Text rozhodnutia
Súd: Najvyšší súd Spisová značka: 1Sža/24/2014 Identifikačné číslo súdneho spisu: 7014200740 Dátum vydania rozhodnutia: 13. 08. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Igor Belko ECLI: ECLI:SK:NSSR:2014:7014200740.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Igora Belka a z členov Ing. JUDr. Miroslava Gavalca, PhD. a JUDr. Eleny Berthotyovej, PhD. v právnej veci navrhovateľky: J. I., nar. XX.XX.XXXX, štátna príslušnosť Afganistan, toho času umiestnená v Útvare policajného zaistenia pre cudzincov v Sečovciach, Bitúnková 14, 078 01 Sečovce, zastúpená Centrom právnej pomoci, kancelária Košice, Moyzesova 18, 040 41 Košice, proti odporcovi: Ministerstvo vnútra Slovenskej republiky, Prezídium policajného zboru, Úrad hraničnej a cudzineckej polície, Riaditeľstvo hraničnej a cudzineckej polície Sobrance, Oddelenie hraničnej kontroly Topoľa, Topoľa 20, 067 65, o preskúmanie rozhodnutia odporcu č. PPZ-HCP-SO19-96-002/2014 zo dňa 05.06.2014 o zaistení, na odvolanie navrhovateľky proti rozsudku Krajského súdu v Košiciach zo dňa 8. júla 2014 č.k. 6Sp/28/2014-28 takto r o z h o d o l : Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Košiciach zo dňa 8. júla 2014, č.k. 6Sp/28/2014-28, m e n í tak, že rozhodnutie odporcu č. PPZ-HCP-SO19-96-002/2014 zo dňa 05.06.2014 z r u š u j e a vec mu v r a c i a na ďalšie konanie. Najvyšší súd Slovenskej republiky n a r i a ď u j e , aby boli J. I., nar. XX.XX.XXXX, štátna príslušnosť Afganistan spoločne s maloletou I. I., nar. XX.XX.XXXX toho času umiestnené v Útvare policajného zaistenia pre cudzincov, Bitúnková 14, 078 01 Sečovce, bezodkladne prepustené zo zaistenia. Účastníkom náhradu trov konania n e p r i z n á v a . o d ô v o d n e n i e : I. PREDMET KONANIA Krajský súd v Košiciach rozsudkom uvedeným vo výroku tohto rozhodnutia potvrdil rozhodnutie č. PPZ- HCP-SO19-96-002/2014 zo dňa 05.06.2014, ktorým bola navrhovateľka zaistená podľa § 88 ods.1 písm. a/ zákona č. 404/2011 Z.z. o pobyte cudzincov a o zmene a doplnení niektorých zákonov v konaní o administratívnom vyhostení s cieľom zabezpečiť jej vycestovanie na Ukrajinu, nakoľko neoprávnene prekročila vonkajšiu hranicu z územia Ukrajiny na územie Slovenskej republiky. Navrhovateľke právo na náhradu trov konania nepriznal. V dôvodoch rozsudku uviedol, že preskúmal napadnuté rozhodnutie odporcu v rozsahu uplatnených námietok a dospel k záveru, že opravný prostriedok nebol dôvodný. Krajský súd uviedol, že v danom prípade podkladom pre vydanie napadnutého rozhodnutia bola Zápisnica o vyjadrení účastníka zo dňa 05.06.2014 č. PPZ-HCP-SO19-P-10/2014, z ktorej vyplýva, že navrhovateľka z krajiny pôvodu: Afganistan, vycestovala s falošnými dokladmi na Ukrajinu, prostredníctvom prevádzačov sa dostala po hranicu medzi Ukrajinou a Slovenskou republikou a potom na území Slovenskej republiky v obci bývalej Ruské, okres Snina, bola zadržaná hliadkou Policajného zboru Slovenskej republiky, Oddelenia hraničnej kontroly Policajného zboru Topoľa. Krajský súd uviedol, že navrhovateľka nenamietala nezákonnosť rozhodnutia v tom smere, že správny orgán pri rozhodovacej činnosti použil nezákonný postup, resp. nesprávnu aplikáciu právnych predpisov, namietala že mal dôstojnejšie skúmať účelnosť zaistenia a zaoberať sa Návratovou smernicou, s poukazom na čl. 15 Smernice EP a Rady 2008/115/ES zo dňa 16.12.2008 a nedostatočne zistený skutkový stav nezdôvodnil, iba poukázal na to, že v danom prípade nie je aplikovateľný ústavný nález č. II. ÚS 147/2013. Krajský súd sa nestotožnil s argumentáciou navrhovateľky, vzhľadom na všeobecný odkaz právnych noriem upravujúcich postavenie utečencov. Navrhovateľka v opravnom prostriedku ničím nepreukázala nezákonnosť postupu odporcu pri zaistení navrhovateľky, vzhľadom na skutočnosť, že v prípade nedobrovoľného prevádzačstva, bezúčelového putovania takýchto cudzincov cez hraničné priechody štátov schengenského priestoru, je takáto migrácia chránená zákonom príslušnej krajiny EU a každá krajina ES použije na ochranu svojich hraníc zákonné podmienky, upravujúce pobyt cudzincov na svojom území. V uvedenom prípade navrhovateľka ani nemala v úmysle zostať na území Slovenskej republiky, ale jej cieľovou krajinou bolo Rakúsko. Podľa krajského súdu konanie o vyhostení podľa článku 5 ods. 1 písm. f/ Dohovoru je v súlade s praxou Európskeho súdu pre ľudské práva, ako aj s vnútroštátnou úpravou (§ 88 ods. 1 písm. d/, § 88a ods. 1 písm. b/, c/ ZoPC). V tomto smere aj Európsky súd pre ľudské práva vo svojej judikatúre uznáva za prípustné zaistenie za situácie, že navrhovateľ požiadal v príslušnom štáte o azyl, na čas vybavenia jeho azylovej žiadosti a obdobie konania o tejto žiadosti považuje za obdobie, kedy prebieha konanie o vyhostení. Z uvedeného dôvodu krajský súd vyjadril názor, že ide o zákonné zaistenie pre účely vykonania opatrení na jej administratívne vyhostenie, v tomto prípade v súlade s