadok upravoval postavenie a ochranu spotrebiteľa najskôr v zák. č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa, ktorý bol účinný v období od 31.12.1992 do 30.6.2007. Dňom 1.7.2007 nadobudol účinnosť nový zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z., ktorý v ostatnom znení má v § 3 ods. 3 zakotvené, že každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Občiansky zákonník č. 40/1964 Zb. definoval spotrebiteľské zmluvy v ust. § 52 rozdielne v období od 1.4.2004 do 31.12.2007 a rozdielne v období od 1.1.2008. S účinnosťou od 1.1.2008 Občiansky zákonník v § 52 ods. 1 spotrebiteľskú zmluvu definuje ako každú zmluvu bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom. Dodávateľom podľa ods. 3 cit. ust. je pritom osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy koná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Spotrebiteľom podľa ods. 4 cit. ust. je osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Porovnajúc obsah účastníkmi uzavretej zmlúv o pripojení včítane dodatkov s vyššie citovanými zákonnými ustanoveniami je nesporné a prvostupňový súd v preskúmavanom rozsudku správne uzavrel, že právny vzťah založený predmetnými zmluvami medzi žalobcom, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy konal v rámci predmetu svojej obchodnej resp. inej podnikateľskej činnosti ako dodávateľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a ako podnikom v zmysle § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. a na druhej strane žalovanou, ktorý pri uzatváraní a plnení predmetnej zmluvy nekonala v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti a bola teda spotrebiteľom zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a podľa § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. účastníkom, je spotrebiteľským vzťahom a predmetná zmluva o pripojení je zmluvou spotrebiteľskou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. Podľa smernice Rady č. 93/13/EHS z 5.4.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ktorá síce nie je pre členské štáty EÚ priamo záväzná, avšak predstavuje interpretačné pravidlo a ktorá už bola transponovaná do právneho poriadku Slovenskej republiky, v zmysle čl. 2 písm. a) nekalé podmienky znamenajú zmluvné podmienky definované v čl. 3. Podľa čl. 3 bod 1 cit. smernice zmluvná podmienka, ktorá nebola individuálne dohodnutá sa považuje za nekalú, ak napriek požiadavke dôvery spôsobí značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán vzniknutých na základe zmluvy k škode spotrebiteľa. Podľa bodu 2 podmienka sa nepovažuje za individuálne dohodnutú, ak bola navrhnutá vopred a spotrebiteľ preto nebol schopný ovplyvniť podstatu podmienky najmä v súvislosti s predbežne formulovanou štandardnou zmluvou. Skutočnosť, že určité aspekty, podmienky alebo jedna konkrétna podmienka boli individuálne dohodnuté, nevylučuje uplatňovanie tohto článku na zvyšok zmluvy, ak celkové hodnotenie zmluvy naznačuje, že aj napriek tomu ide o predbežne formulovanú štandardnú zmluvu. Keď predajca alebo dodávateľ vznesie námietku, že štandardná podmienka bola individuálne dohodnutá, musí o tom podať dôkaz. Podľa bodu 3 príloha smernice obsahuje indikatívny a nevyčerpávajúci zoznam podmienok, ktoré sa môžu považovať za nekalé. