Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 1Cob/446/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1109215010 Dátum vydania rozhodnutia: 03. 07. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Soňa Pekarčíková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2014:1109215010.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu Mgr. Sone Pekarčíkovej a členiek senátu JUDr. Andrey Haitovej a Mgr. Štefana Zelenáka, v právnej veci navrhovateľa: FERRERO S.p.A., Piazzale Pietro Ferrero 1, ALBA (CN), I-12051, Talianska republika, reg. č. 120624, IČO a č. zápisu 00934460049, zast. BEATOW PARTNERS s.r.o., Panenská 23, 811 03 Bratislava, IČO: 36 868 841, proti odporcovi: PALOMA PLUS, s.r.o., E. Belluša 6936/12, 921 01 Piešťany, IČO: 34 107 436, zast. JUDr. Margitou Málikovou, advokátkou, Vajanského 3, 949 01 Nitra, o porušenie práv majiteľa ochranných známok a nekalú súťaž, o odvolaní navrhovateľa proti rozsudku Okresného súdu Bratislava I č. k. 35CbPv/1/2009-510 zo dňa 16. 07. 2012, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave rozsudok Okresného súdu Bratislava I v Bratislave č. k. 35CbPv/1/2009-510 zo dňa 16. 07. 2012 p o t v r d z u j e . Navrhovateľ je povinný zaplatiť odporcovi náhradu trov odvolacieho konania vo výške 79,58 Eur k rukám právneho zástupcu odporcu, v lehote 3 dní odo dňa právoplatnosti rozsudku. o d ô v o d n e n i e : Napadnutým rozsudkom súd prvého stupňa návrh navrhovateľa v celom rozsahu zamietol a zaviazal navrhovateľa zaplatiť odporcovi náhradu trov právneho zastúpenia odporcu vo výške 1.141,37 Eur k rukám právneho zástupcu odporcu do 3 dní od právoplatnosti rozsudku. V odôvodnení uviedol, že navrhovateľ sa podaným návrhom domáhal, aby súd určil odporcovi povinnosť zdržať sa dovozu, reklamy, ponúkania, predaja, distribúcie a iného uvádzania na trh, priamo alebo prostredníctvom tretích osôb výrobku NUTYMAX, ďalej mu určil povinnosť stiahnuť do 3 dní od právoplatnosti rozsudku z trhu všetky výrobky s názvom NUTYMAX, v tej istej lehote fyzicky zlikvidovať všetky zásoby týchto výrobkov a uverejniť rozsudok čo do jeho výroku v dvoch denníkoch a jednom týždenníku. Súd uznesením zo dňa 13. 06. 2012 pripustil zmenu návrhu, ktorou navrhovateľ žiadal doplniť výrok o grafické zobrazenie tyčinky po zmene obalu tyčinky NUTYMAX, ako aj dekoratívnych prúžkov. Skutkovým základom návrhu bolo, že pri distribúcii svojho tovaru navrhovateľ zistil, že na trhu v SR sa vyskytujú čokoládové tyčinky s názvom Nutymax, ktoré majú na obale zobrazené dve čokoládové tyčinky, ktorých vyobrazenie je takmer zhodné s ochrannou známkou navrhovateľa. Zameniteľnosť sa podľa navrhovateľa netýkala len obalov oboch výrobkov ale aj výrobkov samotných. Navrhovateľ tvrdil, že odporca svojim konaním. t.j. distribuovaním takmer identických výrobkov v obaloch zasiahol do práv navrhovateľa k zapísaným ochranným známkam a odporca bez súhlasu navrhovateľa nesmie používať označenie zhodné alebo zameniteľné s jeho ochrannou známkou pre rovnaké alebo podobné tovary. Odporca týmto svojim konaním mal naplniť znaky skutkovej podstaty nekalej súťaže. Súd prvého stupňa vykonal dokazovanie, pričom pri skúmaní dôvodnosti žalobného nároku sa sústredil na obe navrhovateľom tvrdené skutočnosti o úmyselnej zameniteľnosti obalov výrobkov navrhovateľa DUPLO a KINDER BEUNO s obalom výrobku odporcu Nutymax a o porušení ochrannej známky navrhovateľa v súvislosti s jeho výrobkami, spočívajúcom v tvare výrobku Nutymax odporcu. Pre úspešnosť navrhovateľa, s poukazom na rozsah a dopad žiadanej určovacej povinnosti zdržať sa dovozu, reklamy, ponúkania, distribúcie povinnosti stiahnuť z trhu všetky výrobky a fyzicky zlikvidovať všetky zásoby výrobkov Nutymax, by navrhovateľ musel v konaní preukázať obe svoje tvrdenia, a síce že obal Nutymax je úmyselne spôsobilý zámeny s výrobkami navrhovateľa so schopnosťou vyvolať v bežnom spotrebiteľovi možnosť omylu tak, že zakúpi výrobok Nutymax v presvedčení, že sa jedná o výrobok navrhovateľa ako aj, že samotný tvar výrobku Nutymax po odbalení porušuje ochrannú známku navrhovateľa. Len v prípade preukázania oboch svojich tvrdení by navrhovateľ preukázal naplnenie skutkovej podstaty generálnej klauzuly o nekalej súťaži, podľa ust. § 44 Obch. zák. ako aj špeciálnej podstaty podľa ust. § 46, § 47c, § 48. Navrhovateľ tvrdil, že čokoládové tyčinky s názvom Nutymax majú na obale zobrazené dve čokoládové tyčinky, ktorých zobrazenie je takmer zhodné s ochrannou známkou navrhovateľa. Zhoda sa nedotýka len vyobrazenia čokoládových tyčiniek, ale aj zobrazenia lieskových orieškov so zeleným lístkom a nádobou mlieka v pozadí. Súd preskúmaním obalov čokoládových tyčiniek zistil, že obal tyčiniek Kinder Bueno je dominantnou kombináciou bielej a červenej farby s tým, že názov tyčiniek je rovnako dominantný, ako ich samotné zobrazenie, oriešok je zobrazený ako jeden so zvyškom škrupiny a mlieko zobrazené ako „ľudová“ galetka plná bielej tekutiny. Obal tyčinky Duplo je tvorený dominantne kombináciou bielej a hnedej farby (hnedá farba zobrazená formou pásov v rozličných odtieňoch hnedej), zobrazením tyčinky uprostred a dvoma orechmi v pravej spodnej časti, názov tyčinky Duplo je červený veľmi dominantnej veľkosti. Obal tyčinky Nutymax je dominantne žltý, doplnený hnedou farbou v spodnej časti s veľmi výrazným názvom tyčinky v ľavej časti obalu. Tyčinky sú zobrazené v pravej časti, ich zobrazenie zaberá menej ako tretinu obalu, orechy sú zobrazené ako štyri orechy, dva bez škrupiny a dva so škrupinou a mlieko je zobrazené ako prázdny pohár s nápisom Milk. Na základe týchto zistení súd prvého stupňa skonštatoval, že obal Nutymax nie je žiadnym spôsobom