Dohodou medzi ES a Ukrajinou o readmisii osôb (Ú.v. EÚ L 332 zo dňa 18.12.2007). Uvedený postup odporcu je legálny a je povinnosťou Ukrajiny túto dohodu dodržať, bez ohľadu na jej súčasnú situáciu, v akej sa nachádza, skôr z ekonomicko- politického pohľadu. Krajský súd mal za to, že u navrhovateľky bola splnená zákonná podmienka podľa ust. § 88 ods. 1 písm. a/, d/, pretože aj keď je navrhovateľka v konaní o administratívnom vyhostení alebo azylovom konaní nemá oprávnený pobyt na území Slovenskej republiky a od týchto konaní bude závisieť jej faktické opustenie územia Slovenskej republiky, námietka v opravnom prostriedku, týkajúca sa nedostatočne zisteného skutkového stavu a neprimeranosti dĺžky zaistenia bola neopodstatnená. Na čas nevyhnutný, v tomto prípade do 04.09.2014, správny orgán dĺžku zaistenia určil primerane, preto nie je možné správnemu orgánu vytýkať nezákonnosť v aplikácii ustanovenia § 88 ods. 1 písm. a/, bod 1., 2. napadnutého rozhodnutia. Krajský súd uviedol, že ak by mala byť poskytnutá medzinárodná ochrana navrhovateľke na území SR, nič nebránilo navrhovateľke dobrovoľne sa prihlásiť na ktoromkoľvek Policajnom zbore Slovenskej republiky a žiadať napríklad o poskytnutie azylu, ak by dobrovoľne preukázal svoj útek z krajiny pôvodu pre neľudské zaobchádzanie a iné okolnosti, ktoré sú uvádzané v zápisnici o zadržaní. Iba v týchto prípadoch je možné vziať do úvahy nadnárodné akty a ich záväznosť pre Slovenskú republiku, popri aplikácii vnútroštátnej úpravy. Vzhľadom na situáciu, plynúceho letného a jesenného obdobia, kedy je príval takýchto utečencov enormný, pre účely podávania opravných prostriedkov v konaniach o zaistení je potrebné poučiť právnych zástupcov, aby poučili účastníka konania po vydaní rozhodnutia o zaistení o možnosti vzdania sa opravného prostriedku v prípadoch, kedy už je začaté administratívne konanie o vyhostení, ako aj azylové konanie, pretože len v týchto konaniach sa rieši skutková otázka uskutočneného úteku z pôvodu krajiny a napádať rozhodnutie o zaistení z dôvodov právnych, týkajúcich sa azylového konania je právne bezpredmetné a zaťažujúce súdne a správne orgány. II. Stručné zhrnutie argumentácie odvolacích dôvodov navrhovateľky Proti uvedenému rozsudku podala navrhovateľka včas odvolanie, v ktorom navrhla napadnutý rozsudok zmeniť tak, že rozhodnutie odporcu navrhla zrušiť a vrátiť mu vec na ďalšie konanie. Súčasne navrhla, aby odvolací súd nariadil bezodkladné prepustenie navrhovateľky spolu s jej maloletou dcérou zo zaistenia. Navrhovateľka s rozhodnutím krajského súdu vyjadrila nesúhlas a to z nasledujúcich dôvodov: Podľa navrhovateľky v zmysle konštantnej judikatúry všeobecných súdov SR ako aj Ústavného súdu SR, aby mohlo byť pozbavenie osobnej slobody zákonné, musí byť efektívne a účelné, pričom všetky podmienky musia byť splnené súčasne. Zároveň je správny orgán v rámci rozhodovania o zaistení povinný skúmať, či zaistením osoby je naplnený účel vyplývajúci z príslušných zákonných ustanovení a či rozhodnutím o zaistení nedošlo k neprimeranému zásahu do práv účastníka, chránených aj inými právnymi predpismi. Navrhovateľka po citácii článku 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2008/115/ES zo 16. decembra 2008 o spoločných normách a postupoch členských štátov na účely návratu štátnych príslušníkov I tretích krajín, ktorí sa neoprávnene zdržiavajú na ich území (ďalej len „návratová smernica“), článku 2 návratovej smernice, článku 5 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd vyjadrila presvedčenie, že jej zaistenie je neúčelné a neefektívne, nakoľko v danom prípade neprebieha konanie o jej návrate, ktoré bolo rozhodnutím odporcu prerušené a toto konanie nemôže pokračovať až do ukončenia azylového konania. Navrhovateľka v priebehu konania o administratívnom vyhostení ešte pred vydaním rozhodnutia o zaistení prejavila vôľu požiadať o poskytnutie medzinárodnej ochrany a z tohto dôvodu bol odporca povinný prerušiť konanie o administratívnom vyhostení navrhovateľky. V súlade so smernicou Rady 2005/85/ES z 1. decembra 2005 o minimálnych štandardoch pre konanie v členských štátoch o priznávaní a odnímaní postavenia utečenca by sa štátny príslušník tretej krajiny, ktorý požiadal o azyl, nemal považovať za neoprávnene sa zdržiavajúceho na území tohto členského štátu, pokiaľ nenadobudlo účinnosť rozhodnutie o neudelení azylu alebo rozhodnutie, ktorým sa ukončilo jeho právo na pobyt ako žiadateľa o azyl. Navrhovateľka poukázala na to, že v súlade so zákonom o azyle je žiadateľ o udelenie azylu počas konania o udelenie azylu oprávnený zdržiavať sa na území Slovenskej republiky. Navrhovateľka tiež poukázala na právny názor vyslovený Súdnym dvorom EÚ v rozhodnutí zo dňa 30.05.2013 vo veci Mehmet Arslan proti Polícia ČR C-534/11 žiadateľ o azyl nemôže byť považovaný za „neoprávnene sa zdržiavajúceho“ v zmysle smernice 2008/115. (...) Táto smernica sa nevzťahuje na štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý podal žiadosť o medzinárodnú ochranu v zmysle smernice 2005/85, a to v období od podania uvedenej Žiadosti do prijatia rozhodnutia o tejto žiadosti na prvom stupni, alebo pripadne do rozhodnutia o opravnom prostriedku podanom proti uvedenému rozhodnutiu - zaistenie na účel vyhostenia a zaistenie žiadateľa o azyl patria do odlišných právnych režimov. (...) Treba však spresniť, že zo samotnej skutočnosti, že v okamihu podania žiadosti o azyl už bolo voči žiadateľovi vydané rozhodnutie o návrate a že žiadateľ bol zaistený na základe článku 15 smernice 2008/115, nemožno bez individuálneho posúdenia všetkých relevantných okolností vyvodzovať domnienku, že túto žiadosť podal iba s cieľom oddialiť alebo zmariť výkon rozhodnutia o návrate a že pokračovanie zaistenia je objektívne nevyhnutné a primerané. Navrhovateľka uviedla, že v konaní pred súdom prvého stupňa namietala, že už v priebehu konania pred odporcom prejavila vôľu o udelenie azylu. Vychádzajúc z citovaného rozhodnutia Súdneho dvora EÚ má za to, že na navrhovateľku sa v čase vydania napadnutého rozhodnutia nevzťahoval právny režim návratovej smernice a z tohto dôvodu nebolo prípustné jej zaistenie na účel konania o návrate v zmysle návratovej smernice. Navyše v čase prejavenia vôle o azyl navrhovateľkou voči nej ani nebolo vydané rozhodnutie o administratívnom vyhostení. Medzinárodné dohovory na ochranu utečencov nedefinujú resp. nerozlišujú pojmy prejaviť vôľu o azyl a požiadať o azyl (formálnou žiadosťou o azyl podanou príslušnému orgánu), aj samotný Dohovor o právnom postavení utečencov používa pojem „prejavenie vôle o udelenie azylu“ a utečencom poskytuje ochranu už od tohto momentu. Nakoľko navrhovateľka prejavila vôľu o udelenie azylu na nepríslušnom policajnom útvare po vstupe na územie Slovenskej republiky (v čase, kedy navrhovateľka prejavila vôľu o udelenie azylu sa nenachádzala v zariadení pre cudzincov), t.j. pred vydaním rozhodnutia o zaistení, odporca mal v zmysle zákona o azyle postupovať tak, že po prerušení konania o administratívnom vyhostení mal navrhovateľku poučiť o tom, že na prijatie jej vyhlásenia je príslušný policajný útvar zriadený pri azylovom zariadení a jej žiadosť mal postúpiť príslušnému orgánu na vykonanie pohovoru s navrhovateľkou a prepustiť ju resp. využiť zákonnú možnosť dopraviť ju na príslušný policajný útvar zriadený pri azylovom zariadení. Prvostupňový súd sa naopak stotožnil s postupom a rozhodnutím odporcu, čím pochybil. Odporca ako aj prvostupňový súd podľa navrhovateľky nesprávne právne posúdili vec aj pri aplikovaní Ženevského dohovoru o právnom postavení utečencov z roku 1951. Odporca aj prvostupňový súd dospeli k nesprávnemu právnemu záveru, a to že s ohľadom na správanie sa navrhovateľky neboli splnené predpoklady pre uplatnenie čl. 31 Dohovoru. S týmto tvrdením nesúhlasila. Navrhovateľka v súlade s čl. 31 Ženevského dohovoru bezprostredne po zadržaní po prekročení štátnej hranice, v prítomnosti tlmočníka prejavila pred odporcom vôľu požiadať o udelenie azylu na území Slovenskej republiky. Utečenci nelegálne prekračujúci slovensko-ukrajinskú štátnu hranicu sú z dôvodu okolností, ktoré ich donútili opustiť krajinu pôvodu často nútení využívať pomoc prevádzačov, ktorí im prisľúbia, že ich dostanú do bezpečnej krajiny a to častokrát neoprávneným spôsobom, a následne sú títo utečenci spravidla zadržiavaní príslušníkmi hraničnej stráže, a to skôr než sa sami stihnú prihlásiť štátnym orgánom. V prejednávanej veci boli splnené podmienky pre aplikáciu tzv. nepenalizačnčho princípu utečencov v súlade s odsekmi 1 a 2 čl. 31 Ženevského dohovoru. Na otázku odporcu navrhovateľke, či sa obáva nejakej hrozby v prípade svojho návratu, uviedla, že má obavy z návratu do Afganistanu, a preto prejavila vôľu požiadať o azyl na území SR. Na základe jedinej skutočnosti, a to že navrhovateľka vyslovene prejavila vôľu o azyl až v priebehu spisovania v poradí druhej zápisnice pred odporcom, odporca vyvodil nesprávny záver o riziku jej úteku resp. vyhýbaniu sa prípravy administratívneho vyhostenia, pričom viac menej poukazuje na zovšeobecnené predošlé správanie sa iných cudzích štátnych príslušníkov. Navrhovateľka je so svojou rodinou na území Slovenskej republiky prvýkrát a z dôvodu všeobecne známej zlej bezpečnostnej situácie v Afganistane sa rozhodli odísť do bezpečia. Majú záujem žiť v bezpečnej krajine. Vzhľadom na postavenie navrhovateľky a skutkové okolnosti prejednávaného prípadu navrhovateľka zastáva názor, že odporca na vec nesprávne aplikoval nález Ústavného súdu SR sp.zn. II. ÚS 147/2013-50 zo dňa 09.10.2013. Samotný Ústavný súd v ňom zdôrazňuje, že v záujme predídenia prípadných dezinterpretácií tohto nálezu v praxi cudzineckej polície alebo všeobecných súdov, ústavný súd považuje za potrebné zdôrazniť, že vzhľadom na okolnosti prerokúvanej veci sa nezaoberal početnými právnymi i