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Podľa čl. 6 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok. Podľa čl. 7 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov. Podľa prílohy tejto smernice bod 1. písm. e) medzi podmienky uvedené v čl. 3 ods. 3 okrem iných patrí i podmienka vyžadovať od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. Ako prvé odvolateľ namietal podľa neho nesprávny záver prvostupňového súdu, že predmetná zmluvná pokuta v spotrebiteľskej zmluve nebola individuálne dojednaná. Z obsahu zmlúv uzavretých medzi účastníkmi a jej dodatkov vyplýva, že text zmluvy a dodatku bol vopred pripravený dodávateľom pre neurčitý počet budúcich spotrebiteľov, zmluvy boli pripravené vopred v podobe predbežne formulovanej tzv. typovej, resp. štandardnej zmluvy, pričom do zmluvy a jej dodatkov sa dopisovali iba údaje individualizujúce spotrebiteľa a ním vybraný mobilný telefón resp. koncové zariadenie, účastnícky program a služby. Žalovaná ako spotrebiteľ mal síce zrejme možnosť oboznámiť sa s dojednanými zmluvnými ustanoveniami pred podpisom zmluvy, ale nesporne nemohla ovplyvniť ich obsah. Zmluvné dojednania obsiahnuté v uvedených zmluvách a ich dodatkoch preto s poukazom na cit. ust. § 53 ods. 2 OZ i čl. 3 bod 2 smernice, nemožno považovať za individuálne dojednané. Je nesporné, že žalovaná ako spotrebiteľ nemala žiadnu reálnu možnosť ovplyvniť obsah vopred dodávateľom navrhnutých a v predložených zmluvách fixne formulovaných dojednaní o zmluvnej pokute. Mohla iba zmluvy ako celok odmietnuť alebo ich prijať a podrobiť sa teda tak i dodávateľom nanútenému dojednaniu o zmluvnej pokute. Dôkazné bremeno preukázať, že dojednanie o zmluvnej pokute bolo individuálne dohodnuté pritom v zmysle cit. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka (i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS), bolo na žalobcovi ako dodávateľovi. Žalobca ale v konaní individuálne dojednanie zmluvnej pokuty nepreukázal a preto bolo nevyhnutným v súlade s ust. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS predmetnú zmluvnú podmienku nepovažovať za individuálne dojednanú. Samotná skutočnosť, že žalovaná ako spotrebiteľ mala možnosť vybrať si z viacerých žalobcom ako dodávateľom ponúkaných mobilných telefónov i lacnejší, v dôsledku čoho by i zmluvná pokuta bola nižšia, rozhodne nemôže znamenať možnosť spotrebiteľa ovplyvniť obsah zmluvných podmienok. Podstatným totiž je, že v danej uzavretej spotrebiteľskej zmluve predmetná zmluvná podmienka o zmluvnej pokute bola navrhnutá vopred dodávateľom a i keď spotrebiteľ mal možnosť oboznámiť sa s ňou pred podpisom zmluvy, nemohol a nebol schopný ovplyvniť podstatu tejto podmienky, resp. jej obsah a dosiahnuť dojednanie nižšej zmluvnej pokuty, príp. aby zmluvná pokuta bola dojednaná za iných podmienok, príp. aby nebola dojednaná vôbec. Na tomto závere nič nemení ani tá skutočnosť, že spotrebiteľ mal možnosť voľby pri kúpe rôznych koncových zariadení, pričom pri kúpe lacnejšieho by bola i zmluvná pokuta nižšia. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd uzatvára, že predmetné zmluvné podmienky v podobe dojednaní o zmluvnej pokute rozhodne neboli individuálne dojednané a preto táto odvolacia námietka žalobcu neobstojí. Ako druhé odvolateľ namietal záver prvostupňového súdu, že došlo k značnej nerovnováhe v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa a tým k naplneniu ďalšieho znaku neprijateľnosti podmienok, pričom poukázal na ďalšie podmienky uzavreté v zmluvách, resp. dodatkoch, ktoré sú s prihliadnutím na výhody, ktoré nimi spotrebiteľ získal, naopak v prospech spotrebiteľa. Je pravdou, že v zmysle čl. 4 smernice 93/13/EHS bod 1 je potrebné nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Odvolací súd pritom nepopiera možnosť i v spotrebiteľskej zmluve dojednať zmluvnú pokutu ako sankciu za nesplnenie zmluvných povinností spotrebiteľa. Podstatným ale je, aby zmluvná pokuta dojednaná v spotrebiteľskej zmluve bola primeraná. Táto podmienka ale v danom prípade i podľa názoru odvolacieho súdu zhodného s prvostupňovým, splnená nebola. Ako bolo už uvedené vyššie, podľa dodatkov k zmluvám o pripojení čl. 2 bod 2.5 mala byť dojednaná zmluvná pokuta v prípade porušenia niektorej z povinností žalovanej uvedenej v označených bodoch, medzi nimi i nezaplatenie splatnej ceny za