vizuálne zameniteľný so žiadnym z obalov tyčiniek Duplo a Kinder Bueno. Žiadny spotrebiteľ si tyčinky vzájomne nezamení, nakoľko názvy, farby obalov, ani spôsob zobrazenia nie sú vzájomne zameniteľné. Navrhovateľ v priebehu konania tvrdil, že významnou časťou zákazníkov jeho tyčiniek sú deti, a práve tie si vyberajú tyčinky podľa zobrazenia tyčiniek na obale. Súd prvého stupňa je toho názoru, že práve detský zákazník si zásadne a jedine vyberá cukrovinky, najmä odskúšané, podľa farebnosti obalov a dominantných znakov. Z tohto hľadiska je tvrdenie o zameniteľnosti obalov výrobkov účelové a nepreukázané. V otázke porušenia ochranných známok navrhovateľa k trojrozmernému tvaru tyčiniek, súd síce konštatoval čiastočnú podobu tvaru tyčiniek, tu aj odporca v konaní priznal, avšak stotožnil sa s argumentáciou odporcu, v otázke tvrdenia, že tvar výrobku nie je chrániteľný ochrannou známkou. Súd je taktiež toho názoru, že ust. § 2 zák. č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach uvádza, že spôsobilým ochrany ako známka je rozlíšenie tovarov, a nie rozlíšenie tvarov a v zmysle ust. § 5 ods. 1 písm. e) úrad nezapíše označenie, ktoré je tvorené len výlučne tvarom výrobku, ktorý vyplýva z povahy samotného výrobku, ale je potrebný na dosiahnutie technického výsledku, alebo dáva výrobku podstatnú hodnotu. Na argument navrhovateľa, že tvar výrobku je možné chrániť podľa zákona o dizajnoch uviedol, že podmienkou pri dizajnoch je novosť, nový a osobitý charakter. V tejto súvislosti odporca v konaní predložil výrobky ďalších súťažiteľov ako napr. Lindt, FunBar, Ledové kaštany, Milena, KitKat, Orion, Deva klasik, ktorými preukázal, že minimálne pri niektorých tu bol spôsob prevedenia čokoládovej tyčinky ako obdĺžnikovej podesty, a na ňom prichytenými kopčekmi rôznych tvarov vo veľkosti obsahujúcu čokoládovú, alebo inú náplň dávno pred rokom 1993, kedy sa navrhovateľ, podľa jeho tvrdení etabloval na slovenskom trhu s tyčinkami Duplo a Kinder Bueno. Z tohto hľadiska nemohol dizajn týchto tyčiniek spĺňať podmienku novosti. Pri posúdení podobnosti a zameniteľnosti tovarov sporových strán, súd prvého stupňa vychádzal z toho, že za zhodné alebo podobné tovary a služby sú považované tie, ktoré majú rovnaké alebo blízke podstatné znaky a v dôsledku toho môžu u relevantnej časti spotrebiteľskej verejnosti vyvolať predstavu o tom, že pochádzajú od jedného a toho istého výrobcu či poskytovateľa. Vzhľadom na skutočnosť, že sa jedná o čokoládové tyčinky, jediným znakom umožňujúcim posúdenie rizika zámeny bežným spotrebiteľom je obal výrobku. Súd sa nestotožnil s argumentáciou navrhovateľa, že rozhodujúcim je zobrazenie výrobku na obale, ale konštatoval, že zásadným je farebnosť a v prejednavanej veci dominantné označenie výrobku a výrobcu. Tie ako spôsobilé zámeny nevyhodnotil. Pri posudzovaní dôvodnosti tvrdenia navrhovateľa o ochrane tvaru výrobku súd v zmysle záverov Európskeho súdneho dvora konštatoval, že nie je možné zamieňať trojrozmerné označenie výrobku s jeho dvojrozmerným zobrazením, ktoré je predmetom medzinárodných ochranných známok navrhovateľa. Spotrebiteľ sa pri nákupe stretne len s obalom s dvojrozmerným zobrazením, a nie je v priamom styku s tovarom. Z tohto dôvodu označenie tvorené tvarom výrobku, teda nemôže zapísať ako ochrannú známku. Dôvodom takéhoto obmedzenia je snaha predísť súbehu známkovoprávnej ochrany s ochranou poskytovanou autorským právom, právom dizajnov a patentovým právom, zamedziť kombinácii viacerých ochranných režimov a vytvoreniu monopolného postaveniu majiteľa ochrannej známky v súvislosti s technickými riešeniami alebo úžitkovými vlastnosťami výrobku. Európsky súdny dvor zaujal stanovisko, že len trojrozmerné označenie výrazne vybočujúce z noriem alebo zvyklosti odvetia má požadovanú rozlišovaciu schopnosť, čo na základe uvedeného nie je prípad výrobkov navrhovateľa. Preto ochranné známky ako aj farebné ochranné známky navrhovateľa chránia označenie výrobku a nie jeho tvar tak ako tvrdil navrhovateľ. Uvedený výklad sa ustálil aj z dôvodu, že ochranné známky pri dostatočnej starostlivosti prihlasovateľa sú časovo neobmedzenou ochranou, kým napr. dizajny a patenty poskytujú len dočasnú ochranu. Odporca tak v konaní preukázal, že obal jeho výrobku obsahuje dostatočné množstvo rozlišovacích prvkov a ako taký nie je pre priemerného spotrebiteľa spôsobilý zámeny s výrobkami navrhovateľa, nemôže v ňom dôvodne vyvolať dojem, že sa jedná „o novú radu“ výrobkov navrhovateľa, a nejde o výrobok subjektu majetkovo prepojeného s navrhovateľom. Súd zároveň konštatoval, že tvrdenie navrhovateľa o ochrane tvaru výrobku cez ochrannú známku je nedôvodné, nakoľko ochranné známky chránia len rozlišovacie označenie tovaru, a nie jeho tvar. Je síce pravda, že označenie tovaru môže mať trojrozmernú formu, avšak v prejednávanej veci tak nebolo. Naviac odporca v konaní preukázal, že tvar tyčiniek Duplo a Kinder Bueno nie je výsledkom tvorivej činnosti navrhovateľa, nakoľko tyčinky obdobného tvaru sa na území bývalého Československa predávali v bežnej obchodnej sieti dávno pred rokom 1993, a z toho dôvodu je tento tvar tyčiniek bežnému slovenskému spotrebiteľovi známy a nespája ho v žiadnom prípade len s výrobkami navrhovateľa. Z toho istého dôvodu, podľa názoru súdu nie je tvar tyčiniek navrhovateľa chrániteľný ako dizajn, nakoľko nespĺňa podmienku novosti. Navrhovateľ tak nepreukázal naplnenie skutkovej podstaty generálnej klauzuly nekalej súťaže, ani osobitných podstát konaním odporcu, ktorý na relevantný slovenský trh umiestnil čokoládovú tyčinku Nutymax. Súd prvého stupňa dospel k záveru, že navrhovateľ neuniesol dôkazné bremeno a nepreukázal