politickými dokumentmi, ktoré zakazujú, prípadne neodporúčajú štátom, aby bola obmedzovaná osobná sloboda žiadateľov o azyl len z toho dôvodu, že na účely, žiadosti o azyl neoprávnene pricestovali do daného štátu, na ktoré vo svojej judikatúre reagoval i ESĽP. V prerokúvanej veci totiž sťažovateľ nebol zaistený len preto, že na územie SR vstúpil neoprávnene na účely získania azylu, ale na základe právoplatného a vykonateľného rozhodnutia, ktorým mu bol uložený zákaz pobytu na území SR potom, čo jeho viaceré žiadosti o azyl boli zamietnuté alebo konanie o nich zastavené a čo sa dopustil viacnásobnej trestnej činnosti. Prípad navrhovateľky nie je ani len porovnateľný s prípadom sťažovateľa prejednávaného v citovanom náleze Ústavného súdu. Navrhovateľka ďalej poznamenala, že odporca napadnutým rozhodnutím zároveň umiestnil v zariadení pre cudzincov aj maloletú dcéru navrhovateľky. V opravnom prostriedku navrhovateľka namietala, že odporca sa v odôvodnení napadnutého rozhodnutia a v konaní nijako nevysporiadal s touto skutočnosťou, napriek tomu, že predmetným rozhodnutím je priamo dotknuté aj maloleté dieťa. Odporca neaplikoval Dohovor o právach dieťaťa, predovšetkým čl. 3 bod 1 a nasl., hoci bol povinný tak spraviť. Týmto pochybil a vec nesprávne právne posúdil. Navrhovateľka ďalej citovala čl. 16 Preambuly, čl. 3 bod 9 a čl. 17 bod 1 návratovej smernice a čl. 3 bod 1 a čl. 22 bod 1 Dohovoru o právach dieťaťa. V zmysle konštantnej judikatúry všeobecných súdov SR ako aj Ústavného súdu SR je správny orgán v rámci rozhodovania o zaistení povinný skúmať, či rozhodnutím o zaistení nedošlo k neprimeranému zásahu do práv chránených aj inými právnymi predpismi. Napadnutým rozhodnutím odporca zároveň umiestnil v zariadení pre cudzincov aj maloleté dieťa navrhovateľky vo veku 1,5 roka. Odporca sa v rozhodnutí nevysporiadal s Dohovorom o právach dieťaťa, nie je z neho zrejmé, a teda ani preskúmateľné, či odporca skúmal dôsledky vyplývajúce z napadnutého rozhodnutia s ohľadom na všeobecne uznávaný princíp najlepšieho záujmu dieťaťa. Podľa názoru navrhovateľky odporca nedostatočne zistil skutkový stav veci a vec nesprávne právne posúdil, keď na vec neaplikoval Dohovor o právach dieťaťa. Prvostupňový súd sa týmito námietkami nevysporiadal, jeho rozhodnutie je preto v tejto časti nepreskúmateľné. Odporca sa k odvolaniu navrhovateľky nevyjadril. III. Argumentácia rozhodnutia odporcu Odporca napadnutým rozhodnutím podľa § 88 ods. 1 písm. a/ zákona o pobyte cudzincov v konaní o administratívnom vyhostení, s cieľom zabezpečiť jej vycestovanie na Ukrajinu, nakoľko neoprávnene prekročila vonkajšiu štátnu hranicu z územia Ukrajiny na územie Slovenskej republiky zaistil navrhovateľku dňom 5.6.2014 v čase 00.50 hod. a zároveň ju podľa § 88 ods. 5 zákona o pobyte cudzincov umiestnil ju do Útvaru policajného zaistenia pre cudzincov Sečovce na čas nevyhnutne potrebný, najviac do 4.9.2014. Voči navrhovateľke bolo začaté konanie o administratívnom vyhostení. Zároveň umiestnil do tohto zariadenia aj maloleté dieťa navrhovateľky. V odôvodnení odporca uviedol, že účastník konania neoprávnene prekročil vonkajšiu hranicu mimo hraničného prechodu a zároveň sa neoprávnene zdržiaval na území SR. Bolo voči nemu začaté konanie o administratívneho vyhostení, pričom v priebehu tohto konania prejavil vôľu o udelenie azylu. Správny orgán skúmal, že účastník konania nemá na území SR žiadne rodinné väzby, skúmal jeho ekonomickú situáciu a dospel k záveru, že vzhľadom na jeho osobu a jeho osobné pomery nie je možné z jeho strany zložiť peňažnú záruku a zabezpečiť si ubytovanie. Správny orgán nemá inú zákonnú možnosť, ako ho po zaistení umiestniť v útvare policajného zaistenia pre cudzincov. Odporca prihliadal aj na skutočnosť, že štátni príslušníci tretích krajín často účelovo prejavujú úmysel požiadať o azyl a iba výnimočne absolvujú kompletnú azylovú procedúru a svojvoľne opúšťajú pobytové tábory. Zistil, že účastník sa predtým zdržiaval na Ukrajine. Odporca preskúmal všetky dôležité skutočnosti a má za to, že vrátením na územie Ukrajiny mu nehrozí mučenie, kruté neľudské alebo ponižujúce zaobchádzanie alebo trest, rovnako nie je ohrozený jeho život z dôvodu jeho rasy, národnosti, náboženstva, prípadne príslušnosti k určitej sociálnej skupine. Neuviedol žiadne skutočnosti, ktoré by takýto návrat neumožňovali. Správny orgán vychádzal aj z toho, že Ukrajina ratifikovala readmisnú dohodu a tým sa zaviazala uznávať nevyhnutnosť dodržiavania ľudských práv a slobôd. Pred vydaním rozhodnutia bola účastníkovi daná možnosť vyjadriť sa k jeho podkladu i k spôsobu jeho zistenia, prípadne navrhnúť doplnenie. V priebehu konania o administratívnom vyhostení požiadal o azyl na území SR, čo správny orgán vyhodnotil ako účelové konanie v snahe vyhnúť sa jeho administratívnemu vyhosteniu. Podľa názoru správneho orgánu účastník svojou žiadosťou o azyl sleduje jednak oddialenie svojho