služby, nedodržanie záväzku podľa bodu 2.2., jednostranné ukončenie platnosti zmluvy alebo dodatku pred uplynutím doby viazanosti, vykonanie úkonu smerujúceho k ukončeniu platnosti dodatku pred uplynutím doby viazanosti, bez ohľadu na skutočnosť, či naozaj dôjde k ukončeniu, spotrebiteľ je povinný zaplatiť zmluvnú pokutu v pevne dojednanej výške. Obsahom dojednania je tiež to, že právo na zmluvnú pokutu vzniká samotným porušením povinnosti v okamihu jej porušenia, pričom nie je podmienené vykonaním žiadneho úkonu zo strany dodávateľa a popri zmluvnej pokute je spotrebiteľ povinný nahradiť i náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Osobitne bolo tiež dojednané, že zmluvnú pokutu je spotrebiteľ povinný zaplatiť bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu zostáva do uplynutia doby viazanosti. Z obsahu zmlúv i dodatkov vyplýva, že žalobca zapožičal žalovanej 4ks SIM kariet, ktoré umožňujú žalovanej využívať telekomunikačné služby poskytované žalobcom. Žalobca pri uzavretí dodatku k zmluve č. A1841533 odpredal žalovanej mobilný telefón značky Orange SPV C 100 za kúpnu cenu 26,22 eura, pri uzavretí dodatku k zmluve č. A 2659976 odpredal žalovanej zariadenie značky Option ICON USB modem za kúpnu cenu 0,03 eura, pri uzavretí dodatku k zmluve č. A 1839165 odpredal žalovanej mobilný telefón značky NOKIA 5220 XpresMusic za kúpnu cenu 0,03 eura, pri uzavretí dodatku k zmluve č. A 3736073 odpredal žalovanej mobilný telefón značky Sagem my 511 X za kúpnu cenu 0,03 eura. Avšak i po zohľadnení týchto výhod získaných na základe spotrebiteľských zmlúv žalovanou ako spotrebiteľom, sa odvolací súd zhoduje s názorom prvostupňového, že dojednané zmluvné pokuty ako sankcie za porušenie zmluvných povinností žalovanou ako spotrebiteľom, sú neprimerane vysoké, v dôsledku čoho sú neprijateľnou zmluvnou podmienkou a preto neplatné. Je tomu tak predovšetkým preto, že sa vyžaduje od spotrebiteľa, aby zaplatil dojednanú zmluvnú pokutu v stabilnej výške bez ohľadu na to, kedy dôjde k ukončeniu predmetnej zmluvy, či na počiatku viazanosti alebo bezprostredne pred jej skončením. Je totiž potrebné predpokladať, že vzhľadom na kúpnu cenu mobilných telefónov, noteboku a USB modemu musí byť skutočná cena tohto zariadenia fakticky zaplatená spotrebiteľom postupne v cenách poskytnutých služieb s prihliadnutím na to, že žalobca ako dodávateľ je podnikateľom, ktorý podniká za účelom vytvárania zisku. Z toho potom vyplýva, že pri predčasnom ukončení vzťahu na začiatku viazanosti je ujma na strane dodávateľa nesporne a neporovnateľne vyššia ako na konci viazanosti. Z tohto hľadiska dojednanie rovnakej zmluvnej pokuty za porušenie povinností spotrebiteľom v priebehu celej doby viazanosti je rozhodne neprimerané. Obdobne odvolací súd zhodne s prvostupňovým považoval za neprimerané dojednanie stabilnej fixnej zmluvnej pokuty za porušenie zmluvnej povinnosti spotrebiteľa zaplatiť za poskytnuté služby, ktoré nie je závislé od výšky dlžnej sumy, v dôsledku čoho je potom spotrebiteľ povinný uhradiť vysokú zmluvnú pokutu teoreticky i v prípade, ak bude dodávateľovi dlžiť iba 1 cent. Dojednanie o zmluvnej pokute je preto i z tohto hľadiska rovnako neprimerané. Obdobne sa odvolací súd zhodol so záverom súdu prvostupňového, že je neprimeraným ak dojednaná zmluvná pokuta patrí dodávateľovi aj v prípade, že vôbec nedôjde k ukončeniu zmluvy, pretože postačuje len púhy úkon spotrebiteľa, ktorý k ukončeniu smeruje. I v tomto prípade sa daná sankcia javí nedôvodnou a neprimeranou. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd zhodne s prvostupňovým dospel k záveru, že zmluvné podmienky dojednané v spotrebiteľských zmluvách medzi žalobcom a žalovanou v cit. čl. 2 bod 2.5 dodatkoch k zmluve o pripojení o zmluvnej pokute spôsobujú z uvedených dôvodov značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán a to v neprospech spotrebiteľa tým, že požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením jeho záväzku, v dôsledku čoho ide o neprijateľné zmluvné podmienky, ktoré sú neplatné a pre spotrebiteľa, teda žalovanú nie sú záväzné. Súd pritom v zmysle konštantnej judikatúry ESD i súdov SR musel posúdiť nekalú povahu sankcie obsiahnutej v spotrebiteľskej zmluve aj bez návrhu a zabezpečiť, aby spotrebiteľ nebol takouto neprijateľnou zmluvnou podmienkou viazaný. ESD v rozsudku vo veci C-618/10 zo dňa 14.6.2012 skonštatoval, že smernici odporuje španielska právna úprava, ktorá poskytuje vnútroštátnemu súdu v prípade, že rozhodne o neplatnosti nekalej zmluvnej podmienky možnosť zmeniť obsah tejto podmienky. Súdny dvor vyslovil názor, že taká možnosť - ak by sa vnútroštátnemu súdu priznala - by mohla odstrániť odstrašujúci účinok pre dodávateľov spočívajúci v tom, že sa takéto nekalé podmienky voči spotrebiteľovi jednoducho neuplatnia. Preto taká možnosť zaručuje menej účinnú ochranu spotrebiteľov než je ochrana, ktorá vyplýva z neuplatňovania týchto podmienok. Pokiaľ by totiž vnútroštátny súd mohol meniť obsah nekalých podmienok, predajcovia alebo dodávatelia by sa mohli pokúšať dotknuté podmienky používať s vedomím, že aj keby bolo rozhodnuté o ich neplatnosti, mohol by súd zmeniť zmluvu tak, že by týmto spôsobom ostali ich záujmy zabezpečené. V dôsledku toho sú vnútroštátne súdy pri konštatovaní existencie nekalej zmluvnej podmienky povinné takúto podmienku iba neuplatniť, aby nebola záväzná pre spotrebiteľa, avšak nemôžu zmeniť jej obsah. Zmluva, do ktorej sa vložila zmluvná podmienka totiž musí v zásade existovať ďalej bez akejkoľvek inej zmeny, okrem odstránenia nekalých podmienok, pokiaľ je jej ďalšia existencia možná v súlade s pravidlami vnútroštátneho práva. Z vyššie citovaného rozhodnutia ESD vyplýva nemožnosť vnútroštátneho súdu v spotrebiteľských veciach využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a Občianskeho zákonníka. Prvostupňový súd v súlade s uvedeným správne uzavrel, že neprijateľná podmienka je neplatná ako celok a preto nemožno súdom znižovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu, (príp. ju akceptovať iba v niektorých z dohodnutých prípadov porušenia zmluvy spotrebiteľom a z iných nie), v dôsledku čoho bolo možné uplatnenú zmluvnú pokutu ako celok žalobcovi ako dodávateľovi súdom iba nepriznať a nebolo možné ju priznať v moderovanej „primeranej výške“. S poukazom na vyššie uvedené, potom prvostupňový súd správne v preskúmavanom rozsudku žalobu na zaplatenie zmluvnej pokuty vyplývajúcej z jednotlivých zmlúv v celom rozsahu ako nedôvodnú zamietol. Rovnako správne prvostupňový súd zároveň s použitím ust. § 153 OSP z úradnej povinnosti ex offo vo výroku rozsudku vyslovil, že predmetná zmluvná podmienka je neplatná. Keďže ale v tejto časti je výrok prvostupňového rozsudku tým, že v ňom nie je uvedené celé znenie danej zmluvnej podmienky neurčitým, bolo nevyhnutým, aby odvolací súd v tejto časti napadnutý rozsudok s použitím § 220 OSP zmenil tak, že priamo vo výroku je uvedené celé znenie neplatnej a neprijateľnej zmluvnej podmienky. Odvolací súd potom vecne správny rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutej zamietajúcej časti, včítane správneho závislého výroku o náhrade trov konania, s použitím § 219 ods. 1 OSP potvrdil. I v odvolacom konaní bola fakticky plne úspešná žalovaná, v dôsledku čoho jej v zmysle § 142 ods. 1 v spojení s § 224 ods. 1 OSP vzniklo právo na náhradu trov odvolacieho konania voči neúspešnému žalobcovi. Keďže ale žalovaná si náhradu svojich trov konania riadnym návrhom v zmysle § 151 ods. 1 OSP neuplatnila, neboli jej odvolacím súdom priznané. Poučenie: Tento rozsudok nemožno napadnúť odvolaním.