dôvodnosť žalobného návrhu, preto návrh navrhovateľa v celom rozsahu zamietol. O trovách konania rozhodol podľa ust. § 142 O.s.p. Proti tomuto rozsudku v celom rozsahu podal v zákonnej lehote odvolanie navrhovateľ z dôvodov podľa ust. § 205 ods. 2 písm. d) a f) a § 221 ods. 1 písm. h) O.s.p. a navrhol, aby odvolací súd napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zmenil a jeho návrhu vyhovel, alternatívne, aby rozsudok zrušil a vec vrátil prvostupňovému súdu na ďalšie konanie. Pre prípad, že by odvolací súd vydal potvrdzujúci rozsudok, žiadal, aby odvolací súd vyslovil vo výroku svojho rozsudku, že je dovolanie prípustné, pretože ide o rozhodnutie po právnej stránke zásadného významu. Otázkou zásadného právneho významu podľa jeho názoru je, či môže byť tvar výrobku chránený ako ochranná známka podľa zákona č. 506/2009 Z. z. o ochranných známkach, prípadne aké podmienky musí tvar spĺňať, aby mu mohla byť poskytnutá ochrana. Navrhovateľ mal za to, že je potrebné, aby táto právna otázka bola rozhodnutá z dôvodu právnej istoty subjektov práva a najmä s ohľadom na fakt, že môže mať všeobecný dopad na prípady podobnej povahy, pričom v tejto právnej otázke absentuje judikatúra vyšších súdov, ktorá by jednoznačným spôsobom dala odpoveď na túto otázku. Navrhovateľ svoje odvolanie odôvodnil tým, že predmetný návrh nebol nikdy určovacím návrhom, a teda ani petit uvedený v návrhu nemohol mať formu určovaciu. Podľa navrhovateľa nemá absolútne žiadny zmysel v prejednávanej právnej veci hovoriť o určovacej povinnosti, keďže predmetom návrhu nebol návrh, ktorým by sa malo určiť, či tu právny vzťah alebo právo je alebo nie je. Nie je navrhovateľovi zrejmé, prečo by malo byť predmetom tohto súdneho konania preukazovanie úmyslu odporcu (s výnimkou parazitovania na povesti) dopustiť sa vyššie uvedeného konania. Súd tak podľa jeho názoru nesprávne právne posúdil vec. Aj napriek uvedenému však mal navrhovateľ za to, že bolo dokázané, že odporca konal úmyselne. Vzhľadom na tvar tyčinky Nutymax je podľa navrhovateľa úplne zrejmé, že išlo o úmysel odporcu, nakoľko je ťažké si predstaviť, že by k takémuto výzoru tyčinky Nutymax došiel odporca náhodne. Rovnako svoje úmyselné konanie potvrdil aj sám odporca svojim konaním, keď zmenil výzor tyčinky Nutymax, z čoho je zrejmé, že sám odporca si bol vedomý zameniteľnosti tyčinky Nutymax s ochrannými známkami navrhovateľa. Ďalej uviedol, že navrhovateľovi nie je známe a zrejmé, na základe čoho súd dospel k záveru, že musia byť preukázané oba právne argumenty navrhovateľa (že obal výrobku Nutymax je spôsobilý zámeny s výrobkami navrhovateľa, ako aj to, že samotný tvar výrobku Nutymax po odbalení porušuje ochrannú známku navrhovateľa), pre jeho úspech v prejednávanej veci. Nie je zrejmé, ako si súd vyložil príslušné právne normy a ako ich aplikoval na zistený skutkový stav. Je na právnej úvahe súdu, či niektoré z konaní odporcu posúdi ako konanie v rozpore so všeobecne záväznými právnymi predpismi. Zameniteľnosť obalu, ako aj zameniteľnosť tvaru výrobkov odporcu s výrobkami navrhovateľa je výlučne právnym posúdením zisteného skutkového stavu navrhovateľom, pričom súd v zmysle právnej zásady „iura novit curia“ nie je týmto posúdením viazaný a nie je v tomto prípade možné aplikovať pravidlo o dôkaznom bremene. Nemožno však dospieť k záveru, že, ak súd posúdi len jedno z konaní odporcu ako konanie v rozpore so všeobecne záväznými právnymi predpismi, nemá navrhovateľ právo na ochranu. Navrhovateľ súdu predložil a uviedol všetky skutkové okolnosti prípadu a má za to, že súd dospel k nesprávnemu právnemu záveru, ak tvrdí, že návrh môže byť úspešný len v prípade preukázania absolútne všetkých tvrdení navrhovateľa. V prípade ak sa súd nestotožnil s niektorým z argumentov navrhovateľa a mal za to, že len obal alebo len tvar výrobkov odporcu nie je zameniteľný s obalom alebo tvarom výrobkov navrhovateľa, mal zamietnuť návrh v príslušnej časti petitu týkajúcej sa buď obalu alebo tvaru výrobkov odporcu, neodôvodňuje to však zamietnutie návrhu v plnom rozsahu. Navrhovateľovi nie je zrejmé, prečo by mal súd takýmto spôsobom prihliadať na dopad takýchto povinností na odporcu, ak ten porušuje práva navrhovateľa vyplývajúce mu zo všeobecne záväzných právnych predpisov. Navrhovateľ mal za to, že takýto záver súdu je neodôvodnený a nezakladajúci sa na správnej právnej úvahe. Súd neuviedol, o aký dopad by malo ísť a akými úvahami sa riadil, preto je v tejto časti rozsudok nepreskúmateľný. Navrhovateľ nevie ako súd hodnotil pomer oprávneného záujmu navrhovateľa a oprávneného záujmu odporcu. Vo vyhotovení obalu čokoládovej tyčinky odporcu došlo k zásadnej zmene. Obal čokoládovej tyčinky Nutymax v čase podania návrhu navrhovateľa a v čase kedy súd rozhodoval v tejto právnej veci sa radikálne zmenil (čo do farebného vyhotovenia, grafických zmien vyobrazených obrázkov - zmena vyobrazenia čokoládovej tyčinky, odstránenie viacerých prvkov z obalu - odstránenie jednej tyčinky, pohára mlieka, lieskových orieškov v škrupinách, zelených lístkov). Tiež došlo k zmene vyhotovenia samotnej čokoládovej tyčinky Nutymax, kedy čokoládová tyčinka Nutymax už nebola poliata dekoratívnou linkou z bielej čokolády, ale dekoratívnou linkou z tmavej čokolády, čím sa ešte viac priblížila vyhotoveniu čokoládových tyčiniek navrhovateľa. Podľa navrhovateľa sa súd vo svojich záveroch žiadnym spôsobom s týmito zmenami vzhľadu obalu a samotnej tyčinky Nutymax nevysporiadal. Rovnako z rozsudku nie je navrhovateľovi zrejmé, z ktorého obalu a tvaru tyčinky Nutymax súd vychádzal pri konštatovaní nezameniteľnosti ochranných známok navrhovateľa s výrobkom odporcu. Prípadne, či