vydania na Ukrajinu a jednak má snahu dostať sa do azylového tábora, ktorý má voľný režim pohybu, a tento využil na útek v snahe dostať sa do cieľovej krajiny, Rakúska. Z uvedeného dôvodu bolo konanie o administratívnom vyhostení prerušené. Podľa názoru správneho orgánu nie je podanie žiadosti o azyl dôvodom na prepustenie zaisteného štátneho príslušníka tretej krajiny. Správny orgán skúmal aj reálnu možnosť výkonu vyhostenia, teda účelnosť zaistenia, pričom dospel k záveru, že vyhostenie bude možné, a určil primeranú lehotu na zaistenie, v priebehu ktorej sa rozhodne o udelení azylu. IV. Právny názor Najvyššieho súdu Slovenskej republiky Podľa § 244 ods. 1 OSP v správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Podľa § 250l ods. 1 OSP sa v prípadoch, v ktorých zákon zveruje súdom rozhodovanie o opravných prostriedkoch proti neprávoplatným rozhodnutia správnych orgánov, postupuje podľa tretej hlavy piatej časti Občianskeho súdneho poriadku „Rozhodovanie o opravných prostriedkoch proti rozhodnutiam správnych orgánov“. Pokiaľ v tretej hlave piatej časti Občianskeho súdneho poriadku nie je ustanovené inak, použije sa primerane ustanovenie druhej hlavy piatej časti Občianskeho súdneho poriadku s výnimkou § 250a (§ 250l ods. 2 OSP). Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 OSP) preskúmal napadnuté rozhodnutie krajského súdu spolu s konaním, ktoré predchádzalo jeho vydaniu a jednomyseľne (§ 3 ods. 9 zák.č. 757/2004 Z.z.) dospel k záveru, že rozhodnutie krajského súdu je potrebné zmeniť. Rozhodol bez nariadenia odvolacieho pojednávania podľa ustanovenia § 250ja ods. 2 OSP s tým, že deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený na úradnej tabuli súdu a na internetovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky www.nsud.sk <http://www.nsud.sk>. Rozsudok bol verejne vyhlásený dňa 13.augusta 2014 (§ 156 ods. 1 a ods. 3 OSP). V predmetnej veci bolo potrebné predostrieť, že predmetom odvolacieho konania bol rozsudok krajského súdu, ktorým bolo potvrdené rozhodnutie odporcu o zaistení navrhovateľky podľa § 88 ods. 1 písm. a/ zákona o pobyte cudzincov, preto primárne v medziach odvolania Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací preskúmal rozsudok krajského súdu ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, pričom v rámci odvolacieho konania skúmal aj napadnuté rozhodnutie odporcu, najmä z toho pohľadu, či sa krajský súd vysporiadal so všetkými námietkami navrhovateľky v opravnom prostriedku, a z takto vymedzeného rozsahu, či správne posúdil zákonnosť a správnosť napadnutého rozhodnutia odporcu. Podľa § 88 ods. 1 písm. a/ zákona o pobyte cudzincov policajt je oprávnený zaistiť štátneho príslušníka tretej krajiny a) v konaní o administratívnom vyhostení s cieľom zabezpečiť jeho vycestovanie do krajiny podľa § 77 ods. 1, ak 1. existuje riziko jeho úteku, alebo 2. štátny príslušník tretej krajiny sa vyhýba alebo bráni procesu prípravy výkonu jeho administratívneho vyhostenia. Podľa § 88 ods. 4 zákona o pobyte cudzincov štátny príslušník tretej krajiny môže byť zaistený na čas nevyhnutne potrebný, najviac však na šesť mesiacov. Podľa § 88 ods. 3 zákona o pobyte cudzincov podanie žiadosti o udelenie azylu alebo požiadanie štátneho príslušníka tretej krajiny o asistovaný dobrovoľný návrat nie je dôvodom na prepustenie štátneho príslušníka tretej krajiny. Konanie podľa zákona č. 480/2002 Z.z. o azyle a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o azyle“) nie je zaistením štátneho príslušníka tretej krajiny dotknuté. Pri posúdení samotnej spornej právnej otázke či bolo možné zaistiť navrhovateľku (v danom žiadateľa o azyl) v konaní o administratívnom vyhostení s cieľom zabezpečiť jej vycestovanie do krajiny podľa § 77 ods. 1, bolo rozhodujúce posúdiť, či odporca postupoval v súlade so zákonom, keď zaistil cudzinca, ktorý požiadal o udelenie azylu, naviac za nejasnej situácie, keď nielenže odporca vo výroku neuviedol, či zaisťuje navrhovateľku z dôvodu existencie rizika úteku (bod 1/) alebo z dôvodu, že sa vyhýba alebo bráni procesu prípravy výkonu jeho administratívneho vyhostenia (bod 2/), ale v dôvodoch rozhodnutia uviedol, že má za to, že vrátením navrhovateľky na územie Ukrajiny podľa readmisnej dohody jej nehrozí mučenie, kruté alebo ponižujúce zaobchádzanie alebo trest. To znamená, že odôvodňoval jej zaistenie ustanovením § 88 ods. 1 písm. d/, t.j. na účel jej vrátenia podľa medzinárodnej zmluvy, ak neoprávnene prekročila vonkajšiu hranicu alebo má na území Slovenskej republiky neoprávnený pobyt. Z uvedeného vyplýva, že rozhodnutie odporcu pre nepresnosť (neúplnosť) citácie zákona o pobyte cudzincov (odporca rozhodol o zaistení navrhovateľky podľa § 88 ods. 1 písm. a/ bez uvedenia dôvodu (bod 1/ alebo 2/) na základe ktorého rozhodol o zaistení navrhovateľky a následne odôvodnenie odporcu, ktoré nasvedčovalo iným dôvodom, pre ktoré došlo k zaisteniu navrhovateľky (§ 88 ods. 1 písm. d/), vykazovalo znaky zmätočnosti a nepreskúmateľnosti rozhodnutia a krajský súd mal na túto vadu prihliadnuť aj bez námietok navrhovateľky, pretože uvedená vada mala nepochybne vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Keďže tak krajský súd nepostupoval, odvolací súd dospel k záveru o potrebe zmeny rozsudku krajského súdu, pričom v súvislosti s vysloveným právnym názorom krajského súdu o zákonnosti rozhodnutia odporcu o zaistení navrhovateľky (žiadateľa o azyl) považuje odvolací súd vysloviť svoj názor k ďalším námietkam navrhovateľky, ktoré boli rovnako schopné spochybniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia o zaistení navrhovateľky. Najvyšší súd Slovenskej republiky v súvislosti so samotným vstupom cudzinca na územie Slovenskej republiky bez oprávnenia a jeho zdržiavaním sa na území Slovenskej republiky v úmysle požiadať Slovenskú republiku o azyl, komplexne odkazuje na svoje skoršie rozhodnutie zo dňa 3.5.2013 sp.zn. 1Sža 5/2013 v ktorom najvyšší súd uviedol, že pokiaľ vstup takéhoto cudzinca na územie Slovenskej republiky bez oprávnenia a jeho zdržiavanie sa na území Slovenskej republiky je spojené s úmyslom požiadať Slovenskú republiku o azyl, nemôže byť bez ďalšieho dôvodom zaistenia cudzinca. Najvyšší súd pri tejto otázke uviedol, že je potrebné vychádzať z toho, že zaistenie cudzinca znamená obmedzenie alebo dokonca v závislosti na povahe, dĺžke, dôsledkoch a spôsobe zaistenia zbavenie jeho slobody. Ide teda o veľmi citeľný zásah do jedného z najvýznamnejších práv jednotlivca. Takýto zásah môže byť prípustný len za prísne vymedzených podmienok definovaných nielen zákonom o pobyte cudzincov alebo predovšetkým ústavným poriadkom SR. Podľa čl. 8 ods. 1 Listiny základných práv a slobôd je osobná sloboda zaručená. Podľa čl. 8 ods. 2 Listiny nesmie byť nikto zbavený svojej slobody inak než z dôvodov a spôsobom, ktorý stanoví zákon. Podľa čl. 5 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a slobôd každý má právo na slobodu a osobnú bezpečnosť. Nikto nesmie byť zbavený slobody okrem nasledujúcich prípadov, pokiaľ sa tak stane v súlade s konaním stanoveným zákonom .... (písm. f/) zákonné zatknutie alebo iné pozbavenie slobody osoby, aby sa zabránilo jeho nepovolenému vstupu na územie, alebo osoby, proti ktorej prebieha konanie o vyhostenie alebo vydanie, (tiež čl. 9 ods. 1 Medzinárodného paktu o občianskych a politických právach a čl.6 Listiny základných práv Európskej únie). Zo všetkých zmienených právnych dokumentov podľa najvyššieho súdu vyplýva zákaz svojvoľného zbavenia či obmedzenia osobnej slobody. Podľa čl. 5 ods. 1 písm. f/ Dohovoru o ochrane ľudských práv a slobôd a k nemu sa vzťahujúcej judikatúry ESĽP môže zaistenie alebo iné zbavenie osobnej slobody cudzinca (napr. vydanie alebo vyhosťovacia väzba) prebehnúť jednak iba v súlade s konaním stanoveným zákonom, pričom táto právna úprava musí mať určitú kvalitu tak, aby jasne a predvídateľným spôsobom vymedzovala podmienky zaistenia alebo iného obmedzenia osobnej slobody a jednak toto zbavenie osobnej slobody musí sledovať Dohovorom vymedzený účel, teda zabrániť nepovolenému vstupu cudzinca na územie alebo realizovať vyhostenie či vydanie (napr. rozsudky ESĽP zo dňa 25.6.1996 Amuur proti Francúzsku, zo dňa 5.2.2002 Čonka a další proti Belgicku, zo dňa 27.11.2003 Shamsa proti Poľsku, zo dňa 25.1.2005 Singh proti ČR, zo dňa 27.1.2008 Rashed proti ČR, zo dňa 12.2.2009 Nolan a ostatní proti Rusku, zo dňa 19.2.2009 A. a ostatní proti Spojenému kráľovstvu) . Rovnako podľa čl. 15 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2008/115/ES o spoločných normách a postupoch v členských štátoch pri navracaní neoprávnene pobývajúcich štátnych príslušníkoch tretích krajín (ďalej len smernica 2008/115/ES“) môžu členské štáty zaistiť iba štátneho príslušníka tretej krajiny, o ktorého navrátenie prebieha konanie, a to za účelom prípravy návratu alebo o výkonu vyhostenia, najmä v prípadoch kde hrozí nebezpečenstvo skrývania alebo dotyčný štátny príslušník tretej krajiny sa vyhýba príprave návratu či uskutočňovania vyhostenia alebo ho inak sťažuje. K zaisteniu je možné prikročiť len vtedy, pokiaľ nemôžu byť v konkrétnom prípade účinne uplatnené iné dostatočné účinné avšak miernejšie donucovacie opatrenia. Akékoľvek zaistenie musí trvať čo najkratšiu dobu a iba dovtedy pokiaľ sú s náležitou starostlivosťou učinené úkony smerujúce k vyhosteniu (vráteniu). Pokiaľ sa ukáže, že reálny predpoklad pre vyhostenie alebo vrátenie prestal z právnych alebo iných dôvodov existovať alebo prestali existovať podmienky uvedené v ods.1, stráca zaistenie odôvodnenie a dotyčná osoba musí byť bezodkladne prepustená (čl. 15 ods. 4 smernice 2008/115/ES). Podľa Súdneho dvora Európskej únie návratová smernica zavádza presný postup, ktorý majú členské štáty použiť pri navrátení neoprávnene pobývajúcich štátnych príslušníkov tretích krajín a stanovuje