mal súd za to, že oba obaly a tvary tyčiniek Nutymax sú nezameniteľné s ochrannými známkami navrhovateľa. Aj keby k dnešnému dňu odporca na trh neuvádzal čokoládovú tyčinku Nutymax v obale, v ktorom ju uvádzal v čase podania návrhu, nemožno podľa názoru navrhovateľa vylúčiť, že ju znovu v budúcnosti v takomto obale na trh neuvedie, pričom z tohto dôvodu mal súd jasne odporcu v rozsudku zaviazať k povinnostiam uvedeným v petite návrhu, čím by sa vyhlo situácii, že odporca opätovne začne uvádzať na trh tyčinky v obaloch, ktoré sú zameniteľné s obalmi tyčiniek navrhovateľa resp. čím by sa dosiahlo, že akékoľvek takéto obaly je potrebné stiahnuť z trhu. V neposlednom rade, súd nevzal do úvahy ani fakt, že radikálna zmena obalu čokoládovej tyčinky Nutymax je potvrdením tvrdení navrhovateľa. Výrobca tyčiniek Nutymax a následne odporca si bol evidentne vedomý, že obal, v ktorom tyčinku Nutymax na trh uvádza je zameniteľný s ochrannými známkami navrhovateľa a z toho dôvodu začal tyčinky Nutymax uvádzať na trh v novom obale. Na základe uvedeného mal navrhovateľ za to, že súd v tejto otázke dospel k nesprávnym skutkovým a právnym zisteniam. Ďalej argumentoval, že nemožno krátkym konštatovaním bez akéhokoľvek ďalšieho odôvodnenia stanoviť, že obaly čokoládových tyčiniek navrhovateľa a odporcu nie sú žiadnym spôsobom a za akýchkoľvek okolností zameniteľné. Súd sa podľa názoru navrhovateľa vôbec nevysporiadal s jeho argumentmi a tieto ani nevzal do úvahy (rozsah zameniteľnosti, rozsah faktorov vplývajúcich na zameniteľnosť, známosť ochranných známok a ich dobré meno, funkcie ochranných známok, zameniteľnosť v čase uvedenia výrobkov na trh, hľadisko priemerného spotrebiteľa atď.) Z tohto pohľadu mal navrhovateľ za to, že súd nesprávne konštatoval, že z hľadiska farebnosti a dominantných znakov sú tyčinky nezameniteľné, pričom súd nesprávne dospel k záveru, že jedinými dominantnými znakmi, ktorými sa spostrebiteľ pri nákupe týchto výrobkov riadi, je iba názov tyčiniek a ich výrobcu. Súd tiež žiadnym spôsobom neodôvodnil, ako dospel k záveru, že práve farebnosť obalov tyčiniek je rozhodujúcim faktorom pri posudzovaní ich zameniteľnosti a že práve tieto prvky majú byť dominantné na rozdiel od zobrazenia čokoládových tyčiniek na obale výrobkov. Čo sa týka názvu Nutymax, ktorý súd označil ako dominantný prvok na obale, tento názov nevylučuje, aby sa spotrebiteľ mylne domnieval, že ide len o ďalší z radu výrobkov navrhovateľa uvádzaný na trh pod novým názvom, alebo o výrobok, ktorý vyrába filiálka/odštepný závod/dcérska firma navrhovateľa/ alebo v licencii resp. iným spôsobom sú prepojené vzhľadom na zameniteľný výzor produktov. Súd vôbec nezobral do úvahy prvok, ktorý tvorí značnú a podľa názoru navrhovateľa dominantnú časť obalu oboch výrobkov, t.j. takmer úplne identické čokoládové tyčinky umiestnené na obale výrobkov navrhovateľa aj odporcu. Práve kvôli dominantnému prvku, ktorým sú takmer identické čokoládové tyčinky zobrazené na obale výrobkov tak navrhovateľa ako aj odporcu, dochádza podľa názoru navrhovateľa k zameniteľnosti výrobkov navrhovateľa a odporcu. Okrem toho aj rozhodnutia súdov v tejto oblasti potvrdzujú, že odlišnosť názvu výrobcu, či farebnosti označení nemôže znamenať, že ochranné známky resp. označenia nie sú zameniteľné. Pokiaľ súd ohľadom zákazníkov konštatoval, že deti sa zameriavajú na dominantné znaky výrobkov a ich farebnosť, nemohol súd dospieť k záveru, že je výrobok odporcu pre deti nezameniteľný s výrobkami navrhovateľa. Práve deti, pre ktoré je názov výrobku absolútne bezpredmetný, najmä s ohľadom na deti v predškolskom veku, sa zameriavajú pri kúpe čokoládovej tyčinky na samotné jej vyobrazenie na obale. Jedine vyobrazenie čokoládovej tyčinky a asociácia s chuťou tyčinky, ktorú už poznajú, t.j. tyčinky navrhovateľa, rozhodujú o ich kúpe. Závery súdu sú podľa navrhovateľa nedostatočné pre to, aby oprávňovali súd k záveru, že riadne registrované priestorové medzinárodné ochranné známky navrhovateľa č. 986274 a 987293, chránené aj na území Slovenskej republiky, nie sú spôsobilé byť ochrannými známkami. Súd vôbec nevzal do úvahy možnosť registrácie trojrozmernej ochrannej známky a najmä rozhodovaciu právomoc Úradu priemyselného vlastníctva Slovenskej republiky na registráciu ochranných známok, ktorý ochranné známky navrhovateľa považoval za plne spôsobilé zápisu a ochrany. Pri priestorových ochranných známkach navrhovateľa ide o tzv. priemyselné práva na označenie, ktoré sa neviažu na určité výsledky tvorivej duševnej činnosti (ako je to napr. pri dizajnoch, ktorú sú vždy výsledkom tvorivej duševnej činnosti autora dizajnu), ale ide o práva, ktoré sa viažu na používanie týchto predmetov predovšetkým v obchodnom podnikateľskom styku jednotlivými fyzickými a právnickými osobami a na odlíšenie ich výrobkov a služieb od iných osôb. Navrhovateľ preto trval na tom, že jeho ochranné známky by nemohli byť predmetom ochrany podľa zákona o dizajnoch tak ako to tvrdia odporca i súd. Navrhovateľ od začiatku súdneho sporu poukazoval na fakt, že tak zákon o OZ, ako aj Nariadenie Rady ES č. 207/2009 o ochrannej známke Spoločenstva povoľuje ako ochrannú známku zapísať aj tvar výrobku za splnenia podmienok uvedených v týchto právnych predpisoch, a to, že tvar výrobku nevyplýva z povahy samotného výrobku, nie je potrebný na dosiahnutie technického výsledku a nedáva výrobku podstatnú hodnotu. Podmienkou zápisu trojrozmernej ochrannej známky je aj to, aby takáto ochranná známka mala dostatočnú rozlišovaciu spôsobilosť. Tvary, ktoré navrhovateľ prihlásil ako ochranné známky, a ktoré boli riadne zapísané ako medzinárodné ochranné známky, nevyplývajú z povahy samotného výrobku, ani nie sú potrebné na dosiahnutie technického výsledku, ani nedávajú výrobkom podstatnú hodnotu. Rovnako mal navrhovateľ za to, že výrobky Kinder Bueno a DUPLO majú dostatočnú rozlišovaciu spôsobilosť. Nemajú len základný geometrický tvar, ktorý by si spotrebiteľ automaticky asocioval s akýmikoľvek inými čokoládovými tyčinkami alebo ktorý by bol pre čokoládové tyčinky typický. Tvar čokoládových tyčiniek navrhovateľa je absolútne špecifický, podstatne sa odlišujúci od tvarov iných čokoládových tyčiniek a vyvoláva v spotrebiteľovi asociáciu s podnikom navrhovateľa. Najmä však špecifikom, ktoré výrobky navrhovateľa odlišujú od akýchkoľvek tyčiniek podobnej chuti na trhu je dekoratívna čokoládová vlnka na povrchu tyčiniek, ktorú predtým žiadny iný výrobca čokoládových tyčiniek nepoužíval, a ktorá výrobok navrhovateľa značným spôsobom odlišuje od ostatných výrobkov na trhu. Nie je teda navrhovateľovi známe ani zrejmé, ako dospel súd k záveru, že by označenia navrhovateľa nemohli byť ochrannými známkami. Ochranné známky navrhovateľa č. 986274 a 987293 sú riadne registrované ako medzinárodné ochranné známky s platnosťou aj pre Slovenskú republiku a zrejme by nemohlo dôjsť k ich zápisu a ochrane bez toho, aby nespĺňali vyššie uvedené kritériá. Navrhovateľovi z uvedených dôvodov nie je zrejmé, z akého titulu súd dospel k záveru, že tvar výrobkov navrhovateľa nemôže byť predmetom ochrany ako ochranná známka. Naopak účelom priestorových ochranných známok, tvorených tvarom samotného výrobku je umožnenie identifikácie jednotlivých výrobkov alebo služieb, pre ktoré je ochranná známka zapísaná, a teda odlíšenie týchto výrobkov alebo služieb pochádzajúcich od určitého konkrétneho podniku od výrobkov alebo služieb iných podnikov bez možnosti zámeny. Čo sa týka zameniteľnosti výrobkov navrhovateľa s výrobkom odporcu, navrhovateľ mal za to, že odporca takmer úplne a do najmenších detailov napodobnil a okopíroval výrobky navrhovateľa, a to vrátane veľkosti čokoládových tyčiniek, farby čokoládových tyčiniek, podesty, dekoratívnej čokoládovej vlnky na vrchnej časti výrobkov, počtu polvalcov nachádzajúcich sa na podeste a celkového vzhľadu čokoládových tyčiniek. Trval na tom, že široká spotrebiteľská verejnosť si tvar a vzhľad výrobkov, ktorý odporca až priam otrocky napodobnil, automaticky spája s podnikom navrhovateľa a automaticky v nej vyvolávajú asociáciu, že pochádzajú z výroby navrhovateľa. Na základe vyššie uvedeného mal navrhovateľ za to, že preukázal dôvodnosť svojho návrhu v celom jeho rozsahu, rovnako preukázal naplnenie skutkovej podstaty generálnej klauzuly nekalej súťaže ako aj osobitných podstát konaním odporcu. Navrhovateľ trval na to, že odporca distribuuje na slovenskom trhu výrobky, ktoré sú takmer identické s výrobkami navrhovateľa, pričom tieto sú balené v obaloch, na ktorých je na dominantnom mieste obrázok dvoch čokoládových tyčiniek takmer zhodný s vyobrazením, ktoré má navrhovateľ chránené ochrannou známkou, a že tým zasahuje do práv majiteľa k zapísaným ochranným známkam. Čo sa týka nekalej súťaže, navrhovateľ trval v celom rozsahu na tvrdeniach, ktoré uviedol v návrhu a v následných vyjadreniach súdu. Konkrétne mal navrhovateľ za to, že odporca sa svojim konaním naplnil jednak skutkovú podstatu generálnej klauzuly nekalej súťaže podľa § 44 Obchodného zákonníka a tiež špeciálne skutkové podstaty o klamlivom označení tovaru (§ 46 Obchodného zákonníka), o vyvolaní nebezpečenstva zámeny (§ 47 písm. c) Obchodného zákonníka) a o parazitovaní na povesti (§ 48 Obchodného zákonníka). K odvolaniu navrhovateľa sa dňa 18. 10. 2012 písomne vyjadril odporca, ktorý uviedol, že nemôže súhlasiť s tvrdením navrhovateľa, že obal výrobku Nutymax je úmyselne spôsobilý zámeny s výrobkami navrhovateľa a so schopnosťou vyvolať v bežnom spotrebiteľovi možnosť omylu. Spotrebiteľ sa so samotným výrobkom dostáva do styku až po jeho odbalení, a teda v žiadnom prípade pri kúpe nie je uvedený do omylu, či kupuje výrobky navrhovateľa alebo odporcu. Súd vo svojom rozhodnutí ani nekonštatoval, že podmienkou preukázania zameniteľnosti má byť úmyselné konanie majiteľa označenia ale len poukázal na tú skutočnosť, že v žiadnom prípade pri prejednávaní tejto veci nešlo o úmyselné konanie, ktoré by malo za následok zameniteľnosť tovarov. Súd dospel k záveru, že neboli naplnené kumulatívne podmienky generálnej klauzuly podľa § 44 ods. 1 Obchodného zákonníka, a preto ani nemohlo prísť k naplneniu špeciálnych skutkových podstát nekalosúťažného konania. Navrhovateľ sa snaží poukazovať na úmyselné konanie zo strany odporcu, dokonca uvádza, že úmyselné konanie bolo dokázané, ale toto jeho tvrdenie nie je pravdivé, pretože odporca nekonal v rozpore so zásadami hospodárskej súťaže, nekonal v rozpore s dobrými mravmi a už vôbec nemôže akceptovať tvrdenie navrhovateľa, že konal úmyselne. Odporca preukázal výrobkami a ochrannými známkami viacerých výrobkov, že tvar výrobkov navrhovateľa nie je ojedinelý, špecifický, výnimočný atď., ale takýto tvar výrobkov sa používal už dávno predtým ako ich začal vyrábať navrhovateľ, prípadne sa bez problémov používa súbežne s inými obdobnými označeniami. Z vyobrazení jednotlivých tovarov rôznych výrobcov vyplýva, že nemôže ísť o zameniteľnosť, či podobnosť, pretože priemerný spotrebiteľ je spôsobilý rozlíšiť ochranné známky a tovary navrhovateľa od tovarov odporcu. Výrobcovia výrobných liniek na výrobu týchto tovarov dávajú tovarom základný tvar tak, ako je to napr. u výrobcu Lindt. Odporca považoval za absurdné, že navrhovateľ vyvodil úmysel na strane odporcu tým, že zmenil obal tyčinky Nutymax, ba práve naopak, navrhovateľ nechtiac