poradie jednotlivých po sebe idúcich fáz, ktoré tento postup zahŕňa. Najvyšší súd preto upozorňuje na nutnosť eurokonformného výkladu zákona o pobyte cudzincov práve s ohľadom na existenciu návratovej smernice a povinnosti implementácie jeho obsahu do vnútroštátnych právnych noriem. A práve za použitia takéhoto výkladu dospel odvolací súd k záveru, že odporca predmetnú vec nesprávne právne posúdil a odvolacie námietky navrhovateľky boli spôsobilé spochybniť vecnú správnosť napadnutého rozsudku krajského súdu. Podľa Najvyššieho súdu SR je možné dospieť k záveru, že v prípade, keď je v dobe rozhodovania správneho orgánu o zaistení cudzinca zrejmé, že sa jedná o cudzinca, ktorý na územie SR vstúpil v úmysle požiadať o azyl, a je teda nepravdepodobné, že účel zaistenia, v danom prípade jeho vrátenie na Ukrajinu nebude realizovateľné práve pre prekážku azylového konania, ktoré právoplatne neskončilo, nebude možné zbavenie či obmedzenie osobnej slobody považovať za súladné s ústavným poriadkom SR, s medzinárodnými záväzkami SR v oblasti ochrany základných práv a podľa súčasného právneho stavu ani s ustanoveniami návratovej smernice. Podľa SMERNICE EURÓPSKEHO PARLAMENTU A RADY 2008/115/ES zo 16. decembra 2008 o spoločných normách a postupoch členských štátov na účely návratu štátnych príslušníkov tretích krajín, ktorí sa neoprávnene zdržiavajú na ich území (podľa jej preambuly) v súlade so smernicou Rady 2005/85/ES z 1. decembra 2005 o minimálnych štandardoch pre konanie v členských štátoch o priznávaní a odnímaní postavenia utečenca by sa štátny príslušník tretej krajiny, ktorý požiadal o azyl v členskom štáte, nemal považovať za neoprávnene sa zdržiavajúceho na území tohto členského štátu, pokiaľ nenadobudlo účinnosť rozhodnutie o neudelení azylu alebo rozhodnutie, ktorým sa ukončilo jeho právo na pobyt ako žiadateľa o azyl. Z ustanovenia § 22 ods.1 zákona o azyle vyplýva, že žiadateľ o azyl je počas konania o udelenie azylu oprávnený zdržiavať sa na území Slovenskej republiky, ak tento zákon alebo osobitný predpis neustanovuje inak. Podľa článku 31 ods. 1 Dohovoru o postavení utečencov zmluvné štáty sa zaväzujú, že nebudú trestne stíhať pre nezákonný vstup alebo pre prítomnosť utečencov, ktorí prichádzajú priamo z územia, kde ich život alebo ich sloboda boli ohrozené podľa článku 1, vstúpia na ich územie alebo sa na ňom nachádzajú bez povolenia, za predpokladu, že sa sami bezodkladne prihlásia a preukážu dostatočný dôvod na svoj nezákonný vstup alebo prítomnosť. Podľa čl. 31 ods. 2 Dohovoru zmluvné štáty nebudú na pohyb takýchto utečencov uplatňovať iné obmedzenia, než sú nevyhnutné, a takéto obmedzenia budú uplatňovať iba dovtedy, kým sa ich postavenie v štáte neupraví alebo kým nedostanú povolenie na vstup do iného štátu. Zmluvné štáty poskytnú takýmto utečencom primeranú lehotu a všetky potrebné prostriedky na získanie povolenia na vstup do iného štátu. V danom prípade, odporca zaistil navrhovateľku podľa § 88 ods. 1 písm. a/ zákona o pobyte cudzincov. Z obsahu administratívneho spisu však vyplýva, že navrhovateľka pred samotným vydaním rozhodnutia pri spisovaní zápisnice o podaní vysvetlenia prejavila vôľu o udelenie azylu na území SR. Odporca sa síce realizovateľnosťou a uskutočniteľnosťou vrátenia navrhovateľky na Ukrajinu zaoberal, s jeho závermi sa však ani podľa odvolacieho súdu nebolo možné stotožniť, pretože správy o krajine pôvodu nenasvedčujú záveru odporcu, že Ukrajinu možno považovať za bezpečnú krajinu. Odvolací súd považuje za dôležité zdôrazniť, že správny orgán už v čase zaistenia navrhovateľky, tobôž v konaní o administratívnom vyhostení, mal mať k dispozícii aktuálne správy o krajine, do ktorej má byť štátny príslušník tretej krajiny vrátený. Vo vzťahu k Ukrajine sa nebude môcť ani podľa odvolacieho súdu uspokojiť s jej označením za bezpečnú krajinu formálne len preto, že ratifikovala readmisnú dohodu s EÚ a iné medzinárodné dohovory. Podľa názoru NS SR je teda možné uzavrieť, že správny orgán má povinnosť sa zaoberať v konaní o zaistení cudzinca nielen otázkou legálnosti vstupu a pobytu na území SR z pohľadu postavenia cudzinca, ktorý je žiadateľom o azyl najmä v kontexte Dohovoru o postavení utečencov, Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, návratovej smernice, ale aj zákona o azyle, ale aj možnými prekážkami vrátenia cudzinca na územie krajiny, z ktorého prekročil štátnu hranicu v danom prípade prebiehajúcim konaním o azyle, najmä ak tieto vyšli najavo pred rozhodnutím o zaistení. Podľa najvyššieho súdu Slovenskej republiky nie je rozhodujúce či úmysel požiadať o azyl prejavila navrhovateľka pri prvom možnom kontakte s policajnými zložkami štátu na území ktorého žiada o azyl, ale rozhodujúce bolo, že odporca v čase rozhodovania o zaistení navrhovateľky o tomto úmysle vedomosť mal, čo sám nespochybňoval. V danom prípade odporca zaistil navrhovateľku podľa § 88 ods. 1 písm. a/ zákona o pobyte