priznal, že odporca aktuálnymi obalmi neporušuje jeho práva. Ak by tyčinka Nutymax bola zameniteľná s ochrannými známkami navrhovateľa, nebola by ochranná známka č. 997894 zapísaná do registra ochranným známok. Dokazovanie, ktoré vykonal súd sa uskutočnilo porovnaním obalov navrhovateľa a odporcu, aj samotných výrobkov navrhovateľa a odporcu, pri ktorom nebola preukázaná zameniteľnosť. Boli preukázané zásadné odlišnosti tovarov aj ich obalov. Zároveň bolo preukázané, že navrhovateľ nedistribuuje svoje tovary v tých istých obaloch, ako ich má chránené ochrannými známkami, ale sú odlišné oproti zapísaným ochranným známkam. Na zmenu obalov upozornil navrhovateľa súd, pretože k návrhu boli priložené obaly, ktoré nezodpovedali obalom predloženým na dokazovanie, ktoré vykonával súd. Na základe tejto skutočnosti navrhovateľ doručil súdu zmenu návrhu na začatie konania. Súd o zmene rozhodol uznesením 13. 06. 2012 a pripustil zmenu návrhu na začatie konanie. Odporca nesúhlasil s tvrdeniami navrhovateľa uvedenými v odvolaní, že nie je mu zrejmé, či súd pri svojom rozhodovaní vychádzal z obalu tovarov, ktoré boli priložené pri podaní návrhu alebo tých, ktoré boli zistené pri vykonávaní dokazovania. Odporca mal za to, že ide len o fabuláciu zo strany navrhovateľa, pretože sám navrhovateľ požiadal súd o zmenu návrhu na začatie konania, a teda už z rozhodnutia súdu a jeho požiadavky na zmenu petitu je evidentné, že súd pri svojom rozhodovaní vychádzal z pôvodných obalov, ako aj dodatočne zistených a predložených obalov sporovými stranami, ktoré sa používajú v súčasnosti tak na strane navrhovateľa ako aj odporcu. Odporca nesúhlasil s tvrdením navrhovateľa v tej časti, že ak sa súd nestotožnil s niektorým z argumentov navrhovateľa, mal návrh zamietnuť v príslušnej časti petitu a nie zamietnuť návrh v plnom rozsahu. Odporca preukázal, že obaly jeho tovarov pôvodné alebo súčasné nie sú zameniteľné s obalmi navrhovateľa. Navrhovateľ nepreukázal zameniteľnosť obalov, a preto rozhodnutie súdu je vecne a právne správne. Odporca sa vyjadril v priebehu pojednávania na súde prvého stupňa k zameniteľnosti v spojitosti so spotrebiteľom a zotrváva na svojich stanoviskách, že tovary navrhovateľa a odporcu nie sú zameniteľné. Slovenský spotrebiteľ je dostatočne pozorný, pri nákupoch venuje značnú pozornosť kupovaným tovarom. Priemerný spotrebiteľ nebude považovať tovary odporcu za nový druh tovaru navrhovateľa ani akýmkoľvek spôsobom si ho spájať s dcérskymi spoločnosťami navrhovateľa. Z týchto dôvodov žiada odvolací súd, aby rozhodnutie súdu prvého stupňa ako vecne správne potvrdil, a súčasne rozhodol o trovách odvolacieho konania tak, že zaviaže navrhovateľa k ich náhrade. Písomným podaním zo dňa 19.06.2014 odporca vyčíslil trovy odvolacieho konania a to tak, že si uplatnil jeden úkon právnej pomoci (vyjadrenie k odvolaniu navrhovateľa) v sume 66,32 Eur vrátane DPH 13,26 Eur, spolu trovy právneho zastúpenia predstavujú 79,58 Eur. Dňa 01.07.2014 zaslal navrhovateľ svoje vyjadrenie k vyjadreniu odporcu zo dňa 17.10.2012, ktorý zdôrazňuje, že záver súdu, že dizajn čokoládových tyčiniek nespĺňa podmienku novosti je nesprávny, a tento záver súdu, ktorého správnosť navrhovateľ namieta v odvolaní nesúvisí s úmyselnosťou konania, a preto ho nie je možné používať ako argument. V rámci konania bolo preukázané, že odporca sa stretol s navrhovateľom v konaniach pred príslušnými orgánmi rozličných štátov, ako aj inicioval konanie na Úrade priemyselného vlastníctva SR voči navrhovateľovi ohľadom jeho ochranných známok. Podľa názoru navrhovateľa odporca v minulosti vedel o výrobkoch navrhovateľa, čo napokon vzhľadom na skutočnosť, že navrhovateľ patrí k svetovo najznámejším producentom čokoládových tyčiniek je úplne prirodzené. Odporca sa snažil využiť prvky používané navrhovateľom bez toho, aby vznikla jeho právna zodpovednosť, avšak právnym poriadkom stanovenú hranicu prekročil. Podľa názoru navrhovateľa takéto konanie odporcu nemôže byť iné ako úmyselné. K samotnej skutočnosti - zmene obalu tyčinky odporcu navrhovateľ uvádza, že odporca v konaní neuviedol a nepreukázal dôvod, prečo pristúpil k zmene obalu svojho výrobku. Pôvodne nový vzhľad k výrobku nie je natoľko rozdielny, že by sa mohlo jednať o pokus zmeny imidžu výrobku odporcu. Navrhovateľ uvádza, že odporca vo vyjadrení k odvolaniu namietal, že priemerný spotrebiteľ je spôsobilý rozlíšiť ochranné známky a tovary navrhovateľa od ochranných známok a tovarov odporcu. V tejto súvislosti navrhovateľ uvádza, že je potrebné posudzovať pozornosť priemerného spotrebiteľa vzhľadom na kategóriu dotknutých tovarov a služieb a že úroveň poznania priemerného spotrebiteľa sa v závislosti od kategórie dotknutých tovarov a služieb môže líšiť. Zdôrazňuje, že porovnávané výrobky sú tovarom bežnej dennej spotreby, teda spotrebitelia ich kupujú v priebehu relatívne krátkeho časového obdobia opakovane, a je dôvodné preto predpokladať, že pri ich kúpe budú vynakladať nižšiu mieru pozornosti v porovnaní s tovarmi, ktoré nie sú tovarmi bežnej dennej spotreby. K otázke zameniteľnosti porovnávaných výrobkov, navrhovateľ uvádza, že v tejto časti trpí rozhodnutie súdu prvého stupňa vadou, a to v nedostatočnom odôvodnení rozhodnutia a uvádza, že navrhovateľ okrem ochrany podľa zákona o ochranných známkach, požadoval aj ochranu pred nekalou súťažou, ktorá sa neopiera o registrované ochranné známky navrhovateľa. K námietke prekážky res iudicata navrhovateľ uvádza, že v tomto prípade sa nemôže jednať o prekážku rozhodnutej veci, nakoľko relevantné konanie na Okresnom súde Bratislava I a Krajskom súde Bratislava ohľadom tyčinkou Go Fresh sa zakladá na iných skutkových okolnostiach ako toto konanie. Skutková totožnosť veci je jednou z podmienok pre uplatnenie námietky res iudicata. K porovnávaniu označení na obale navrhovateľ zdôrazňuje, že považuje za dominantné práve prvky zobrazenia čokoládových tyčiniek na obale výrobkov. K samotnej otázke či tvar tovaru je spôsobilý byť predmetom označenia chráneného ochrannou známkou je jednou zo základných právnych otázok, ktoré sa riešia v tomto konaní. Má za to, že priemerný spotrebiteľ, ktorý kupuje tieto výrobky opakovane pri nákupe obyčajne nemôže venovať veľa času konkrétneho tovaru, viac času venuje pri jeho konzumácií, teda v situácií keď si tyčinku rozbalí a skonzumuje, vtedy sa oboznámi s tvarom tyčinky. Odporca tvrdí, že dekoratívna čokoládová vlnka nemôže byť špecifikom tyčinky navrhovateľa, nakoľko by potom žiadny cukrár, pekár atď. nemohol svoje produkty zdobiť dekoratívnou vlnkou. V tejto súvislosti navrhovateľ uvádza, že sa jedná o čokoládové tyčinky vyrábané priemyselne a nie o sladkosti všeobecne. K samotnej platnosti registrovaných ochranných známok navrhovateľa tento uvádza, že ochranná známka je riadne registrovaná, a preto je povinný každý túto registráciu považovať za platnú a z nej vychádzať. Z týchto dôvodov navrhuje rozhodnutie súdu prvého stupňa zmeniť a rozhodnúť v zmysle argumentov uvádzaných v odvolaní a žalobe vyhovieť. Krajský súd v Bratislave ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O.s.p.) prejednal odvolanie navrhovateľa podľa ust. § 212 ods. 1 O.s.p. v spojení s ust. § 214 ods. 2 O.s.p. bez nariadenia odvolacieho pojednávania a dospel k záveru, že odvolaniu nie je možné vyhovieť z týchto dôvodov. Odvolací súd sa oboznámil s obsahom spisu pričom zistil, že súd prvého stupňa dostatočným spôsobom zistil skutkový stav a vyvodil z neho i správny právny záver. Podľa ust. § 219 ods. 1 O.s.p. odvolací súd rozhodnutie potvrdí ak je vo výroku vecne správne. Podľa ods. 2 cit. ust., ak sa odvolací súd v celom rozsahu stotožňuje s odôvodnením napadnutého rozhodnutia môže sa v odôvodnení obmedziť len na skonštatovanie správnosti dôvodov napadnutého rozhodnutia, prípadne doplniť na zdôraznenie správnosti napadnutého rozhodnutia ďalšie dôvody. Odvolací súd v celom rozsahu poukazuje na odôvodnenie rozhodnutia súdu prvého stupňa, ktoré považuje za vecne správne a v súlade s ust. § 157 ods. 2 O.s.p. Na zdôraznenie vecnej správnosti odvolací súd uvádza nasledovné: Navrhovateľ sa predmetnou žalobou domáha ochrany pred neoprávneným zasahovaním odporcu do práv navrhovateľa ako majiteľa ochranných známok a ochrany proti nekalo-súťažnému konaniu odporcu. Navrhovateľ má za to, ako sám uvádza, že bolo dokázané, že odporca konal úmyselne, keď vzhľadom na tvar tyčinky Nutymax je jednoznačné, že išlo o úmysel odporcu používať výzor tyčinky Nutymax podľa vzoru tyčinky navrhovateľa, a že k takémuto konaniu došlo úmyselne, nakoľko je ťažké si predstaviť, že by k takémuto výzoru tyčinky došiel odporca náhodne. Rovnako svoje úmyselné konanie potvrdil aj sám odporca svojím konaním, keď zmenil výzor tyčinky Nutymax, t.j. je zrejmé, že sám odporca si bol vedomý zameniteľnosti tyčinky Nutymax s ochrannými známkami navrhovateľa. Podmienkou poskytnutia právnej ochrany v prípade napodobňovania je, aby dané obaly, resp. výrobky boli príznačné výlučne pre podnikateľa v zákazníckych kruhoch. Nejedná sa však o napodobňovanie, ak sa výrobky alebo obaly podobajú v prvkoch, ktoré sú už z povahy týchto výrobkov funkčne, technicky alebo esteticky predurčené. V takom prípade však „napodobňovateľ“ je povinný urobiť všetky opatrenia, ktoré je možné od neho požadovať, aby nebezpečenstvo zámeny vylúčil alebo aspoň podstatne obmedzil. V takom prípade, kde nie je možné vymyslieť zásadne odlišný tvar výrobku, je možné napr. farebným odlíšením na obale výrobku, či ináč prispieť k tomu, aby sa tieto produkty v čo najvyššej možnej miere odlišovali od iných. Opätovne je potrebné zdôrazniť, že takýto súťažiteľ je povinný urobiť pre odlíšenie tie opatrenia, ktoré je od neho možné požadovať. V danom prípade odvolací súd tak ako aj súd prvého stupňa dospel k jednoznačnému záveru, že balenie výrobku odporcu sa charakteristickým spôsobom odlišuje od obalu navrhovateľa, a to nielen farebným rozlíšením, ale aj veľmi výrazným označením, názvom výrobku, čo samo o sebe prispieva k odlíšeniu nezameniteľnosti oboch výrobkov. Tieto rozdiely sú badateľné už pri bežnom preskúmaní obalu výrobku a kupujúci ich môže na prvý pohľad rozpoznať. Pri posudzovaní navrhovateľom tvrdeného porušenia práva, je treba posudzovať zvyklosti priemerného spotrebiteľa, kupujúceho, teda vychádzať z toho aký celkový dojem výrobok robí na neho. Z hľadiska nekalo-súťažného konania je totiž v prvom rade rozhodujúci samotný charakteristický vonkajší vzhľad výrobku. Odporca teda neporušil predpisy o nekalej súťaže tým, že vonkajší vzhľad vlastného tovaru v dostatočnej miere rozlíšil od navrhovateľom vyrábaného a predávaného výrobku. Výroba alebo uvedenie tovaru na trh sú nekalo- súťažnými konaniami, len v prípade ak sa jedná o tovar s charakteristicky typickým vzhľadom, balením, označením alebo označením pôvodu, na základe ktorých zvykli súťažiteľa alebo jeho tovar rozpoznať, teda na základe charakteristického zovňajšku, balenia atď. Odvolací súd sa stotožnil s právnym záverom súdu prvého stupňa, ktorý skonštatoval, že obal Nutymax nie je žiadnym spôsobom vizuálne zameniteľný so žiadnym z obalov tyčiniek Duplo a Kinder Bueno. Žiadny priemerne ostražitý spotrebiteľ si tyčinky vzájomne nezamení, nakoľko názvy, farby obalov, ani spôsob zobrazenia nie sú vzájomne zameniteľné. Konečným spotrebiteľom výrobkov navrhovateľa sú vo