cudzincov, z ktorého vyplýva, že policajt je oprávnený zaistiť štátneho príslušníka tretej krajiny v konaní o administratívnom vyhostení s cieľom zabezpečiť jeho vycestovanie do krajiny podľa § 77 ods. 1, ak existuje riziko jeho úteku alebo štátny príslušník tretej krajiny sa vyhýba alebo bráni procesu prípravy výkonu jeho administratívneho vyhostenia. Podmienkou zaistenia cudzinca podľa vyššie uvedeného ustanovenia zákona o pobyte cudzinca je, že u cudzinca existuje riziko jeho úteku alebo dôvodná obava, že štátny príslušník tretej krajiny sa vyhýba alebo bráni procesu prípravy výkonu jeho administratívneho vyhostenia. Podľa § 88 ods. 2 zákona o pobyte cudzincov rizikom úteku štátneho príslušníka tretej krajiny sa rozumie stav, keď na základe dôvodnej obavy alebo priamej hrozby možno predpokladať, že štátny príslušník tretej krajiny ujde alebo sa bude skrývať, najmä ak nemožno jeho totožnosť ihneď zistiť, nemá udelený pobyt podľa tohto zákona alebo ak mu hrozí uloženie zákazu vstupu na viac ako tri roky. V danom prípade sa odporca v dôvodoch rozhodnutia bližšie nezaoberal rizikom úteku ani obavami, že sa bude vyhýbať alebo brániť procesu prípravy výkonu jeho administratívneho vyhostenia. Rozhodnutie odôvodnil tým, že odporca nedisponuje inou zákonnou možnosťou ako ho umiestniť v útvare policajného zaistenia pre cudzincov, pričom sa odvoláva na doterajšiu prax správneho orgánu ako aj na skutočnosť, že štátni príslušníci tretích krajín často krát účelovo prejavujú úmysel požiadať o azyl a pokiaľ nedôjde k ich zaisteniu spravidla svojvoľne opúšťajú pobytové tábory, pričom ich ďalší pobyt po území členských štátov nie je možné monitorovať. Námietku navrhovateľky, že odporca svoj záver o riziku úteku odôvodňuje zovšeobecnením predošlého správania sa iných cudzích štátnych príslušníkov považoval za dôvodnú, pretože riziko úteku resp. vyhýbanie alebo bránenie procesu prípravy výkonu jeho administratívneho vyhostenia je potrebné vždy posúdiť individuálne, čo v danom prípade odporca neučinil. Odporca v dôvodoch rozhodnutia vyjadril názor, že svojou žiadosťou o azyl sleduje jednak oddialenie vydania na Ukrajinu a jednak snahu dostať sa do azylového tábora, ktorý ma voľný režim pohybu žiadateľov o azyl a tento voľný režim by vzápätí využila na útek v snahe dostať sa do cieľovej krajiny Rakúska. Odporca bližšie nešpecifikuje z čoho pramenia takéto obavy. Podľa odvolacieho súdu bola teda dôvodná námietka navrhovateľky, že riziko jej úteku ani obavy z vyhýbania alebo bránenia procesu prípravy výkonu jej administratívneho vyhostenia nebolo odporcom vyhodnotené, preto odvolací súd dospel k záveru o potrebe zmeny napadnutého rozsudku podľa § 220 OSP tak, že rozhodnutie odporcu zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie. K vyslovenému názoru krajského súdu, že u navrhovateľky bola okrem ustanovenia § 88 ods. 1 písm. a/ zákona o pobyte cudzincov splnená aj ďalšia zákonná podmienka, a to podľa § 88 ods. 1 písm. d/ zákona o pobyte cudzincov, považuje odvolací súd za dôležité zdôrazniť, že úlohou krajského súdu bolo posúdiť (preskúmať) zákonnosť rozhodnutia odporcu, ktorý zaistil navrhovateľku podľa § 88 ods. 1 písm. a/ zákona o pobyte a nie vyhľadávať ďalšie dôvody, podľa ktorých mal odporca zaistiť navrhovateľku. Týmto svojim postupom zasiahol do výlučnej kompetencie správneho orgánu ktorému zákon o pobyte cudzincov v druhej hlave (§ 88 a násl.) zveril rozhodovanie vo veciach zaistenia štátnych príslušníkov tretej krajiny. Úlohou súdu nie je vyhľadávať ďalšie dôvody pre ktoré mal správny orgán rozhodovať o zaistení cudzinca a tým obhajovať obmedzenie jeho osobnej slobody, ale preskúmať rozhodnutie o zaistení z pohľadu a v rozsahu námietok uplatnených navrhovateľkou. Krajský súd sa vo svojom rozhodnutí vôbec nezaoberal námietkami týkajúcimi sa maloletého dieťaťa navrhovateľky. Rovnako ani odporca výrok, týkajúci maloletého dieťaťa navrhovateľky, nijako nezdôvodnil. Na rozdiel od názoru krajského súdu odvolací súd dospel k záveru, že námietky navrhovateľky boli spôsobilé spochybniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia odporcu a preto odvolací súd dospel k záveru o potrebe zmeny rozsudku tak ako je uvedené vo výroku tohto rozsudku. O povinnosti bezodkladne prepustiť navrhovateľku a jej maloletú dcéru tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozsudku odvolací súd rozhodol podľa §250sa ods. 7 OSP, podľa ktorého súd v rozhodnutí, ktorým zruší a vráti rozhodnutie o zaistení na ďalšie konanie, zároveň nariadi bezodkladné prepustenie osoby zo zaistenia. O trovách odvolacieho konania rozhodol Najvyšší súd Slovenskej republiky podľa § 250k ods. 1 OSP v spojení s § 224 ods. 1 OSP a § 246c OSP, tak, že účastníkom náhradu trov odvolacieho konania nepriznal. Navrhovateľka si ich náhradu neuplatnila a odporcovi náhrada trov nepatrí zo zákona. Poučenie: Proti tomuto rozsudku opravný prostriedok nie je prípustný.