významnej miere deti, a práve tento druh zákazníka si zásadne a jedine vyberá cukrovinky podľa farebnosti obalov a dominantných znakov. Odvolací súd nesúhlasí s tvrdením navrhovateľa, že pre deti je názov výrobku bezpredmetný a že pri kúpe čokoládovej tyčinky sa sústreďujú práve na samotné vyobrazenie na obale a že jedine vyobrazenie čokoládovej tyčinky a asociácia s chuťou tyčinky, ktorú už poznajú, rozhodujú o ich kúpe. Je pravdou, že odporca na svojich obaloch používal určité prvky, ktoré sú podobné prvkom navrhovateľa, ktoré používa na svojich obaloch. Tieto prvky na obale odporcu sú však natoľko odlišné ako prevedením, tak farbou, že u detí, ktoré považuje navrhovateľ za hlavných odberateľov svojho tovaru, (že pri nepatrnej pozornosti každého priemerného takéhoto odberateľa) zámena, podľa názoru súdu je vylúčená. Na záver je potrebné zdôrazniť, že pri výrobkoch navrhovateľa je vo významnej miere rozhodujúci i samotný názov výrobku a i z tohto dôvodu je vylúčená akákoľvek zameniteľnosť výrobkov odporcu s výrobkami navrhovateľa. Odvolací súd tak ako i súd prvého stupňa dospel k záveru, že v konaní bolo preukázané, že obal odporcu a jeho výrobku obsahuje dostatočné množstvo rozlišovacích prvkov, a ako taký nie je pre priemerného spotrebiteľa spôsobilý zámeny s výrobkami navrhovateľa. Nemôže v ňom vyvolať dôvodne dojem, že sa jedná o novú radu výrobkov navrhovateľa, a ani o výrobok subjektu majetkovo prepojeného s navrhovateľom. Taktiež sa stotožnil s argumentáciou súdu prvého stupňa, že tvar výrobku nie je chrániteľný ochranou známkou, ak vyplýva z povahy samotného výrobku (§ 5 ods. 1 písm. e) zák. č. 506/2009 Z. z.), berúc do úvahy ust. § 2 zák. č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach, a že podmienkou ochrany podľa zákona o dizajnoch je novosť a osobitný charakter tvaru, avšak v danom prípade navrhovateľ nepreukázal splnenie týchto podmienok, nakoľko v konaní bolo preukázané, že prevedenie čokoládovej tyčinky ako obdĺžnikovej podesty a na nej prichytených kopčekov rôznych tvarov a veľkosti obsahujúce čokoládovú alebo inú náplň, používajú aj iní výrobcovia a z týchto dôvodov nemohol dizajn tyčiniek spĺňať podmienku novosti. Taktiež je potrebné uviesť, že pri výrobe cukroviniek už z povahy týchto výrobkov funkčne, technicky a esteticky je predurčený jeho tvar (nikto si nemôže privlastniť tvar týchto čokoládových tyčiniek, pretože práve z funkčného hľadiska týchto výrobkov iný byť zásadne nemôže). Súťažiteľ je povinný len urobiť opatrenia, ktoré je možné od neho požadovať, aby nebezpečenstvo zámeny vylúčil alebo aspoň podstatne obmedzil, čo v danom prípade odporca splnil, a to práve odlišnosťou prvkov na samotnej čokoládovej tyčinke, ako i významnými odlišovacími prvkami na samotnom obale výrobku. Odvolateľ poukazuje v odvolaní tiež na to, že súd prvého stupňa v odôvodnení napadnutého rozhodnutia bližšie nevysvetľuje, ani jednotlivé znaky nekalo- súťažného konania, uvedené v ust. § 44 ods. 1 Obch. zák., a z týchto dôvodov rozhodnutie súdu prvého stupňa trpí vadou. S týmto tvrdením odvolateľa odvolací súd sa nestotožňuje. Súd prvého stupňa v odvôvodnení rozsudku zdôvodnil, že navrhovateľ nepreukázal naplnenie skutkovej podstaty generálnej klauzuly nekalej súťaže, ani osobitných podstát konaním odporcu, ktorý na relevantný slovenský trh umiestnil čokoládovú tyčinku Nutymax, a preto odvolací súd dospel k záveru, že rozhodnutie súdu prvého stupňa spĺňa predpoklady ustanovené v § 157 ods. 2 O.s.p., spočívajúce v riadnom odôvodnení rozhodnutia a vysporiadaní sa s jednotlivými námietkami účastníkov konania. V podanom odvolaní navrhovateľ žiadal, Krajský súd v Bratislave, pre prípad potvrdzujúceho rozhodnutia odvolacieho súdu o pripustenie dovolania, pretože podľa jeho názoru ide o rozhodnutie po právnej stránke zásadného významu a otázku formuloval tak, „či môže byť tvar výrobku chránený ako ochranná známka zák. č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach v znení neskorších predpisov, prípadne aké podmienky musí tvar spĺňať aby mu mohla byť poskytnutá ochrana“. Podľa ust. § 238 ods. 3 O.s.p., dovolanie je prípustné proti rozsudku odvolacieho súdu, ktorým bol potvrdený rozsudok súdu prvého stupňa, ak odvolací súd vyslovil vo výroku svojho potvrdzujúceho rozsudku, že je dovolanie prípustné, pretože ide o rozhodnutie po právnej stránke zásadného významu. V danom prípade odvolací súd dospel k záveru, že v danom prípade, otázka ako ju formuloval navrhovateľ, nie je pre daný prípad otázkou zásadného právneho významu, súd prvého stupňa sa veľmi podrobne a rozšírne zaoberal s jednotlivými námietkami účastníkov konania, tieto riadne odôvodnil a odvolací súd sa s rozhodnutím súdu prvého stupňa ako i s dôvodmi, ktoré uviedol v napadnutom rozhodnutí v plnom rozsahu stotožňuje. So všetkými zásadnými otázkami sa vysporiadal už súd prvého stupňa ako i odvolací súd, a preto z týchto dôvodov dovolanie nepripustil a rozhodnutie súdu prvého stupňa podľa ust. § 219 ods. 1, 2 O.s.p. potvrdil. O trovách odvolacieho konania rozhodol odvolací súd podľa ust. § 224 ods. 1 v spojení s ust. § 142 ods. 1 O.s.p. a vzhľadom k tomu, že odporca bol v odvolacom konaní plne úspešný, vzniklo mu právo na náhradu trov odvolacieho konania za jeden úkon právnej pomoci, vyjadrenie k odvolaniu, ktoré si uplatnil a vyčíslil, a to vo výške 66,32 Eur vrátane DPH 13,26 Eur, čo spolu predstavuje trovy odvolacieho konania vo výške 79,58 Eur, na úhradu ktorých odvolací súd zaviazal navrhovateľa, tak ako je uvedené vo výroku tohto rozsudku. Uvedené rozhodnutie je výsledkom hlasovania senátu v pomere hlasov 3 : 0. Poučenie: Proti tomuto rozsudku odvolanie nie je prípustné.